股权代持本质上是基于双方协议而建立的债权债务关系，该债权并不优先于其他债权，不能排除强制执行！

最高院：股权代持本质上是基于双方协议而建立的债权债务关系，该债权并不优先于其他债权，不能排除强制执行！

【裁判要旨】1.对于商业银行股权的代持行为，法院不应肯定和支持。2.实际出资人（隐名股东）在公司对外关系上，不具有股东的法律地位和对外公示效力。实际出资人既然选择隐名，固有其商业利益考虑，既然通过代持关系获得了这种商业上的利益，或者在显名的情形下不能获得的利益，则也必须承担此种代持所带来的固有风险。3.实际出资人与名义股东之间的纠纷采用合同机制解决，故实际出资人与名义股东之间的股权代持关系，本质上仍为债权债务关系，实际出资人基于股权代持协议获得实际权益，是基于合同关系取得，而非基于公司法及相关司法解释的规定取得。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民再325号

......

本院再审认为，本案的争议焦点为新乡汇通公司对案涉股权是否享有权利；若享有权利，是否可以阻却强制执行中作为被执行人的显名股东河南三力公司的普通债权人韩冬的申请执行行为。

关于新乡汇通公司对案涉股权是否享有权利的问题。一二审和再审查明，辉县农商行在2010年、2011年准备进行增资扩股5.2亿元，发展投资公司于2010年12月29日汇入辉县农商行入股资金专户1000万元。2010年12月31日发展投资公司与新乡汇通公司签订了《股金转让协议书》，向新乡汇通公司转让1000万股股权。同日，辉县农商行召开了董事会，董事会决议内容为：“……讨论审议了新乡市发展投资有限公司关于股权转让的申请。会议认为该公司的股权转让符合《公司法》和我行公司章程要求。大会以举手表决的方式，一致同意新乡市发展投资有限公司将其在我行1000万元股份转让给新乡市汇通投资有限公司，以上转让按相关要求在我行进行变更备案。”另外，新乡汇通公司提供的股金证书第2页法人社员(股东)基本情况栏显示，单位名称：“新乡市汇通投资有限公司”；第3页资格股登记栏为空白,第4页投资股登记栏显示：“日期：2010年12月31日入股1000万元”。新乡汇通公司提交的2012年3月1日的进账单和2013年2月21日的《代发单位借方凭证》《代发贷方凭证》显示，辉县农商行向新乡汇通公司发放了2011年度、2012年度股金分红各150万元。辉县农商行在2019年3月1日出具了《增资扩股情况说明》，认可新乡汇通公司的1000万元股份登记在河南三力公司名下。河南三力公司对其代持新乡汇通公司1000万股股权的事实不持异议。上述证据足以形成完整证据链，可以认定新乡汇通公司是河南三力公司名下1000万股股权的实际出资人。

关于新乡汇通公司对案涉1000万股股权享有的权利，是否可以阻却强制执行中作为被执行人的显名股东河南三力公司的普通债权人韩冬的申请执行行为的问题。本院认为，新乡汇通公司尚不享有足够排除法院强制执行的民事权利。

首先，商业银行股权的委托代持协议不应肯定。辉县农商行是商业银行，而对于商业银行股权的代持行为有单独的部门规章予以规制。2018年1月5日中国银行业监督管理委员会公布的《商业银行股权管理暂行办法》[2018年第1号]明确对商业银行的股权代持行为予以了否定。该办法第十条规定：“商业银行股东应当严格按照法律法规和银监会规定履行出资义务。商业银行股东应当使用自有资金入股商业银行，且确保资金来源合法，不得以委托资金、债务资金等非自有资金入股，法律法规另有规定的除外。”第十二条规定：“商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。”该规定虽然是部门规章，但是该规定中明确对商业银行的股权代持行为持否定态度，要求商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。如果在对外关系中轻易保护实际出资人，会发出不恰当的信号，会导致非正常的公司持股现象大增，徒增交易成本，不利于交易安全。如果一概承认实际出资人排除执行的权利，则会让股权代持协议成为实践中规避执行、逃避义务的工具，导致被执行人无论是股权的实际出资人，还是名义持有人时，都无法执行的局面。代持股可能成为一种规避监督制约的方式，使得实际出资人规避了原本应当承担的责任。因此，对于商业银行股权的代持行为，法院不应肯定和支持。

