本文原载于《法学杂志》2025年第4期。
【作者简介】潘运华，福州大学法学院教授，博士生导师。
【摘要】无效民事法律行为转换，作为一项使某一无效民事法律行为能够以另一民事法律行为发生效力的法律工具，对其进行规范构造至关重要。适用民事法律行为转换必须以其无效为根本前提，但并非所有类型的无效民事法律行为均能适用转换。只有适用转换不违反民事法律行为无效之法律规范宗旨的，才存在转换的可能性。无效民事法律行为应具备替代民事法律行为的构成要件，替代民事法律行为的效力不得超出无效民事法律行为所追求的法律效果，替代民事法律行为通常应完全有效。适用转换还需以裁判者能够从理性人的角度推测当事人当初实施无效民事法律行为之时有愿意转换的意思为必备要件。当该推测的可转换意思违背当事人嗣后不愿为转换之真实意思的，不应一概适用转换，而应谨慎考察当事人嗣后不愿为转换的理由作出综合评判。
【关键词】无效民事法律行为；转换；替代民事法律行为；真实意思；可推测的意思
一、
问题的提出
我国民事立法虽然尚未对无效民事法律行为转换作出一般性规定，但是在我国司法审判实践中，无论是在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）颁布之前，还是颁布之后，裁判者直接援引无效民事法律行为转换理论作出裁判的案例均屡见不鲜。不过，遗憾的是，从这些裁判观点来看，并未形成统一标准，说理不够充分，对转换的功能与法律构成存有诸多争议。以最高人民法院对“新疆石河子某某银行与刘某某、步某某借款合同纠纷案”作出的（2015）民申字第2354号民事裁定书这一代表性裁判为例，其认为刘某某与某某银行之间关于先前的贷款还清后不办理注销登记，抵押房产继续为新的一笔20万元贷款提供担保的约定不能发生双方所希望的法律效果，案涉抵押合同属于未履行登记手续的抵押合同，在最终未补办登记手续而无效的情形下，可以将其转换为有效的连带责任保证合同。然而，有疑问的是，连带责任保证合同属于人保，当债务人未按约向债权人清偿债务的，保证人需要以其全部财产向债权人承担无限责任，而抵押权属于物保，当债务人未按约向债权人清偿债务的，抵押人只需以其提供担保的抵押财产价值为限向债权人承担有限责任。转换后的保证合同效力突破了原先抵押合同的效力，超出了原抵押合同能够承载的交易范围，强制加重抵押人的责任，是否可取？显然不无疑问。对此，裁判者虽然认识到抵押责任之有限性与保证责任之无限性的区别，但是基于本案中系争抵押物的财产价值超过主债务本息数额这一特殊性，又认为将无效的抵押合同转换为有效的连带责任保证合同不会加重抵押人的责任。此种进一步的说理将抵押人承担责任财产的数额视为责任之轻重的唯一界定标准，未考量抵押人承担责任财产的范围问题，是否妥当？迫切需要从无效民事法律行为转换的规范层面予以澄清。
在最高人民法院（2015）民申字第2354号民事裁定书之后，尽管裁判者相继大量援引无效民事法律行为转换理论作出裁判，但对于最高人民法院（2015）民申字第2354号民事裁定书存在的上述疑问避而不谈，对无效民事法律行为转换的范围边界未有清晰的认知，未深入讨论根据哪些因素评判转换之后的民事责任大小，更未界定转换后的民事法律行为效力范围与原无效民事法律行为效力范围之间的关系。然而，这恰恰是准确适用无效民事法律行为转换之根本要件，不可不辨。最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第54条尽管明确提及“无效民事法律行为转换”，但也只是原则性地规定无效的独立保函能够根据“无效法律行为的转换”原理被转换为有效的从属性担保。对于无效民事法律行为转换的具体构造只字不提，规定的内容过于原则和笼统，不具有可操作性，亦未对我国法律实践中出现的诸多争议作出回应，显然无法为后续具体的司法实务审判提供有力的规范指引。
在我国民法学界关于无效民事法律行为转换的理论探讨中，也一直存在不少分歧和困惑，大致包括是否所有的无效民事法律行为都可以被转换，怎样判定存在适格的替代民事法律行为，其与无效民事法律行为之间的关系如何，两者之间的效力范围应如何分辨，当裁判者欲为转换的意愿与当事人不愿为转换的意思发生冲突时该如何取舍。
为了回应上述我国司法实践困境和学界争议，当务之急是应高度重视无效民事法律行为转换的法律功能，科学构建无效民事法律行为转换的一般规范。鉴于此，本文接下来在阐释构造转换规范的必要性基础之上，从转换的范围边界、转换的客观标准和当事人愿意转换的主观意思之查明等角度对无效民事法律行为转换进行具体的规范构造，为无效民事法律行为转换的司法适用提供合适的法律路径。
二、
构造无效民事法律行为转换规范的必要性
无效民事法律行为转换理论滥觞于罗马法，在演变和发展中越来越受到学界的广泛关注和普遍认可，并最终为一些大陆法系立法例所继受。《德国民法典》第140条为其典型著例，其规定：“无效法律行为具备另一法律行为的要件，并认为当事人如果知道其无效会愿意为另一法律行为的，另一法律行为有效。”这种使某一无效民事法律行为能够以另一民事法律行为发生效力的一般性规范，无疑具有较强的法律意义，为无效民事法律行为能够“起死回生”提供强有力的规范支撑，较大程度地减少了民事法律行为绝对无效的概率，从而为经济交易安全保驾护航。
