侵犯商业秘密罪的疑难问题解析

根据2017年修订、2018年1月1日起施行的《反不正当竞争法》第17条的规定，“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”可见，因侵犯商业秘密，导致商业秘密被公开的情况，可以由资产评估机构结合上述要点，评估得出商业秘密的价值，进而对“重大损失”作出认定，但是，对于其他情况，法律及司法解释均未给出具体的计算方法。

在司法实践中，计算权利人的损失数额主要有三种标准：一是依权利人因侵权遭受的损失计算，二是依侵权人因侵权所得的利润计算，三是依据商业秘密本身的价值综合计算。依据立法精神，应当先计算权利人因侵权遭受的损失，在损失无法计算时才能以侵权人因侵权所得的利润计算。以商业秘密本身的价值计算重大损失仅限于特殊的情况。

1.计算权利人的损失

直接计算权利人的损失最直观的方法是依据权利人收入的减少额来计算。在实践中，证明权利公司收入的减少是由于被侵犯商业秘密而引起是比较复杂的，即要证明被侵权人的损失与侵权行为具有因果关系，否则不能认定。如北京市海淀区人民检察院受理的马某侵犯商业秘密案，权利人在被马某窃取商业秘密之前，公司的收入已经在逐年减少，其收入减少可能并不完全因为商业秘密被侵犯。笔者认为，依据权利人收入减少量计算损失时应当考虑以下要点：一是商业秘密权利人的数量，商业秘密的所有者可以将商业秘密许可他人使用，在计算损失时应当明确各商业秘密权利人的市场份额，而不应当以其共同的市场份额来计算；二是应当考虑权利人的市场占有情况，如果能够证明权利人生产的产品一直有稳定的市场占有率，而由于侵权产品的出现，导致权利人的市场占有率的下降，就可以通过计算权利人收入的减少来确定损失。此处需要说明的是权利产品损失的市场占有率并不一定绝对等于侵权产品的市场占有率，因为权利人被侵犯商业秘密后，由于其竞争优势的减少可能会使其损失大于侵权人所得之利益。

在计算权利人收入减少额时可以参照侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行，即根据权利人的产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件权利人产品的合理利润之积来计算，权利人产品的销售量减少总数难以确定的，以侵权产品的销售总数乘以每件权利人产品的合理利润所得之积计算。

直接依据权利人收入的减少额来计算权利人的损失只能适用于少数的案件，而多数情况下，侵犯商业秘密案件的案情复杂，造成权利人收入减少的原因多样，这就需要综合考虑多种因素。《刑法》第219条将侵犯商业秘密的行为分为三类：第一类是非法获取商业秘密，造成权利人重大损失的，此时商业秘密仍处于不为公众所知悉的状态，其价值并未完全丧失。如北京市海淀区人民检察院受理的王某侵犯商业秘密案，由于侵权人获取了权利人的商业秘密（某种税控加密算法），权利人产品的核心加密算法被侵权人知悉，使得权利人不得不投入大量的资金对已经销售的产品进行被动的加密算法升级，使公司蒙受重大损失。在这种情况下，可以直接确定其损失，即将权利人额外的投入认定为损失。在其他非法获取权利人商业秘密的情况下，如不能直接确定权利人的损失，则以商业秘密的转让费用或商业秘密本身的价值认定权利人的损失。第二类是披露权利人的商业秘密的，由于商业秘密失去保密性而失去其价值，应当以商业秘密本身的价值（综合考量研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素）确定其损失。第三类是使用了非法手段获取的商业秘密的情况，应当考量其行为造成的种种后果，综合计算其损失。如果依据权利人收入的减少额可以客观评价权利人的损失，可以依权利人收入的减少额来确定权利人的损失。如果侵权人在非法获取商业秘密后披露并使用的，应当以行为人的数种行为损失之和为基础，以不重复计算同项内容为原则来计算。

2.计算侵权人所获取的非法利润

直接评估权利人受到的损失往往比较困难，在无法确定权利人所受损失数额的情况下，依照法律的规定，可以计算侵权人所获取的非法利润，这实际上属于一种推定计算，即从法律上将侵权人的利润视为被侵权人的损失。在计算时应当避免因推定计算而加重侵权人的责任，如果侵权人所得的利润包含了其他的营销要素而使得其利润大于权利人的实际损失时，以侵权人的利润计算“重大损失”是不公平的。在计算损害后果时，应当以权利人的损失为基础，考虑侵权人的利润，结合案情得出一个适当的数额。特别在侵犯技术信息类商业秘密的案件中，侵权人往往不会制造与权利人完全相同的产品，这就对因侵权所获利润的认定带来麻烦。在民事审判实践中，有通过计算商业秘密部分在整个产品中所占的比重来认定侵权人的赔偿数额的判例，如江苏省机电研究所诉徐州天地机械制造公司等侵犯商业秘密纠纷案。在刑事案件中可以借鉴这种方法。

在具体计算侵权人因侵权所得利润时可以依据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润之积计算。侵权人因侵权所得利润一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

3.结合商业秘密自身的价值综合认定损失

在权利人的实际损失额和侵权人所得利润均无法认定权利人因被侵犯商业秘密的损失时，应当结合商业秘密自身的价值（研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素）综合认定权利人的损失。但是不能简单地将商业秘密自身的价值等同于权利人的损失。因为侵犯商业秘密罪是数额犯，如果简单地将商业秘密自身的价值等同于权利人的损失，则商业秘密自身价值低于50万元的，即使权利人遭受重大损失，侵权人也不可能构成犯罪，有违罪刑法定原则。或者对于自身价值很高的商业秘密，权利人未受到重大损失而对侵权人科以刑罚则有违罪责刑相适应原则。

以商业秘密自身的价值综合认定损失方法应当综合考虑其现有利益的减少和可得利益的损失。在披露商业秘密的行为中，侵权人将商业秘密公开，使商业秘密几乎完全失去经济价值，这种行为类似于故意毁坏财物，使财物的价值丧失，对此，可以按照侵权人所泄露的商业秘密的自身价值来计算。在侵权人通过非法手段取得商业秘密而给权利人造成损失的情况类似于侵权人未缴纳转让费用的情况下使用了商业秘密，此种情况可以结合商业秘密的转让费用来认定损失数额。

4.总结

在计算“重大损失”时，应当遵循“排除一切合理怀疑”的原则，用多种方法，综合考量其损失数额。综上所述，对于非法获取和非法获取后披露权利人商业秘密类型的犯罪，可以直接确定权利人损失的，则直接确定；不能确定的，应当对商业秘密本身的价值或者其价值的减少量进行评估，依其得出损失数额。对于非法获取后使用权利人的商业秘密类型的犯罪，首先需要判断权利人的损失是否完全是由于侵权人侵犯商业秘密造成或者侵权人所得之利润是否全部是由于侵犯商业秘密所得。如果能够完全评价，则对其数值作出计算即可确定“重大损失”。如果不能完全评价，则确定权利人因被侵犯商业秘密部分的损失在总损失中的比重，或确定侵权人因侵犯商业秘密所得之利润在其总利润中的比重。如能确定，则可计算出“重大损失”。如不能确定其比重，则考虑其商业秘密的转让费用，以商业秘密的转让费用推定权利人所受的损失；如无法确定其转让费用，则应当对商业秘密的经济价值进行评估，综合考虑商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素，综合确定一个损失数额。这一损失数额应当是小于该商业秘密的经济价值的。

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