故意伤害案无罪辩护的证据审查

故意伤害案无罪辩护的证据审查

文/李常永、李潜

在刑事司法实践中，故意伤害罪、聚众斗殴罪、盗窃罪、诈骗罪等暴力犯罪、侵财犯罪是最为常见的犯罪类型。因其常见，辩护律师往往会放松警惕，疏于对证据体系、法律适用作出细致的研究，而将更多的精力投入到集资犯罪、毒品犯罪、职务犯罪等更为“高大上”的辩护业务中去。其实，涉嫌的罪名与辩护空间的大小没有必然的联系。越是常见的罪名，越要深入挖掘、精耕细作，争取在平凡的罪名中作出不平凡的业绩。下面，笔者以本人在2016年办理的“韩元涉嫌故意伤害案（天津市B区人民法院判决无罪）”为例，简要谈谈“故意伤害案”无罪辩护的证据审查问题。学力所限，必然多有疏漏，尚待大家批评指正。

案情

天津市B区人民检察院《起诉书》指控：2013年8月23日9时许，吴先（注：为保护当事人隐私，本文均采用化名）与被告人韩元对完账目后，二人因以前琐事发生口角，继而双方发生厮打，被告人韩元将吴先鼻部打伤，后经人劝开。吴先便纠集被告人浩南、山鸡、耀阳等人准备殴打被告人韩元。在被告人韩元下班途中，吴先指使浩南、山鸡、耀阳等人对被告人韩元进行殴打，后被他人拉开，浩南、山鸡、耀阳等人逃走。经法医鉴定，吴先的损伤程度为轻伤二级，被告人韩元的损伤程度为轻微伤。检方遂以“故意伤害罪”对被告人韩元提起公诉。被告人韩元辩称：其根本没有打伤吴先的行为，事发当时，吴先拿起杯子砸向自己，自己用胳膊挡了一下，碰到了吴先的下巴，但是绝对没有“用拳头打伤吴先鼻部，造成鼻骨骨折”的情况。

辩护

笔者在拙文《刑事律师的“仁心仁术”：漫谈无罪辩护》（可在《无讼阅读》、《中国律师网》、《鸿鹄之辩》查阅）中谈到，欲作无罪辩护，至少应满足三个条件：当事人作无罪辩解；证据体系支持；内心确信。经审查，本案符合上述条件。一般而言，无罪辩护有事实之辩、有法律之辩。所谓“事实之辩”，即辩护方案为“控方指控的犯罪事实不成立”之辩护。事实之辩的核心是证据分析。经研究，我们确定本案辩护思路：一，对涉案的三份司法鉴定进行审查，说服法官采纳“轻微伤”鉴定、否定“轻伤二级”鉴定；二，对相关证据进行细致梳理，否定被告人韩元实施了所谓“殴打吴先鼻部”的“故意伤害行为”；三，被告人韩元没有伤害吴先的主观故意。

具体的论证思路如下：

一、对鉴定意见的审查。

“鉴定意见”是法定的刑事证据类型之一。在故意伤害案件中，鉴定意见具有举足轻重的地位。在绝大多数时候，鉴定意见对于定罪及量刑起到的是“一锤定音”的效果。对于鉴定意见，刑辩律师应“大胆质疑、细心论证”，不应习惯性地予以认同。“鉴定意见”的性质决定了它只是专业人士就有关问题的一种“看法”，“鉴定意见”并不能直接等同于“科学结论”，更不能直接等同于“裁判结果”。实际上，许多刑事案件的“突破口”都出现在鉴定意见上。一般而言，审查鉴定意见应注重对鉴定机构和鉴定人的资质；检材；鉴定意见的形式与程序；鉴定意见与待证事实的关系；鉴定意见与在案其他证据的矛盾、印证等情况进行审查。

在本案中，D分局物证鉴定所共对吴先损伤情况作出三次鉴定：《法医学人体损伤程度鉴定书》（““鉴定1””）；《法医学人体损伤程度补充文证鉴定书》（“鉴定2”）；《法医学人体损伤程度文证鉴定意见书》（“鉴定3”）。其中，第一份鉴定结论为“轻微伤”，第二、三份鉴定确认吴先的鼻骨骨折构成“轻伤二级”。细加考察，“鉴定2”、“鉴定3”存在如下几个方面的问题。