我国《民法典》未如《德国民法典》等大陆法系国家用专门条款对无效民事法律行为转换作出一般性规定，仅存在有关无效民事法律行为转换的个别性规定。比如，《民法典》第401条规定的“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”。该条规定源于原《物权法》第186条规定的“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，并在此基础上作出了实质性修订。根据原《物权法》第186条之规定，显然否定了“移转抵押物所有权之合意”的效力，且未提及该合意能否发生其他法律效力。与之相反，《民法典》第401条并未全盘否定该合意的法律效果，认为可以产生抵押权，这无非以法律规定的形式将无效的移转抵押物所有权之合意转换为有效的抵押担保，从而缓和了“流押条款”的法律效力。同理，《民法典》第428条与第401条的意旨一样，亦通过法律规定的形式将当事人达成的无效的质押物所有权之移转合意转换为有效的质押担保，从而缓和了“流质条款”的法律效力。
上述个别性规定尽管使特定情形下的无效民事法律行为以另一民事法律行为发生效力，促进了个别法律交易安全和社会经济发展，但由于不具有一般性和统领性，未形成无效民事法律行为转换的一般规范体系，发挥的转换功能非常有限。在司法实践中，需要适用类似《民法典》第401条等规定的情形比较多，《民法典》现有的个别性规定远不能满足现实法律的需要，导致有些本应需要适用无效民事法律行为转换规范的案例无法可依，甚至出现生搬硬套地求助于意思表示解释来解决转换问题的草率之举，将转换与意思表示解释混为一谈，得不偿失。比如，在“郑某某与莆田市某医院建设用地使用权纠纷案”中，郑某某与莆田市某医院签订土地使用权转让合同未采用书面形式，但双方都有一定的实际履行行为。裁判者认为欠缺法律规定之书面形式的土地使用权转让合同无效，不能通过履行行为补正其效力，应将其解释为不定期的土地使用权租赁合同。该裁判结论无疑混淆了意思表示解释与无效民事法律行为转换的界限。根据该案的诸多法律事实可知，郑某某与莆田市某医院根本不具有达成土地使用权租赁合同的意思表示。裁判者的解释完全超越了当事人意思表示的范畴，背离了意思表示解释应该忠实于已有意思表示内容的一般准则，可谓“名为解释，实为转换”，即通过意思表示解释创设与原民事法律行为完全不同的法律交易，达到将无效的土地使用权转让合同转换为有效的土地使用权租赁合同之法律效果，无限制的放大了意思表示解释的功能。
可见，《民法典》第142条规定的意思表示解释之射程有限，不能扮演无效民事法律转换的角色。尽管裁判者在适用转换规则时需要借助意思表示解释的方法，即从一个理性人的角度来评判“当事人如果知道其无效会愿意实施另一法律行为”这一转换的规范构成时，应根据解释规则查明当事人愿意为转换的意思，但是解释仅是工具，转换才是目的，而且这里得出的“转换意思”已不再是当事人原先达成无效民事法律行为时的交易意思。意思表示解释与转换其实分属不同的阶段，解释的尽头往往是转换的起点。意思表示解释与转换之间存在本质性差异，无法替代转换的法律功能。
由上可知，我国民事立法缺失无效民事法律行为转换的一般规范，不得不说是立法上的漏洞，且无法从解释论上予以填补。在《民法典》时代，无效民事法律行为转换的学理争议和实务分歧依然不会消弭。鉴于此，确实有必要针对无效民事法律行为转换进行规范构造，及时回应关于转换的现有理论困惑和实践难题，着实弥补我国《民法典》在立法层面上的不足，划清意思表示解释与转换的界限，增强我国民事法律行为效力规范的体系性和科学性，有效降低民事法律规范被误用或者滥用的可能性，从而完善转换的司法裁判规则并丰富学理研究，以充分彰显无效民事法律行为转换的法律功能。
三、
无效民事法律行为转换的范围边界
无效民事法律行为转换，作为一项消除民事法律行为之无效而鼓励经济交易的救济规范，应当以民事法律行为之无效为转换的前提要件。我国《民法典》“民事法律行为的效力”部分规定了民事法律行为无效的情形，大致可以分为“违反具体性法律规定而无效”和“违反抽象性法律规定而无效”两大类。针对这两大无效民事法律行为类型，能否一概适用转换而消除其无效性，需要根据不同情形作出慎重回答。
（一）违反具体性法律规定而无效的民事法律行为
在《民法典》“民事法律行为的效力”部分，违反具体性法律规定而无效的民事法律行为包括无民事行为能力人实施的民事法律行为、通谋虚伪表示的民事法律行为和恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为三种情形。就第一种情形而言，无民事行为能力人不具备实施民事法律行为的法律资格，《民法典》第144条对无民事行为能力人实施民事法律行为之法律效果作出了统一的否定性评价，这些无民事行为能力人无论实施何种民事法律行为，在立法者看来皆无效。既如此，在民事主体不具备民事行为能力的情形下，客观上无法实施有效的民事法律行为。可见，针对该种情形，无疑突破了适用转换的范围边界，无法适用转换。
