公司设立时股东出资不实的，即使股东变更也可追加原股东为被执行人

对公司设立时股东出资不实的，即使股东变更也可追加原股东为被执行人

[裁判要旨]公司股东转让股权后，不再是公司股东，但是，如果经审查发现转让股东在公司设立之时出资不足的，仍可以根据债权人要求，追加转让股东为被执行人，由其履行补足出资的义务，并以此向公司债权人履行债务。

（一）案情介绍

1997年4月9日，北京朝阳区亚运村农村信用合作社（申请执行人，以下简称亚运村信用社）与北京市首都房地产开发公司〈被执行人，以下简称首都房地产公司）、首都房地产市场（被执行人）签订保证担保借款合同。约定：亚运村信用社向首都房地产公司提供贷款1000万元人民币，贷款期限自1997年4月巧日起至1998年4月10日止，贷款利率为月息1L76‰，逾期还款在逾期期间接日万分之五计收利息。首都房地产市场作为保证人，对该贷款承担连带清偿责任。合同签订后，亚运村信用社依约向首都房地产公司发放了贷款，但首都房地产公司在贷款期满后未偿还借款本金，且自1997年12月20日起拒付借款利息。亚运村信用社经多次催促首都房地产公司偿还贷款本息未果，遂向法院提起诉讼。

法院经审理后依法判决：1.首都房地产公司于本判决生效后10日内偿还亚运村信用社借款本金人民币1000万元及利息（利息自1997年12月21日至1998 年4月10日止按合同约定利率计算；自1998年4月11日起至付清之日止按日万分之五计算）。逾期支付本金则按中国人民银行同期贷款最高利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。2.首都房地产市场对首都房地产公司应偿还的债务承担连带清偿责任。一审宣判后，双方当事人未提出上诉。

（二）执行情况

一审判决生效后，首都房地产公司、首都房地产市场未在判决确定的期限内履行义务，亚运村信用社遂向法院申请执行。

由于以首都房地产公司为被执行人的多起执行案件均等待执行，为统一协调处理这些执行案件，北京市高级法院依照最高人民法院《关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》将该案提级执行。

在执行中，首都房地产公司为履行生效法律文书确定的义务，将其所有的 “惠发大厦”予以变卖，亚运村信用社从中按比例分配获得400万元，尚余600万元本金及相关利息未获清偿。为此，亚运村信用社即以首都房地产公司注册资金不实为由，要求追加首都房地产公司的原股东为被执行人，在出资不实的范围内承担责任。

法院查明：首都房地产公司成立于1993年，注册资本18万元，系由中国建设银行北京分行、中国工商银行北京分行、中国农业银行北京分行和首都经济信息报社联合投资组建，约定分别出资450万元。但在公司成立时，4家股东分别只投资了200万元，并在工商登记材料中作了登记。1996年，上述股东的出资情况分别变更为实际出资450万元，但并无出资证明，经调查，该出资实际一直没有到位，上述股东对此亦予以承认。1998年，首都房地产公司的股东变更为北京市华银建设工程咨询公司、首都经济信息报社、北京市融汇贸易总公司和中国农业银行北京分行。

根据上述情况，法院经审理认为，可以追加首都房地产公司成立时出资不实的原股东为本案被执行人。

（三）争议评析

根据执行中查明的事实，首都房地产公司成立时股东出资不实是确定的，因此，依照有关法律规定，应当追加股东为被执行人，并要求其在出资不实的范围内承担责任。问题在于，首都房地产公司成立至今，其股东发生了变更，执行中是追加变更前的原股东，还是追加变更后的新股东为被执行人，对此存在以下不同意见：

一种意见认为，首都房地产公司在成立时注册资金不实，之后亦未予补足，故应由原股东承担注资不实的责任，追加原股东为被执行人。

另一种意见认为，因首都房地产公司的股东发生变更，只能追加变更后的新股东为被执行人。原股东与新股东的股权转让行为属于当事人的意思自治，新股东在承担责任后可向原股东进行追偿。

我们同意第一种意见。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（简称《执行规定》）第80条规定，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投人的注册资金不实或者抽逃注册资金，可以裁定变更或者追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或者抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。这里的开办单位实际指的是企业的投资者。本案显然属于注册资金不实的情形，而且该事实记载于公司的工商登记档案中，当事人也予以承认。这里的出资不实，当属于原股东的行为，而且在原股东向新股东转让股权时，首都房地产公司的工商登记材料显示原股东的出资已经到位，尽管该登记实际上为虚假登记，但新股东有充分理由相信其真实性，因此其主观上并无过错，自然也不应当承担原股东行为的责任。实践中有一种观点认为，如果追加原股东为被执行人，将无法适用《执行规定》第80条的规定，因为此时原股东已经不是该公司的股东，自然无法要求其承担出资不实的责任。实际上，根据《执行规定》第80条的规定精神，在本案中追加原股东为被执行人才是真正符合其立法原意的。因为该条的适用前提是其开办单位对其开办时投人的注册资金不实，即追加股东为被执行人并承担出资不实的责任，实际上针对的是公司股东投资设立公司时出资不实的行为，而该行为，当然是原股东的行为。因此，我们认为，追加原股东为被执行人，符合《执行规定》第80条的规定，是正确的。