其一，对“鉴定2”、“鉴定3”形式合法性的审查。

我们认为：《补充文证鉴定书》、《文证鉴定意见书》不属于现行《司法鉴定程序通则》所规定的法定的鉴定类型，不具有作为刑事诉讼证据的资格。

从《司法鉴定程序通则》的立法变迁上看：已经被废止的《司法鉴定程序通则（试行）》规定中，有“司法鉴定文证审查意见书”作为法定的鉴定形式；而2007年修正后的现行《司法鉴定程序通则》规定中，已经没有该鉴定形式，条文表述也没有“等”字，也就是说，司法鉴定的法定形式只有“司法鉴定意见书”和“司法鉴定检验报告书”，没有其他形式。并且，现行《司法鉴定文书规范》中，也没有“文证鉴定”的规范形式。

在司法实践中，“文证审查”和“文证鉴定”是两个不同的概念，不能混淆。参考《广东省司法厅关于司法鉴定机构开展文证审查业务的批复》可知：在司法鉴定实践中，司法鉴定机构可以开展文证审查业务；《司法鉴定收费管理办法》（发改价格【2009】2264号）所列收费类别中都列有单独的“文证审查”收费项目，可以开展此项工作；但是，已经不能再出具《文证审查鉴定意见书》。

根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》高检发释字[2012]2号、《人民检察院法医工作细则》（2013年12月3日）等规定，“文证审查”是检察技术部门接受案件承办部门的委托,由法医或者其他具有专业知识的人员运用专门知识,对技术性证据的合法性、科学性、客观性、规范性等进行审查的一种专门性活动，具有法律监督性质，是对作为刑事诉讼证据的《鉴定意见》的一种监督审查；其结论具有参考性，但不得作为诉讼证据使用。本案的“鉴定2”、“鉴定3”显然不具有这种法律监督性质。

其二，对三份鉴定中所有检材的比对分析、综合分析。

这是辩护的核心、重中之重。为了更明晰地向法庭呈现辩方观点，我们按照“检材名称”、“形成时间”、“医学判断”、“检材出处”、“律师观点”的格式，将涉案三份鉴定中出现过的所有门诊病历、影像资料、受伤照片、诊断证明等十余项检材按照时间顺序制成表格，力争达到一目了然的效果。

在此基础上，我们向法官阐明如下观点：1.逐项分析“鉴定2”所使用的检材，得出“客观性严重不足”的结论；2.“鉴定2”所使用的检材在时间上不连续，难以准确判断伤情的产生、发展、流变；3.“鉴定2”所使用的检材与““鉴定1””所使用的检材完全独立，没有将前后两次检材组合，做一次全面的鉴定，也没有对前后两次检材与检材之间的矛盾作出任何的处理与解释；“鉴定2”声明“撤销第一份鉴定”，实质上是以“补充鉴定”之名，行“取代原鉴定”之实；“鉴定3”在本质上与“鉴定2”没有任何差异，鉴定依据仍然不足，等等。

其三，审查结论。

我们向法庭建议：本案最好的处理方式，是综合三次鉴定出现的所有检材，委托级别和权威性更高的鉴定机构和鉴定人予以重新鉴定。如果不能，则应采信距离案发时间最近、检材最客观、有专家会诊、鉴定形式合法、程序合法的“鉴定1”；在案的“鉴定2”、“鉴定3”，在检材的处理上存在不可弥补的重大瑕疵，完全不足以确定案发当天吴先鼻部的伤情是否存在，也不足以确定与韩元行为之间的因果关系。

二、对“故意伤害行为”是否存在的审查。

对鉴定意见的分析，着重于“犯罪结果”及“因果关系”是否成立；本部分的分析则侧重于“犯罪行为”，三者分属不同的构成要件。在充分分析鉴定意见的基础上，我们继续对“故意伤害行为”，即“韩元殴打吴先鼻部”是否成立进行了审查。

根据医学常识：鼻部受伤骨折后，会立即出现鼻梁歪斜或塌陷等畸形，数小时后鼻部及周围软组织、眼睑发生肿胀、淤血，这时外鼻畸形反而不明显，待肿胀消退，畸形再现。鼻骨骨折当时，几乎皆有鼻腔粘膜的撕裂及鼻出血现象。鼻外伤可造成广泛鼻黏膜撕裂伤，由于该部位血管丰富，出血多而快，且部位隐蔽、深在，有时不易迅速止血，严重者可造成失血性休克。此时，应迅速采取止血措施，比如填充鼻孔。同时，结合吴先本人陈述，其受到韩元殴打后，鼻子和嘴当场流血。按照这一线索，我们细致审查了相关证据，证明上述事实并不成立。