就第二种情形而言，在法律实践中，当事人达成通谋虚伪表示的民事法律行为并不少见，且动机多样，如为了规避禁止性法律规定，逃避税收，欺骗第三人等。以逃避税收为例，当事人转让股权时为了偷逃纳税额在提交给工商登记机关备案的股权转让合同中故意约定较低的转让价款，同时另外订立一份较高转让价款的合同。根据《民法典》第146条的规定，较低转让价款的合同因当事人之通谋虚伪表示而无效，背后隐藏的较高转让价款合同为当事人的真实交易意思，此时应进一步判定较高转让价款合同之效力。据此，并不能直接将无效的较低转让价款合同转换为有效的合理转让价款合同，而是应判定另一份基于真实交易意思达成较高转让价款合同的效力。可见，在民事法律行为因通谋虚伪表示而无效的情形下，应该优先适用关于通谋虚伪表示的特别规定，而不是径直考虑将通谋虚伪表示的无效民事法律行为转换为另一有效的民事法律行为。
就第三种情形而言，从民法学理上看，恶意串通民事法律行为这一概念并不清晰，在大陆法系民法理论中找不到与此直接相对应的概念，《民法典》第154条规定的恶意串通民事法律行为乃是我国民事立法的一大创举。从比较法来看，在德国的判例与学说中，恶意串通损害他人利益的行为本来就是《德国民法典》第138条适用的重要领域，依该条之规定，违背善良风俗的民事法律行为无效。从本质上看，恶意串通民事法律行为属于违背公序良俗之民事法律行为的一个类型，应将《民法典》第154条解释为《民法典》第153条第2款的特别规定。在适用《民法典》第154条判定民事法律行为无效时，必须兼顾《民法典》第153条第2款中违背公序良俗之民事法律行为的要件。当恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为被判定为违背公序良俗而无效时，探讨其能否适用转换，则属于违反抽象性法律规定而无效的民事法律行为能否适用转换的问题，笔者将在后文中详细论述。
（二）违反抽象性法律规定而无效的民事法律行为
在《民法典》“民事法律行为的效力”部分，违反抽象性法律规定而无效的民事法律行为包括违反法律、行政法规的强制性规定而实施的民事法律行为和违背公序良俗而实施的民事法律行为。《民法典》第153条第1款提及的强制性规定这一抽象性法律规定，往往具体体现为法律或者行政法规对某一法律行为之形式上的强制性规定与内容上的禁止性规定，对于因违反法律规定的形式要件或者违反法律禁止性规定而无效的民事法律行为，务必结合民事法律行为无效性法律规范的宗旨来综合判断能否适用转换。
在违反法律规定的形式要件而无效的情形下，现有学说几乎一致认为原则上不排除转换的可能性，而且该种“违反形式要件之无效”的情形是无效民事法律行为转换的主要适用领域。只有当转换完全背离了法律设置形式要件的初衷时，转换才不被适用。例如，根据《民法典》第685条的规定，在民事交易中，为了促使当事人谨慎地签订保证合同，避免保证人遭受操之过急的损害，保证合同应采用书面形式，否则将视为保证人不愿签订保证合同。据此，未采用书面形式的保证合同无效，此时不能将其转换为不真正的债务加入合同，否则将违背第685条之规定宗旨，导致其对保证合同书面形式之规定的目的形同虚设。与之相反，在上述“新疆石河子某某银行与刘某某、步某某借款合同纠纷案”中，原《担保法》第41条对抵押合同只是赋予登记这一形式上的生效要件，并非要求必须采用书面形式，显然是为了方便管理，并无避免抵押人遭受操之过急的损害之意旨，更不是为了阻却担保交易，故在最终未登记而无效的情形下，具有转换为另一民事法律行为的可能性。
在违反法律禁止性规定而无效的情形下，学界对此存有争议，一种观点认为只要转换不违反法律禁止性规定的宗旨，依然具有转换的空间；另一种观点认为民事法律行为的内容若违反法律禁止性规定而无效的，则转换总是被排除适用。否则，法律的禁止性规定将会失去其规范的意义。相较而言，笔者认为第一种观点更为可取，即应结合法律禁止性规定的宗旨加以具体分析，不可一概而论。例如，根据《民法典》第683条的规定，原则上应禁止机关法人与他人签订保证合同，以公益为目的之非营利法人和非法人组织一律不得与他人签订保证合同。该条的规范目的在于禁止机关法人等此类非市场化的主体作为保证人，此类主体只能从事与其法定职责相关的活动，不能从事民事经营活动，不得为他人债务提供保证。此类主体违反《民法典》第683条之规定与他人订立的保证合同无效，此时不能对其适用无效民事法律行为转换使其成为有效的其他民事交易，否则将严重违背该条禁止性规定的宗旨。