其次，新乡汇通公司的权利并不优先于河南三力公司。新乡汇通公司并未取得案涉1000万股股份的股东地位，无主张股东资格的法律依据。从《公司法》第三十二条规定看，依法登记的股东对外具有公示效力，实际出资人在公司对外关系上，不具有股东的法律地位和对外公示效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称公司法司法解释三）第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”上述法律规定和司法解释虽是针对有限责任公司，但本案中，辉县农商行为封闭性股份公司，可以参照上述法律和司法解释的规定。即使新乡汇通公司可以依据股权代持关系享有股东的权利，但也并不因此就享有股东的地位，其要取得股东地位仍需符合一定的条件。新乡汇通公司基于股权代持关系对名义股东河南三力公司和辉县农商行享有的请求确认为股东等权利，在性质上属于请求权范畴，本质上是一种债权，新乡汇通公司的权利并不优先于韩冬的权利。由上述公司法司法解释三第二十四条规定可知，实际出资人与名义股东之间的纠纷采用合同机制解决，故实际出资人与名义股东之间的股权代持关系，本质上仍为债权债务关系，实际出资人基于股权代持协议获得实际权益，是基于合同关系取得，而非基于公司法及相关司法解释的规定取得。而韩冬对河南三力公司所享有的权利亦为债权。在执行活动中，新乡汇通公司的债权并不优先于韩冬的债权。故新乡汇通公司并不能以其与河南三力公司之间的代持关系来对抗河南三力公司的债权人韩冬。

再次，从信赖利益角度分析，应当保护执行程序中债权人的信赖利益。商事法律具有公示原则和外观主义原则，公司公示的对外效力具有一定强制性。《公司法》第三十二条规定的非常明确，公司应当将股东的姓名或者名称及出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人，依法登记的股东对外具有公示效力。就本案而言，韩冬是借款人，河南三力公司是担保人，韩冬在对新乡泓锡公司出借款项时，河南三力公司作为保证人的财产支付能力必然是韩冬的考虑范围，在新乡泓锡公司不能偿还借款的情况下，新乡泓锡公司及河南三力公司名下的所有财产均存在承担还款责任的可能，韩冬对新乡泓锡公司及河南三力公司名下的财产均存有信赖利益。股权代持的风险不应由债权人负担。债权人对名义股东的财产判断只能通过外部信息，股权信息是可获得的，但代持关系却无从得知，属于债权人无法预见的风险，不能苛求债权人尽此查询义务，风险分担上应向保护债权人倾斜。此外，实际出资人既然选择隐名，固有其商业利益考虑，既然通过代持关系获得了这种商业上的利益，或者在显名的情形下不能获得的利益，则也必须承担此种代持所带来的固有风险。在本案中，并无证据证明韩冬在新乡汇通公司提出执行异议之前即知晓新乡汇通公司与河南三力公司之间的股权代持关系，可以确定韩冬并不能预见此执行的风险。

另外，新乡汇通公司在再审申请中还主张二审判决遗漏了一项诉讼请求，即新乡汇通公司主张的要求确认案涉1000万元股权归新乡汇通公司所有。二审判决第12页本院认为部分第一段最后一句“认定汇通公司是登记在三力公司名下股金中1000万股的实际出资人”，已对该项诉讼请求予以分析认定，且根据公司法司法解释三第二十四条第三款规定，二审判决驳回了新乡汇通公司的诉讼请求，并非遗漏了诉讼请求。

综上所述，新乡汇通公司的再审申请理由不能成立，应不予支持；二审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

维持河南省高级人民法院（2017）豫民终530号民事判决。

本判决为终审判决。

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