其一，对被害人吴先陈述和行为的审查。综合历次笔录，吴先关于被韩元殴打后“是否倒地”、“是否被韩元卡着脖子”的描述并不一致，其陈述前后矛盾。从行为上看，本案发生于2013年8月13日上午9点，案发后，吴先没有马上去医院进行检查、治疗，也没有报警，而是选择纠集人员对韩元进行殴打。直至当天下午5点，才去D医院就医，但也只是拍摄了CT片，并没有进行治疗（至少卷宗中没有其接受治疗的证据）。而根据两位主治医师的笔录，自13日案发至21日，8天时间内，吴先未针对自己鼻部采取任何治疗措施，其行为明显与“鼻骨受伤并骨折”的常理不符。此外，办案人员于2013年9月25日向吴先宣布其伤情鉴定结论为“轻微伤”时，吴先签字表示“同意该结论”，没有异议。由此也可推知，吴先对于其“双侧鼻骨及鼻中隔未见新鲜性骨折”的结论是认同的。

其二，对《监控录像》的审查。在监控录像中，吴先鼻外形并无明显塌陷，并曾多次抠、揉自己鼻部、吸烟并通过鼻腔将烟雾喷出，其行为与正常人并无明显不同。因此，吴先述称自己被殴打致鼻部出血的情况，与监控录像存在矛盾。

其三，对勘验、检查程序的审查。侦查机关在接到韩元报警并赶至案发现场后，未对案发现场进行勘验、检查，未制作《现场勘验、检查笔录》、未提取相关物证及痕迹，无法证实吴先所说（鼻部当场流血、到一楼洗手间洗鼻子等情况）是否属实，不能核实吴先在事发现场是否遗留血迹等关键事实。

其四，对证人证言的审查。主要侧重于总结归纳证言之间的矛盾、疑点、不合常理之处。将近十名证人证言之间，对于是否亲眼所见韩元殴打吴先、事发后吴先鼻子是否出血、吴先脸部是否有点状血迹、鼻子是否粘有创可贴、吴先是否去往一楼洗手间清洗鼻子等细节陈述不一致。证人人数多，不等于证据确实、充分。

三、韩元并无殴打吴先的主观故意。

从证据分析的角度看，本部分属于补充性质，主要由当事人韩元对本案的背景情况进行简要陈述，并对自身《讯问笔录》存在的若干疑问当庭给出合理解释。对于无罪辩护而言，犯罪主观方面的分析并不起决定作用，但是为了辩护体系的完整性，当事人作出适当辩解亦无不可。

至此，本案的证据分析已经完毕。在办案过程中，我们尚有如下三点体会与大家分享。

其一，理性分析胜于情绪抗争。本案庭审历时一天半。在第一次开庭时，公诉人及合议庭法官讯问被告人可谓是“声色俱厉”，认定有罪的态度显而易见；而当事人韩元又是“含冤待雪”、急于辩解，庭审气氛一度十分紧张。在辩护人发问阶段，我们首先稳定了当事人情绪，令其专注于表达事实与观点，尽量不要带着对抗情绪开庭。随着质证的逐步推进，公诉人仍然“立场坚定斗志强”，但是合议庭法官的态度已经有了很大程度的缓和。如果律师选择无罪辩护，那么不要轻易肯定任何一份控方证据，不要放过任何一次质证的机会。质证，实际上就已经是在向法庭传达辩护观点！律师的力量在于说理，不在于情绪化的对抗（详见拙文《以精准表达为中心的商谈式庭审风格》，可网络查阅）。

其二，鉴定人出庭作证时，发问是重中之重，也是律师“出彩”之处。庭审前，我们就有关医学问题咨询了专家；庭审时，我们对鉴定人连续发问达十五分钟，法庭没有制止。辩护人发问的目的，都是围绕着事先已经发现的鉴定意见中的逻辑矛盾和疑点，逼迫鉴定人承认司法鉴定的缺陷。随着“庭审中心主义”的逐步推进，发问技能将会成为刑事律师的核心技能。

其三，《辩护词》的重要性。一旦选择无罪辩护，则《辩护词》不能太简单。我们很难想象，一份两、三页的无罪辩护意见会被人民法院采纳。没有充分的论证，无罪辩护几乎不可能成功。在本案中，我们提交的《辩护词》将近两万字。主审法官吴法官曾多次表示：“你们的《辩护词》就像一本书，得好好研究”；在当事人去法院领取《判决书》时，吴法官直言不讳地讲：“我这《判决书》，许多观点都是直接援引自李律师的《辩护词》”。我想，这是人民法官对律师最大的奖赏。

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