与之不同的是，《民法典》第116条虽然亦为禁止性规定，禁止当事人随意创设物权，物权的种类和内容由法律规定，当事人违反该规定而创设物权的民事法律行为无效，但是该无效民事法律行为依然具有被转换的空间。举例而言，房屋租赁合同当事人约定承租人就租赁房屋享有物权效力上的先买权的，由于《民法典》不承认该种物权，故当事人设立具有物权效力的先买权无效。不过尽管如此，依然可以认为当事人之间的约定发生债权效力，即通过无效民事法律行为转换规范使无效的物权效力之先买权转换为有效的债权效力之先买权。理由在于《民法典》第116条的规定宗旨只是为了限制物权的种类和内容，避免当事人随意创设效力很强的物权来干涉第三人的交易自由和妨害整个市场交易秩序，而并非为了阻止当事人从事经济交易活动。基于此，将一个具有物权效力的先买权转换为一个具有债权效力的先买权，既不违背《民法典》第116条之规定宗旨，又能鼓励市场经济交易，应为法律所应允。
《民法典》第153条除了规定民事法律行为因违反法律强制性规定而无效，还进一步规定了违背公序良俗而无效。而且，从《民法典》第153条第2款的规定来看，民事法律行为因违背公序良俗之无效性相比因违反法律强制性规定之无效性而言，显得更为绝对。即在违背公序良俗的情形下，一律无效，而在违反法律强制性规定的情形下，并非一律无效，而是依然存在有效的空间。依循此种立法精神，在适用无效民事法律行为转换规范时，对于违背公序良俗而无效的民事法律行为而言，更应慎重为之。公序良俗作为源自道德秩序的法律规范，作为法律共同体价值最基本和最普适的判断标准，在民事交易活动中需要得到更加严格地遵守。否则，将会导致法律秩序变相为不道德的行为提供法律依据，违背法律的公平正义。正因如此，在民事法律行为因违背公序良俗而无效的情形下，学界通说认为不能转换，如果允许行为人在其最糟糕的情况下还能通过转换而获得违背公序良俗的东西，那么法律规定违背公序良俗而无效之目的将会出现落空的风险。我国持该种通说的学者进一步认为，在违背公序良俗而无效的情形下，行为人的目的和利益难以为法律制度和社会秩序所容忍，是对社会基本价值的背叛，这种无效民事法律行为难以包含有效的替代民事法律行为，故不具备转换的基础。尽管如此，仍有少数说对该通说予以坚决反对，并强调正确的观点应该是在违背公序良俗而无效的情形下依然不排除转换的适用空间。
相较而言，笔者认为上述学界通说的观点过于绝对，少数说的观点值得肯定，实践中违背公序良俗的类型较多，不同的类型在法律上的可责难性程度有可能不一致，不宜采取一刀切的态度来完全排除无效民事法律行为转换的适用空间。相反，只需比较违反法律强制性规定而无效的情形来更加严格地考量违背公序良俗而无效之规范的宗旨即可。例如，在信贷担保的情形下，当债权人要求债务人为其提供担保的财产价值远远超出债权价值本身时，这种过度担保通常构成一种对债务人或者其他债权人无所顾忌的民事交易行为，通常因违背公序良俗而无效。对此，不宜全盘否定整个担保交易的效力，而应该适用转换使得该种担保交易在与债权价值本身的额度相当的范围内有效，既不会违反法律规定民事法律行为因违背公序良俗而无效的宗旨，又能鼓励市场交易。简言之，某项民事法律行为追求的效果虽然因违背公序良俗而无效，但是转换后的替代民事法律行为包含的比之更弱的效果不违背公序良俗时，则没有理由排除转换之适用。除非转换是为了规避法律规定违反公序良俗而无效的意旨。
四、
无效民事法律行为转换的客观标准
无效民事法律行为转换的后果是以另一民事法律行为替代原无效民事法律行为而在当事人之间发生法律效力，那么发生这种转换后果的替代民事法律行为应具备何种标准？对此，需要从两个层面给出回答，一是替代民事法律行为与原无效民事法律行为之间是何种关系；二是替代民事法律行为本身的适格性如何界定。
（一）替代民事法律行为与原无效民事法律行为之间的关系
关于替代民事法律行为与原无效民事法律行为之间的关系，学术界对此存有两种不同的观点：一种观点认为原无效民事法律行为必须包含另一项有效的替代民事法律行为，该替代民事法律行为的效力范围必须小于原无效民事法律行为的效力范围，原无效民事法律行为所追求的法律效果必须能够被替代民事法律行为全部或者部分实现。持这种观点的部分学者进一步认为，转换实际上属于部分无效的一种特殊情形，原无效民事法律行为的部分内容本身可以作为特殊的民事法律行为而存在，人们总是能够通过转换达到一个较次的规则代替无效的民事法律行为。另一种观点认为原无效民事法律行为必须具备替代民事法律行为的构成要件，替代民事法律行为的效力虽然通常少于原无效民事法律行为所追求的法律效果，但是并非必须如此。替代民事法律行为的效力范围只要不超过原无效民事法律行为的效力范围即可。持这种观点的部分学者进一步认为，替代民事法律行为与原无效民事法律行为并不需要为同一类型。
