建设工程相关法律问题解读
〔内容摘要〕
近年来，随着国民经济的高速发展，国内基础设施建设以及各类在建工程项目如火如荼、迅猛发展。建设工程相关法律问题亦成为学者和司法界关注的焦点。本文试就建设工程实务及司法实践中相关法律问题作如下分析解读。
〔关键词〕 建设工程 法律问题 解读
一、建设工程报建
1994年8月13日建设部以建字第482号文发布了《工程建设项目报建管理办法》（下称《办法》）规定，凡在我国境内投资兴建的工程建设项目，都必须实行报建制度，接受当地建设行政主管部门或其授权机构的监督管理。工程建设项目由建设单位或其代理机构的工程项目可行性研究报告或其他立项文件被批准后，须向当地建设行政主管部门或其授权机构进行报建，交验工程项目立项的批准文件，包括银行出具的资信证明以及批准的建设用地等其他有关文件。
工程建设项目的报建内容包括：工程名称；建设地点；投资规模；资金来源；当年投资额；工程规模；开工、竣工日期；发包方式；工程筹建情况等。
根据《办法》规定，凡未报建的工程建设项目，不得办理招投标手续和发放施工许可证，设计、施工单位不得承接该项工程的设计和施工任务。该办法适用于我国境内兴建的所有工程建设项目以及外国独资、合资、合作的工程建设项目。
二、建设工程承包、发包
（一）有关建设工程承包的规定
建设工程实行承包合同制，我国相关条例、法律早有规定。1983年8月8日，国务院发布实施的《建筑安装工程承包合同条例》（下称《条例》）对签订承包合同的条件、承包合同的内容及承包方的权利义务责任等都作了明确规定。1998年3月1日起施行的《建筑法》第三章、第三节规定了建筑工程承包的内容。主要包括建筑工程承包合同应当采用书面形式，并明确双方的权利义务，不按照合同约定履行义务的，应当依法承担违约责任；建筑工程的承包单位应当依法取得资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位；建筑总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任；大型建筑工程或结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位共同承包,共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任；施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
（二）有关建设工程发包的规定
《建筑法》第二十二条规定：建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
第二十四条规定：提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
三、建设工程的转包
（一）建设工程转包概述
1986年4月30日城乡建设环境保护部发布的《建筑安装工程总分包实施办法》（下称《实施办法》）规定，本办法所指转包工程，是指建筑施工单位以赢利为目的，将承包的工程转包给其他的施工单位，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。下列行为均属转包：建筑企业将承包的工程全部包给其他施工单位，从中提取回扣者；总包单位违反办法规定将工程的主要部分或群体工程（指结构技术要求相同的）中半数以上的单位工程包给其他施工单位者；分包单位违反办法第八条规定，将承包的工程再次包给其他施工单位者。上海建纬律师事务所2006年第37期《建设工程新规应对专刊》发表上海总所曹文衔，宋仲春的文章《论建设工程中非法转包的认定及法律处理原则》①指出：关于对转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及。1992年建设部颁发的﹝1992﹞第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。这里的倒手转包,就是建设工程实务中的转包行为。1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。1999年颁布实施的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》、《合同法》虽未明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。2000 年1月30日，国务院发布施行的《建设工程质量管理条例》（下称《管理条例》）第七十八条第三款对转包的定义作了如下规定：本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
（二）建设工程转包的法律特征
根据上述对转包概念的分析，结合建设部体改法规司（96）建法法字第14号《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》，笔者认为，建设工程转包具有以下法律特征：
（1）转包人不实际履行他与发包人订立的建设工程合同中的绝大部分甚至全部的主要义务，不实际承担施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人承包工程后，不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费或者其他费用的方式，将全部工程转包给他人。
