走私犯罪19大争议问题的实务解析
作者：虞伟华（浙江省高级人民法院刑二庭法官）
转自：公司犯罪辩护联盟
走私罪法律适用中的若干问题
1．走私行为的认定
构成走私罪的前提是行为人实施了走私行为。关于如何认定走私行为，实践中认识不尽一致。
我认为，对走私行为的认定，应当从以下几个方面进行把握:
（1）法律标准。认定走私行为应当以海关法律法规规定为依据。海关法律法规未明文规定为走私行为的，不能认定为走私。《海关法》、《海关行政处罚实施条例》对于哪些行为属于走私行为作了明确规定，除了《海关法》、《海关行政处罚实施条例》明确规定为走私行为的以外，对其他违反海关法律法规的行为，不应认定为走私。
（2）逻辑标准。认定走私行为应当准确把握走私的概念和本质特征，把是否符合走私的概念作为认定标准，并一以贯之，对不同案件的认定保持逻辑一致。走私行为是一种逃避海关监管的非法进出口行为，不具备逃避海关监管、非法进出口这两个特征的行为，不能认定为走私。
（3）历史标准。认定走私行为应当考虑我国反走私立法演变的历史沿革，尊重习惯和传统，保持法律的延续性。我国建国以来的一系列法律法规对如何认定走私行为作了规定。我国现行法律法规关于走私行为的规定与历史上的规定是一脉相承的，只是在文字表述上作了调整，走私的概念和范围并没有扩大。因此，按照过去的法律不构成走私的行为，现在也不宜认定为走私。
（4）常识标准。认定走私行为应当考虑情理和常识，符合社会通行的观念。“走私”一词在法律上并没有特殊的含义，它和日常生活用语中的“走私”含义是一致的。应当结合日常生活用语中的含义认定走私行为，考虑普通人的预测可能性。同时也要考虑世界上多数国家法律对走私的界定，与国际接轨。
（5）效果标准。认定走私行为应当考虑公平正义，注重法律实施的效果。如果将某一行为认定为走私难以公正合理地处理案件，取得好的社会效果，则应对该认定进行反思，根据法律实施效果对认定作出修正。
2．关于走私气枪铅弹、仿真枪案件
走私武器、弹药犯罪一直是司法机关的打击重点。加大对走私武器、弹药犯罪的打击力度，对于维护社会稳定、保障人民群众的生命和财产安全具有重要意义。但是，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定气枪铅弹属于弹药，公安部《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》和《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》规定所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米的非制式枪支一律认定为枪支，把危害甚轻的气枪铅弹、致伤力极低的仿真枪作为走私、买卖枪支弹药犯罪的对象，导致涉气枪铅弹、仿真枪案件难以妥善处理，引发了一些申诉信访。这一问题需要引起重视和及时加以纠正。
我认为，上述规定把气枪铅弹定性为“弹药”，致伤力极低仿真枪定性为刑法意义上的“枪支”，不符合《刑法》、《枪支管理法》的立法目的、原则和原意。司法机关对不符合法律精神的司法解释、规范性文件应当拒绝适用，建议有关部门对相关司法解释、规范性文件进行修改，对气枪铅弹、仿真枪采取类似于管制刀具、弓弩等的管制方式，使得这类案件的处理能够做到罪刑相适应，实现法律效果和社会效果的有机统一。
3．不以牟利为目的走私珍贵动物制品如何处理
《解释》规定：不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满10万元的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处罚。但是，对于不以牟利为目的走私珍贵动物制品超过10万元的，应当如何处理，《解释》未作明确规定。
我认为，对于不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动制制品进境，数额超过10万元，应当从轻处罚，必要时可以在法定刑以下判处刑罚，报最高人民法院核准，这样才能与《解释》的规定相衔接。
4．将境外合法购买的象牙制品走私进境如何处理
虽然世界各国普遍禁止象牙贸易，但仍有不少合法购买象牙制品的途径。逃避海关监督，将境外合法购买的象牙制品携带、运输入境同样构成走私，但购买这些象牙的危害性明显小于从黑市购买来自于偷猎者的象牙。我认为，将境外合法购买的象牙制品走私进境的，可酌情从宽处罚；按《解释》规定的数量标准定罪量刑难以做到罪刑相适应的，可以在法定刑以下判处刑罚，报最高人民法院核准。
5．走私象牙边料、碎料如何处理
《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》：“一根未加工象牙的价值为25万元；由整根象牙雕刻而成的一件象牙制品，应视为一根象牙，其价值为25万元；由一根象牙切割成数段象牙块或者雕刻成数件象牙制品的，这些象牙块或者象牙制品总合，也应视为一根象牙，其价值为25万元；对于无法确定是否属一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品，应根据其重量来核定，单价为41667元/千克。按上述价值标准核定的象牙及其制品价格低于实际销售价的按实际销售价格执行。”该规定是整根的象牙或象牙块的价值认定标准。象牙边料、碎料是在制作象牙制品过程中产生的废弃边角料，其价值与整根象牙或象牙块差距悬殊。对象牙边料、碎料也适用整根象牙或象牙块的价值认定标准有失公正。浙江省高院在审理陈云云走私珍贵动物制品一案时，对象牙边料、碎料未按《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》认定价值。我认为浙江省高院的认定是正确的。