就上述第一种观点而言，笔者认为值得商榷，如果要求被转换的无效民事法律行为必须包含另一项有效的替代民事法律行为，意味着该替代民事法律行为的内容从一开始就在当事人当初的意思表示之中，即该替代民事法律行为的内容实际上也属于当事人之所求。然而，在无效民事法律行为转换的具体适用中，当事人是否愿意实施替代民事法律行为，往往是裁判者从理性人的角度加以推测的结果，绝大多数情形下并不考虑当事人在实施原民事法律行为时对其中所包含的另一民事法律行为持何种态度，而且当事人很可能根本未意识到原民事法律行为已经包含了另一民事法律行为之事实。既如此，若要求被转换的无效民事法律行为必须包含另一项有效的替代民事法律行为，明显导致无效民事法律行为转换的客观标准构成过于苛刻。尤其是认为转换本身就属于部分无效的一种特殊情形，将无疑大力削弱无效民事法律行为转换的独特价值，混淆了无效民事法律行为转换规范与民事法律行为部分无效规范的各自功能。适用转换规范的法律效果是不再以原民事法律行为发生效力，适用部分无效规范的法律效果要么导致原民事法律行为完全无效，要么导致以原民事法律行为的剩余部分单独发生效力。当适用部分无效规范导致原民事法律行为无效的，有可能进一步继续适用转换规范，当适用部分无效规范导致剩余部分有效的，则可能对无效部分继续适用转换规范。据此可见，部分无效规范往往只是优先于转换规范加以适用罢了，两者事实上扮演着不同角色，法律上承载着不同功能。如果根据上述第一种观点来界定替代民事法律行为和原无效民事法律行为之间的关系，将极力限缩无效民事法律行为转换的适用空间，乃至在一定程度上破坏整个民事法律行为的效力体系。
不过，虽然无效民事法律行为转换与民事法律行为部分无效是两项不同的法律制度，彼此存在根本性差异，但是也不排除在个别情形下，被转换的无效民事法律行为可能包含另一项有效的替代民事法律行为，此时适用转换规范与适用部分无效规范可能发生同样的法律效果。比如，在信贷担保的情形下，根据前述，当债权人要求债务人为其提供担保的财产价值远远超出债权价值本身时，可以直接认为这种过度担保构成一种对债务人或者其他债权人无所顾忌的民事交易行为，从而违反善良风俗而无效。对此，既可以适用转换规范使该种担保交易在与债权价值本身额度相当的范围内有效，也可以适用部分无效规范将超出债权价值本身额度的过度担保部分认定为无效，保持与债权价值本身的额度相当的担保部分之效力。这种法律适用上的相同效果具有偶然性，在我国现有司法实践中，被转换的无效民事法律行为往往未包含另一项有效的替代民事法律行为，常态下适用转换规范与部分无效规范的法律效果处于不同层面。不能仅因适用效果上的偶然相同性而放大部分无效规范的功能，更不可能因此而改变转换规范与部分无效规范之间的根本差别。
此外，上述第一种观点认为替代民事法律行为的效力范围必须小于原无效民事法律行为的效力范围，也过于绝对。事实上，如果替代民事法律行为的效力范围恰巧与原无效民事法律行为的效力范围相一致，正好完全符合当事人的意愿，对于当事人而言可谓皆大欢喜，显然于法于理均未有任何不允。比如，在“四川某某房地产开发有限公司、某某县自然资源和规划局建设用地使用权纠纷案”中，当事人签订了《质押协议书》，该协议中表达了某某房地产开发有限公司愿意用其所有的不动产为某某县自然资源和规划局提供担保的意思，并为此担保办理了登记。对此，裁判者认为虽然根据物权法定原则，双方当事人在不动产上设定的质权无效，但是可以根据无效民事法律行为转换的原理，将本案当事人签订的无效不动产质押协议转换为有效的不动产抵押协议。可见，在该案中，无效的不动产质押协议与有效的不动产抵押协议在担保上正好具有一致的效力范围，完全符合当事人达成担保交易的意愿，堪称尽善尽美，可谓达到无效民事法律行为转换适用的最佳境界。只不过，这种如此巧合的情形在司法实践中并不常见。
当然，该种观点也并非完全没有道理，其认为原无效民事法律行为所追求的法律效果必须能被替代民事法律行为全部或者部分实现，确实有其合理之处。若替代民事法律行为不能实现原无效民事法律行为的全部或者部分法律效果，通过转换维持当事人意欲追求的经济效果将会失去意义，而且还会造成以裁判者意思来决断当事人之意思，从而有违私法自治。
与上述第一种观点相比，第二种观点存有较大不同，一是认为原无效民事法律行为只需具备替代民事法律行为的构成要件即可，不再要求前者必须包含后者，更不能将转换视为部分无效的一种特殊情形；二是认为替代民事法律行为的效力范围只要不超过原无效民事法律行为的效力范围即可，不再要求前者的效力范围必须小于后者。相较而言，上述第二种观点显然更为可采。根据前述可知，第二种观点的不同之处恰恰能够弥补第一种观点的不足之处。而且，根据第二种观点，认为替代民事法律行为与原无效民事法律行为并不必须为同一类型，也不排斥上述第一种观点中提及的“前者包含后者”的情形，只是并非必须包含罢了，这样也能有效扩充无效民事法律行为转换的适用空间。