（四）要点提示：公司股东抽逃出资执行中如何审查

股东出资是设立有限责任公司的法定必经程序。股东出资的结果，构成公司的注册资本，它是有限责任公司开展生产经营活动和对外承担责任的基础。实践中，股东为了规避法律，逃避法律责任，往往会在公司成立时及生产经营活动中出现虚假出资、抽逃出资、转移财产等违法行为，而公司对外的民事活动引起的纠纷和诉讼，一般不会涉及到对这类违法行为的审查，大多数是案件进人执行阶段后，公司无可供执行财产或者财产不足时，才得以发现所谓“皮包公司”、“空壳公司”的真实面目。所以在执行程序中，审查、认定这类违法行为，是追究作出这类违法行为的股东的法律责任，确保交易安全，保护申请执行人合法权益的关键。

在执行实务中，如何查找和审查股东抽逃出资的行为？可以从以下几个方面进行：

1.以货币出资的，审查公司设立时和设立后投人注册资金的银行账户上的资金出人明细单，如该出资转人到了以自己名义开设的个人账户上，或者他人账户上，又没有注明转款用途或者没有相关依据说明转款用途的，可认定是抽逃出资。

2．以实物出资的，如果是动产如机器设备，则审查公司是否真正拥有该设备，该设备有没有处于公司的住所地或者营业场所，是不是在公司的监管下。否则，即可视为抽逃了该实物投资；对于需要进行相关部门登记才发生转移效力的，如建筑物、知识产权、土地使用权等，可到登记管理部门查证，如将该实物又重新登记到自己或者他人的名下，可认定股东抽逃出资。

3．对于公司将所出资的财产全部或者部分另行登记成立另外一家新公司的行为，属实践中的转移财产“脱壳经营”的行为，该行为导致公司失去了对外承担法律责任的财产，使公司处于“悬空”经营的状态，违背了股东不得抽逃出资和公司资本不变的法律原则，可认定该行为属抽逃出资、转移财产的违法行为。．

（五）公司人格否认的几个要点

公司运营中往往会运用一些手段对付债权人，对付法院，表现在：设立若干子公司，使得母公司与子公司的财产关系混同；设立二个以上雷同公司，彼此人员、场地、财产混同；设立企业集团，人格关系模糊，难以识别其与成员公司之间的财产关系等。

对于上述种种情况，需要根据实践中掌握的基本原则予以区分：

第一，如果母公司与子公司财产发生混同，不能区别彼此之间的正常经营关系，如果有证据证明子公司不能独立承担民事责任，则子公司的债务应由母公司承担；如果仅仅是混同，但彼此之间的人格关系清楚，则应由占有对方财产的子公司或者母公司将财产返还与对方，用以偿还债务。

第二，二个彼此表面独立的公司，如果发生上述所提到的混同关系，则属于典型的人格混同，应当将其中一个予以否定，以二者所有的财产一并承担民事责任；但如果仅仅发生财产侵占，则应当由侵占方返还财产用以偿还债务，不宜绝对的否定一方的独立人格。

第三，对于成立的企业集团，要首先区分是经营性的公司集团，还是为整合资源、一致对外的以特定目的成立的社会性的集团。经营性的集团是企业法人，非经营性的集团是社团法人，其在公司运营中起着不同的角色，不可一概认定为企业法人，也不宜将其判定承担所辖成员单位的债务。如果确实从事经营，也使得成员单位直接受益，即是为了某个成员或者某些成员的利益所为，则应由集团与受益单位一并承担责任；但如果集团具备承担民事责任的能力，经营后果与成员单位无关，则应由集团自行承担民事责任；如果集团属于非经营性公司，则不宜判定该集团承担民事责任。

第四，本次修订的《公司法》承认一人公司，意味着一个股东可以拥有一个公司，但其不能再成立与已经存在雷同的公司，以避免股东利用公司身份逃避债务。同时，如果该股东不能证明公司财产独立的，其还应以家庭财产对公司债务承担连带责任。例如《公司法》第64条规定： ．“股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”这其实就是认为，股东自己或者其家庭财产要对与公司财产混同的情况，承担连带责任。

第五，总公司出资设立新公司，新公司具有法人资格的（实际为子公司，而非分公司），总公司对新公司的资产权益以持股的形式体现，不直接体现在对新公司资产的处置上。当总公司发生诉讼时，不得将新公司列为共同被告，更不得对新公司资产进行查封。唯有案件审结，进人执行程序时，方可将新公司的股权作为被执行的标的，而不得将新公司的资产作为被执行的标的。例如《公司法》第14条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

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