6．关于走私珍稀植物、珍稀植物制品
《解释》规定：走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护野生植物十株以上不满五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
有意见认为，走私国家重点保护的野生药材、珍贵树木以及《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生植物不能按《解释》规定的走私国家一、二级保护野生植物的数量标准定罪量刑。
我认为，走私国家重点保护的野生药材、珍贵树木以及《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生植物与走私同等级的国家一、二级保护野生植物具有相同的社会危害性。对走私国家一级保护的野生药材、珍贵树木以及《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ中的野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护的野生药材、珍贵树木以及《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ中的野生植物野生植物十株以上不满五十株，应当按照上述标准定罪量刑。
7．关于走私管制刀具
有意见认为，海关总署公告2013年第46号（关于《中华人民共和国禁止进出境物品表》和《中华人民共和国限制进出境物品表》有关问题解释）已明确管制刀具属于《中华人民共和国限制进出境物品表》所列“海关限制进境的其它物品”，但是没有文件规定管制刀具属于禁止或限制进出口的货物，故对于走私以货物方式进出境的管制刀具行为以走私国家禁止进出口的货物罪定罪处罚，没有法律依据。
我认为，根据“举轻以明重”的解释方法，如果国家禁止少量携带某种物品进出境，那么出于商业目的大量进出口该种货物显然也是国家所禁止的。故国家禁止进出境的物品当然是国家禁止进出口的货物。将管制刀具作为货物走私入境，达到《解释》规定数量标准的，应当以走私国家禁止进出口的货物罪定罪处罚。
8．关于走私假性药
海关在执法过程中曾查获走私假性药案件，对这类案件如何定性，实践中有争议。
我认为，假性药属于《中华人民共和国禁止进出境物品表》所列的“有碍人畜健康的、来自疫区的以及其他能传播疾病的食品、药品或其他物品”，走私假性
药，达到《解释》规定的数量标准的，应以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。
9．关于走私国家限制进出口的货物、物品
《解释》第二十一条规定，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。
我认为，该规定不当扩大了刑法中“国家禁止进出口的货物、物品”的范围，有违立法本意。走私国家限制进出口的货物，不能以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚；偷逃税款数额较大的，应以走私普通货物罪定罪处罚。
10.关于进出口侵犯知识产权的货物
有意见认为，《知识产权海关保护条例》规定“国家禁止侵犯知识产权的货物进出口”，因此，进出口侵犯知识产权的货物应当以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。
我认为，《海关行政处罚实施条例》第二十五条规定：“进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的，没收侵权货物，并处货物价值30%以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条规定在《海关行政处罚实施条例》第三章“违反海关监管规定的行为及其处罚”,而不是规定在第二章“走私行为及其处罚”，故进出口侵犯知识产权货物的行为属于违反海关监管规定的行为，而非走私行为。该条规定中的“构成犯罪”，是指构成销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪等罪名，而不是指构成走私犯罪。
11．未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品是否构成走私
根据《解释》第二十一条规定，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品的，构成走私。