根据上述第二种观点，替代民事法律行为的效力范围之所以不能超过原无效民事法律行为的效力范围，是因为若超过将会逾越转换所能承载的功能，造成以裁判者的意思代替当事人之意思而实施民事法律行为，突破意思自治的空间。例如，就上述“新疆某某农村合作银行与刘某某、步某某借款合同纠纷案”而言，裁判者将无效的抵押合同转换为有效的连带责任保证合同，虽然在该案中能够完全实现当事人意欲追求的经济目的且未产生不合理的结果，但在笔者看来，这种转换正常情形下并不具备替代民事法律行为的客观标准，理由有二：一是连带责任保证合同的责任财产数额与抵押合同的抵押财产数额不同；二是在强制执行过程中，连带责任保证合同的责任财产范围与抵押合同中约定的财产范围不同。在该案中，由于系争抵押物的财产价值超过主债务本息数额，即便转换为连带责任保证合同由抵押人承担无限连带保证责任，与抵押人根据抵押合同需要在抵押财产价值范围内承担担保责任相比，也并未从担保数额上加重抵押人的负担，故上述第一种理由在本案中不成立。但是第二种理由依然存在，依据抵押合同，抵押人可被强制执行的财产仅限于约定的抵押物，而依据保证合同，抵押人可被强制执行的财产则是其任何财产。这无疑从担保财产范围上加重了抵押人的负担，可见转换后的连带保证责任合同赋予了抵押人更重的责任，超越了无效的抵押权设定行为之效力范围，违背私法自治的理念，并不可取。
（二）替代民事法律行为的适格性
毫无疑问，如果将无效民事法律行为转换为另一替代民事法律行为而发生法律效力，那么替代民事法律行为本身不应为无效因素所累乃理所应当，即不能被认定为无效。否则，将一项本来无效的民事法律行为转换为另一项无效的民事法律行为，实属徒劳无益。不过，即便如此，也有观点主张替代民事法律行为无须完全有效，在替代民事法律行为的瑕疵或缺陷少于原无效民事法律行为的情形下，亦存在适用转换规范的空间，不能因为替代民事法律行为有一定的瑕疵就全盘否定其适格性。该种观点乍看上去，似乎背离了替代民事法律行为应为有效的一般前提，其实不然，如果转换后的民事法律行为之瑕疵并非不可消除，也可能以有效而告终，从而最终符合替代民事法律行为有效的条件。既如此，若一概认定替代民事法律行为必须在转换时完全有效，难免显得过于机械。可见，该种主张替代民事法律行为可以有效力瑕疵的观点更具弹性，能进一步增强无效民事法律行为转换规范的适用空间，值得赞同。具体而言，一旦有瑕疵的替代民事法律行为由于本身瑕疵之消除而成为完全有效的替代民事法律行为，则能最终全部或者部分实现当事人意欲追求的法律效果，丝毫不减无效民事法律行为转换的功能，对于当事人而言又何乐而不为。比如，将一项无效的民事法律行为转换为一项效力待定的民事法律行为或者可撤销的民事法律行为则具有可行性。在这些转换后的民事法律行为之效力待定的因素消失或者当事人放弃行使撤销权的情形下，将会变得完全有效。这与一开始就将无效的民事法律行为转换为完全有效的民事法律行为在法律效果上没有任何差别。
以转换为效力待定的民事法律行为为例，在前述“四川某某房地产开发有限公司、屏山县自然资源和规划局建设用地使用权纠纷案”中，假设当事人针对作为担保标的物的房产仅签订了质押合同，未就房产办理担保登记，裁判者将当事人签订的无效房产质押合同转换为房产抵押合同。此时根据原《担保法》第41条的规定，转换后的房产抵押合同因未办理登记而效力待定，经补办抵押登记后则可变为有效。然而，若不对当事人签订的无效房产质押合同予以转换，根据物权法定原则，则当事人不能在房产上设立质权，这将导致当事人签订的房产质押合同永远无效，显然不利于担保交易，但是若通过上述转换，则可能因补办抵押登记而变得有效，有利于充分发挥担保功能，实现当事人欲追求的法律效果。
更进一步，笔者甚至认为在极个别情形下，将一项无效的民事法律行为转换为另一项无效的民事法律行为可能对当事人的经济交易依然具有实益。比如，以被转换的民事法律行为之无效性属于可以被治愈的情形为例，根据我国台湾地区“民法”第166条之一的规定，未经公证人公证的不动产负担行为，系属无效，但因为实际履行而得以治愈的，变为有效。据此可知，若将当事人签订的无效不动产质押合同转换为不动产抵押合同，在该不动产抵押合同未经公证人公证的情形下，系属无效，但是如果当事人合意实现抵押权的，则转换后的无效之不动产抵押合同因履行（实现抵押权）而得以治愈，变为有效，从而使得原无效之不动产质押合同通过转换而最终发生抵押担保效力。可见，此时将当事人签订的无效不动产质押合同转换为无效的未经公证之不动产抵押合同显然具有可取性，能够促成当事人进行担保交易。
五、
当事人愿意转换的主观意思查明
无效民事法律行为转换仅具备前述两个规范构成并不足够，还需要当事人有愿意为转换的主观意思。当事人当初在实施无效民事法律行为之时，其内心一直以为所实施的民事法律行为是有效的，根本未考虑其无效性，对无效之后的应对方式毫无心理准备。基于此，显然无法得知当事人当初在实施无效民事法律行为之时是否有愿意为转换的真实意思。相反，只能根据相关情形认定当事人是否具有愿意为转换的可推测之意思。那么，裁判者应该如何判定当事人具备可推测的转换意思，亟待予以澄清。
（一）当事人具有可推测之转换意思的时间界定和标准选择
