利用封建迷信掉包是诈骗还是盗窃

利用封建迷信掉包是诈骗还是盗窃

【案情】

2015年4月23日，被告人钟某伙同宋某、许某、吴某合谋假扮老中医骗取他人钱财，由钟某充当“老中医”的孙子，许某、宋某负责搭讪，吴某负责望风，在黎川县国安集团八匹马附近一个亭子里，用封建迷信方法骗吓刘某，称其家中将有一场血光之灾，需要用钱财来化解，并要求刘某回家取钱财，刘某便取来现金39000元及黄金首饰80余克，钟某将刘某的钱财用报纸包好后放进一黑色袋子，之后钟某要求刘某跟着其一起向天朝拜，在朝拜的过程中，许某、宋某将事先用报纸包好的包裹与被害人刘某装有现金及黄金首饰的包裹对换，事后四人将所得财物约人民币59400元平分。

【分歧】

对钟某等四人掉包他人财物的行为如何定性，出现了以下两种意见：

第一种意见认为，钟某等四人的行为构成盗窃罪。理由是：钟某等四人主观上具有非法占有的目的，客观上秘密窃取他人财物价值人民币59400余元，数额巨大，应以盗窃罪定罪处罚。

第二种意见认为，钟某等四人的行为构成诈骗罪。理由是：钟某等四人以非法占有为目的，使用欺骗的手段虚构事实骗取他人钱财，符合诈骗罪的犯罪特征，应以诈骗罪定罪处罚。

【管析】

笔者同意第一种意见。理由如下：

盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。盗窃罪的本质是行为人通过秘密的手段，完全违背他人意志，排除财物占有者、控制者对财物的事实支配，从而取得对财物事实上支配、管理的状态。

诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。所谓“使用欺骗的方法”是指采用虚构事实或隐瞒事实真相等使被害人陷入错误认识的方法。“非法获取”是指被害人基于认识错误而 “自愿”的按行为人的意思处分财物。

两者区别的关键在于，行为人是如何从财物所有人、管理人或持有人的控制之下取得财物的，受害人对财物是否具有处分的意思。从本案来看，首先，行为人虽然虚构事实骗受害人称其家人将有血光之灾，要其用钱财来化解，但钟某等四人获取财物并不是欺骗手段完成的，而是趁被害人不备时，通过掉包手段，即秘密换取的，因而对获取财物起决定作用的是秘密窃取手段而不是欺诈手段。其次，诈骗罪是受害人在上当受骗后，基于错误的认识有意识地、自愿的处分财物的行为。本案中，受害人刘某只是用自己的财物来“祈拜”化解“灾难”，其将财物交行为人的行为，也只是按行为人的要求交由其用来祈拜，并没有处分财物的意思，更没有让其拿走的意思，该财物的所有权并没有发生转移。行为人是完全违背他人的意志而占有财物，因此，钟某等四人的行为应当认定为盗窃罪。

综上，钟某等四人的行为构成盗窃罪。

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