我认为，该规定不符合立法原意。《海关行政处罚实施条例》第十四条规定:“违反国家进出口管理规定，进出口国家限制进出口的货物，进出口货物的收发货人向海关申报时不能提交许可证件的，进出口货物不予放行，处货物价值30%以下罚款。”该条就是针对未经许可，但未逃避海关监管进出口国家限制进出口货物行为的处罚规定。《海关行政处罚实施条例》已明确这种行为属于违反海关监管规定的行为，不构成走私。
12．租用、借用或购买他人许可证的进出口国家限制进出口的货物、物品
《解释》第二十一条规定，租用、借用或使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，构成走私。
我认为，该规定不符合立法原意。租用、借用或使用购买的他人许可证进出口国家限制进出口的货物、物品，其实质是买卖进出口许可证。根据《刑法》、《货物进出口管理条例》的有关规定，买卖进出口许可证应定性为非法经营行为。
13．不如实申报，影响许可证管理的进出口行为是否构成走私
有的出口许可证限制了货物出口的最终目的国，出口方按许可证的要求向海关申报最终目的国，货物出口后却运至其他国家。有人认为，对这种行为也应当定性为走私。
我认为，根据《海关行政处罚实施条例》第十五条第（三）项规定，进出口货物不如实申报，影响国家许可证件管理的，属违反海关监管规定的行为，不构成走私。
14.租用、借用或使用购买的他人许可证进口国家限制进口的可用作原料废物
在废物进口行业，利用他人许可证进口国家限制进口的可用作原料废物的现象十分普遍。《解释》第二十一条规定，对此类行为应以走私废物罪定罪处罚。
我认为，将租用、借用或者使用购买的他人许可证进口国家限制进口的可用作原料废物行为定性为走私废物，没有法律依据。租用、借用或者使用购买的他人许可证进口国家限制进口的可用作原料废物属非法转让废物进出口许可证的行为，该行为违反进口废物的国内监管规定，并非逃避海关监管的走私行为。
15．伪报价格进出口货物逃税是否构成走私
实践中认为伪报价格进出口逃税属于走私的一种形式。2002年“两高”和海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“走私犯罪案件中的伪报价格行为，是指犯罪嫌疑人、被告人在进出口货物、物品时，向海关申报进口或者出口的货物、物品的价格低于或者高于进出口货物的实际成交价格。”
我认为，将伪报价格进出口货物逃税定性为走私没有法律依据。《海关法》、《海关行政处罚实施办法》将违反海关法的行为分为“走私行为”和“违反海关监管规定的行为”，“对进出口货物的价格申报不实”被列入“违反海关监管规定的行为”，不构成走私。
16．关于对台小额贸易中的走私
关于对台小额贸易中的走私犯罪如何认定，实践中认识不统一。
我认为，海关对对台小额贸易货物进口的税款征收管理较为宽松，对台小额贸易公司按照海关对对台小额贸易货物进口的特殊管理要求申报进口，因而少缴税款的，不应定性为走私。在对台小额贸易中，有的经营者采用伪报品名、瞒报、夹藏等手段非法进口货物，这种行为应当认定为走私。对台小额贸易公司采用走私手段进口货物，对台小额贸易货物的货主未与对台小额贸易公司共谋走私的，不应追究对台小额贸易公司货主走私罪的刑事责任。
17．关于跨境购物中的走私
有人认为，跨境购物进口商品属于货物，以自用物品的名义进口逃税即构成走私。
我认为，跨境购物进口商品以自用物品的名义进口是行业惯例。对于跨境购物进口商品如何监管，有关部门正在探索之中。2017年3月17日，商务部新闻发言人表示，为促进跨境电商零售进口平稳健康发展，经国务院批准，现阶段，保持跨境电商零售进口监管模式总体稳定，对跨境电商零售进口商品暂按照个人物品监管。可见，对跨境电商零售进口商品暂按照个人物品监管，国务院也是认可的，不能将以自用物品的名义进口跨境购物商品的定性为走私。从《海关法》、《海关行政处罚实施办法》的有关规定看，将进口的货物以自用物品的名义邮寄、携带进境，属违反海关监管规定的行为，不构成走私。只有采用伪装、藏匿方式逃避海关监管，进口跨境购物商品的，才能认定为走私。
18．关于包税走私
有人认为，境内厂商采用包税方式，以明显低于货物正常进口的应缴税额委托清关公司代理进口业务的，应认定为走私。
我认为，境内厂商以低于正常应缴税款的价格委托清关公司进口货物，不知道清关公司采用走私手段进口货物或者虽然知道，但未指使、教唆或与清关公司共谋走私的，不能将境内厂商认定为走私共犯。
有人认为，境内厂商采用包税方式，以明显低于货物正常进口的应缴税额委托清关公司代理进口业务的，应认定为走私。
我认为，境内厂商以低于正常应缴税款的价格委托清关公司进口货物，不知道清关公司采用走私手段进口货物或者虽然知道，但未指使、教唆或与清关公司共谋走私的，不能将境内厂商认定为走私共犯。
19．关于将非法捕捞的自捕鱼运输入境行为的定性
洋渔业公司用无捕捞证的渔船进行远洋鱿钓作业，用取得免税指标的渔船运回国内并向海关申报后入境，对该行为是否构成走私有不同意见。
我认为，我国船舶在公海捕捞的渔货应视为国内产品，不属于依法应当缴纳关税的货物，自捕鱼（包括违规自捕鱼）不能成为走私普通货物罪的犯罪对象，对非法捕捞行为应当由渔业部门给予行政处罚，不应定罪。
 |
扫描左边二维码手机访问 分享到微信 1. 打开微信，点击“发现”，调出“扫一扫”功能 2. 手机摄像头对准左边的二维码，打开文章 3. 点击右上角分享文章 |
 | 京ICP120101号 京公网安备11010502039877号 |