关于何时具有该种可推测的意思，学界通说认为应该以当事人当初实施无效民事法律行为之时为准，而并非取决于后期认定可以适用转换之时。对此，笔者深以为然。无效民事法律行为转换的目的就是能够成立一项可以替代的有效民事法律行为，从法律效果上看，相当于当事人当初就实施了该替代的有效民事法律行为，而绝非等到当事人后期知悉当初实施的民事法律行为无效之时，或者当事人诉争当初实施的民事法律行为有效与否之时，或者裁判者在判定其可以适用转换时才将其予以转换。换言之，该替代民事法律行为之“替代”的维度是全方位的，除效力层面的替代之外，还包括时空层面的替代。据此可知，只要裁判者根据相关情形判定当事人当初实施无效民事法律行为之时具有愿意为转换的意思，就能发生转换。即使后期出现不适合转换的客观情形，也不影响转换的适用，而是依然能够以有效的替代民事法律行为发生法律效力。此时，如果严格履行替代民事法律行为对其中一方当事人过于苛刻的，则可以视具体情况考虑通过情势变更等其他规则对其予以救济。
与之相反，根据相关情形，裁判者认为当事人当初实施无效民事法律行为之时不具有可推测的转换意思，但是在后期，如在当事人诉争当初实施的民事法律行为有效与否之时，裁判者若能根据新出现的情形判定当事人具有可推测的转换意思的，则本着鼓励经济交易的宗旨，宜认为同样能够发生转换。
关于裁判者应以何种标准认定当事人具有可推测的转换意思，学界几乎一致性地认为裁判者不能从纯粹客观的视角来认定是否可以适用转换，相反，应该从一个理性人的角度加以考察，在具体的判定过程中，结合当事人当初实施无效民事法律行为之时意欲追求的经济目的和可认知的利益衡量来定夺。若替代民事法律行为能够全部或者部分实现原无效民事法律行为所追求的经济效果，则通常能够发生转换。否则，将不能认定当事人具有可推测的转换意思，从而不能适用转换规范。
（二）可推测的转换意思与当事人不愿转换相冲突时的决策
尽管裁判者认定的可推测的转换意思是以一个理性人的意思为标准，但在个别情形下依然可能违反当事人嗣后不愿转换的意思，此时能否继续适用转换？对此，有观点认为当事人不愿意为转换的意思依然是需要被认真考虑的，可推测的理性人之转换意思无论如何也不能与当事人的意愿相抵触，无效民事法律行为转换的适用不能构成对当事人真实主观意愿的约束。即便当事人不同意转换的意愿不太合理，客观上替代民事法律行为能够实现原无效民事法律行为追求的经济效果，也应该以当事人的真实意愿为准，原则上不能转换。然而，在德国的一则司法裁判中，联邦最高法院的定论与该观点刚好相反，认为可推测的理性人的意思即便违背了当事人的真实意思，也应以前者为准。在该案中，当事人为了扩建和共同使用一幢商业用房而准备设立一家无限公司，但是到法院申请办理公司登记的时候，法院发现当事人设立公司的目的并非在于经营商事营利事业，遂以该公司不符合《德国商法典》第105条第1款规定的商事营利性为由拒绝将其予以登记，从而导致当事人未能有效设立无限公司。于是，原告想将该无效的无限公司设立行为转换为民法上有效的合伙合同设立行为。对此，被告提出了反对，理由在于他的父亲曾经在民法上的合伙合同方面有过不愉快的经历，所以从一开始他就不想签订民法上的合伙合同。对此，联邦最高法院认为被告的这一真实意思并不重要，因为该意思是以行为人对各种公司形式的选择可能性持有错误的看法为基础的，故本案中无效的无限公司依然能够转换为一个有效的民法上的合伙合同。
在笔者看来，无效民事法律行为转换不是法律强行拟制的结果，而是将当事人可能潜在的意思通过转换加以表达，以期最大限度地实现私法自治，这就要求裁判者必须根据当事人的行为目的和利益等情况，从理性人的角度认定当事人有无转换的意愿。若可推测的理性人的意思是不可转换的，此时即便当事人愿意转换，也不再属于无效民事法律行为转换的范畴，而是属于当事人自愿重新实施另一民事法律行为之情形，与转换无关。若可推测的理性人的意思是可以转换的，则自应适用转换。不过，当裁判者根据理性人标准推测的可转换意思违背当事人嗣后不愿为转换的真实意思时，也应谨慎评判当事人的理由予以决定，既不能一概允许裁判者以自己的利益价值标准来取代能够查明的当事人之真实价值标准，也不能完全依循当事人的真实价值标准。据此，上述德国联邦最高法院的判决结论是否一定合理，需结合具体情况加以评判，不可一概而论。若被告的父亲因民法上的合伙合同而不愉快对被告的经营方式并无影响，被告拒绝适用转换规范没有足够的理由，那么被告的真实价值标准不重要，此时不应考虑被告嗣后不愿意为转换的真实意思，而是依然基于一个理性人的标准推测出的意愿予以转换。反之，若被告的父亲因民法上的合伙合同而不愉快对被告造成了极大的心理创伤，导致被告主观上无法开展日常经营，那么被告嗣后不愿意为转换的真实意思是需要被认真考虑的，被告从一开始就显然不愿意与原告签订民法上的合伙合同，不能再期待被告以后又愿意从事民法上的合伙合同之法律交易。此时，根据理性人标准推测的可转换意思应让位于被告的真实意愿，不适用转换。
由上可知，针对无效的双方民事法律行为，在判定当事人有无愿意转换的意思时，需要兼顾双方的意愿，裁判者从一个理性人角度推测出的可转换之意思不一定符合双方嗣后的真实意愿。在一方愿意为转换而另一方不愿意为转换的情形下，既不能忽略愿意为转换之一方当事人的利益，也应该酌情考虑不愿意为转换之一方的利益。因为双方民事法律行为成立须以彼此意思表示一致为前提，无效民事法律行为转换作为私法自治理念之下的法律制度，当然应该兼顾双方嗣后的主观意思以及转换对双方的可期待性。同理，针对无效多方民事法律行为之转换意愿也应如此评价。与之相比，针对无效单方民事法律行为而言，除作出意思表示的一方主体之外，不存在其他民事主体，在认定当事人有无转换意愿时，则会简单得多，只需顾及一方主体的真实意愿即可。
（三）当事人转换意愿的排除与否定
如果裁判者在探求是否存在理性人的转换意愿时，能够查明当事人已经在当初实施的民事法律行为中为其无效设定了其他取代规则，或者查明当事人当初已经预先表示若民事法律行为无效则排除适用转换的，或者查明当事人当初若知悉其无效就会彻底放弃该无效民事法律行为所追求的经济后果的，均应排除当事人具备愿意转换的意思，无适用转换规范的可能性。理由在于转换作为裁判者对当事人拟制的意思表示，本质上依然是法定的而不是意定的，毕竟不同于当事人自发的意思表示，前者在具体适用中理应屈从于后者，否则将会导致转换侵蚀当事人之意思表示自由，违背私法自治的理念。
当然，若能查明当事人当初在实施民事法律行为时，已经知道其无效而仍对其置之不顾的，同样无保护当事人交易之必要，此时虽然当事人未对“无效”采取设定其他取代规则等积极行为，但是对“无效”之漠视的消极行为亦足以表明当事人对其经济交易缺乏欲望。对此，也应从理论上否定当事人具备愿意转换的意思，从而不适用转换。否则，转换规范将有被扩大适用之嫌。转换的目的就是帮助当事人尽可能地实现其当初为民事法律行为所积极追求的经济效果，而对于这种明知自己实施的民事法律行为无效而依然无动于衷的当事人，其对自己的民事交易显然漠不关心，根本没有积极追求最终经济效果的意思，法律往往没有对其给予特别保护的理由。不过，在多方参与的民事法律行为中，如果只有一方当事人知道其无效，也不能因此而绝对排除转换之适用，而应该兼顾对无效并不知情的他方之意愿，根据诚实信用原则并结合无效民事法律行为追求的目的等多个因素来综合判定是否可以转换。以双方当事人签订的无效不动产质押合同为例，若出质人知道在不动产上无法有效设立质权但是质权人不知道的，应更多地顾及质权人追求的担保法律效果，使之转换为有效的不动产抵押合同，否则将不仅无法保护质权人的权益，而且让出质人不诚信地逃避担保责任，显不足取。反之，若质权人知道在不动产上无法有效设立质权但出质人不知道的，则意味着质权人对不动产质押合同的效力持无所谓的态度，明显缺乏积极追求担保法律效果的意愿，加之出质人对不动产质押合同之无效并无法律上的可责难性，故此时不应借助于转换使之以不动产抵押合同发生效力。
此外，有疑问的是，在当事人当初实施民事法律行为之时，若为应当知道其无效，是否与已经知道的情形一样而不适用转换？对此，笔者认为应当知道与已经知道之情形应予以区别对待。当事人只是应当知道民事法律行为无效的，与当事人已经知道的情形不可同日而语，不能因为当事人应当知道无效而否定其具备转换的意思，此时依然可能适用转换。在当事人应当知道无效的情形下，毕竟其客观上并不知道其无效，当事人的内心认为民事法律行为是有效的，依然希望能够发生民事法律行为所追求的法律效果，这显然不同于当事人在已经知道其无效的情形下而对民事法律行为所追求的法律效果持一种无所谓的态度。可见，若当事人应当知道当初实施的民事法律行为无效但客观上并不知道的，当事人的法律交易仍有进一步被保护的必要。法律对当事人的责难应限制在其因过失而不知道的层面之内，不能将该种责难延伸至无效民事法律行为转换的适用之中。
五、
结语
无效民事法律行为转换，作为一项使某一无效民事法律行为能够以另一民事法律行为发生效力的规范，具有较强的法律意义。在转换的具体适用过程中，首先，必须以民事法律行为确定无效为前提，但并非任何无效民事法律行为皆能适用转换而消除其无效性。对此，应结合民事法律行为无效之规范宗旨加以判定。只有在适用转换不违反法律规范宗旨的情形下，才存在转换的空间。
其次，无效民事法律行为无须包含替代民事法律行为本身，而只须具备替代民事法律行为的构成要件即可。替代民事法律行为的效力大多会少于无效民事法律行为所追求的法律效果，但有时也会同无效民事法律行为的效力完全一致。替代民事法律行为与无效民事法律行为的类型不必相同。替代民事法律行为原则上应完全有效，但少数情形下可以允许其具有能被消除的效力瑕疵。
最后，裁判者不能从纯粹客观的视角来认定当事人有无转换的意愿，而应该从一个理性人的角度推测当事人当初实施无效民事法律行为之时有愿意为转换的意思，当裁判者根据理性人标准推测的可转换意思违背当事人嗣后不愿为转换的真实意思时，应谨慎评判当事人嗣后不愿意为转换的理由，兼顾裁判者的利益价值标准和当事人的真实价值标准来判定能否适用转换。如果裁判者查明当事人在原先实施的民事法律行为中已经为其无效设定了其他取代规则，或者已经知道其无效而仍对其置之不顾等情形的，应该排除或者否定当事人存在转换的意愿，不能再适用转换。
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