（2）转包人（原承包人）将原合同主要权利义务和责任绝大部分甚至全部事实上转让给被转包人 (转承包人)，转包人通过后面的转包合同收取利益。在这种情况下，转包人成了名义的承包人，而被转包人基于非法的转包合同关系，成为了实际的承包人和施工人。
（3）转包人应当与被转包人对非法转包关系中的工程质量问题承担连带责任。
对此，《建筑法》第六十七条亦作了相应规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法进行分包的，承包单位对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
（三）建设工程转包的本质属性
分析转包的本质属性，要弄清两点：第一、转包后，转包人是否退出了原合同关系，原承包合同关系是否终止？第二、转包后被转包人是否取代了原合同中承包人的当事人地位？
有种观点认为，建设工程转包后，转让人即承包人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转移。合同一经转让，转让人即退出原合同关系，受让人取得原合同当事人的法律地位②。笔者认为该观点值得商榷。因为，转包行为系我国《合同法》第二百七十条条、《建筑法》第二十八条和《管理条例》所禁止，转包行为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。所以，转包行为也就不适用《合同法》有关合同权利义务转让的规定。在转包的情况下，即便转包人取得原合同发包人的同意，转包行为亦依法无效。第一个问题的结论是，转包后转包人并未退出原合同关系，原合同关系亦不因转包行为的发生而终止。
显然，除非原合同发包人行使法定的或者约定的合同解除权并通知对方，（在原合同发包人并未通知转包人解除合同的情况下，原合同并不因转包人转包行为而自然解除）另根据《合同法》第九十一条规定合同终止的情形，除非当事人约定了转包行为导致合同终止之外，否则转包行为不必然导致原合同关系终止。
通过以上分析，转包后转包人并没有退出原合同关系，转包人在原合同中的当事人地位并没有改变，发包人仍然可以要求转包人按照原合同的约定履行义务。
关于第二个问题，转包后转承包人是否取代了原合同中转包人的地位，如果不是，转承包人与原合同的发包人之间建立了什么样的法律关系？笔者认为，如前文分析，转包行为因违反法律、行政法规的禁止性规定而当然无效。因此，转包关系中转包人将原合同中的权利义务概括转移给转承包人即变更合同主体的行为无效。所以，我国法律明确否定转承包人取代转包人在合同中的当事人地位。转包后，转承包人与原合同发包人之间并不是按照原合同的约定的来履行权利义务的，转承包人也无权要求按照原合同中约定的价格计价方式、支付方式来向发包人主张工程价款支付。转包人与转承包人之间的转包合同因违法而无效后，转承包人的实际施工行为和后果，只能按照法律关于无效合同的后果处理原则进行处理。但尽管转承包人与原合同的发包人不存在合同关系，转承包人仍应根据 《建筑法》第六十七条第二款的规定，就施工工程质量损害与转包人共同向原合同的发包人承担连带责任。需要指出的是，转包人承担的工程质量损害赔偿连带责任，是基于原合同约定的合同责任，而转承包人承担的工程质量损害连带赔偿责任，是一种基于法律规定的转承包人在工程质量上对原合同发包人侵权的法定责任。
因此，转承包人与原合同的发包人之间建立的法律关系是一种基于转承包人对原合同发包人侵权的法律关系。
（四）建设工程转包的形式
根据转包的方式及转承包人的人数，转包的形式可分为直接转包和变相转包。直接转包，是指承包单位将其已承包的建设工程全部以转包合同的方式转包给实际施工人（即转承包人）；所谓变相转包，是指承包单位将承包的全部工程通过肢解，以分包的名义转包给一个或者多个实际的施工人即变相转包。二者形式不同并无实质区别。
因此，建设部明确规定承包单位在承包工程后，对该工程不派驻项目经理管理，不进行质量安全、进度管理，不按照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包他人，均属违法转包行为。
根据转包的次数，转包的形式可分为一次转包与层层转包。一次转包，是指由承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程分别肢解以后，再以分包的名义分别转给他人承包后不再转包的行为。层层转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给他人或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人承包后，该工程被再次或者数次转包的行为。
根据转包的对象，转包的形式可分为工程总承包（包括勘察、设计、施工）转包，施工转包、勘察转包、设计转包；施工转包又可分为施工总承包转包和专业转包。
目前，在有效防止转包的实践中，不少承发包双方共同签订合同的主体设定和具体条款内容等方面作了探索，在同一工程分包的前提下，有发包人、总承包人和分包人三方共同签订总分包合同的做法，是一种已经为承发包双方接受的，防止转包和不规范分包的行之有效的好办法。③
四、建设工程的分包
（一）建设工程分包概述
《建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《实施办法》也对建筑工程分包作了具体规定，要求总包单位必须自行完成建设项目（或单项、单位工程）的主要部分，其非主要部分或专业性较强的工程可分包给营业条件符合该工程技术要求的建筑安装单位。结构和技术要求相同的群体工程，总包单位应自行完成半数以上的单位工程。此处所指建设项目单项工程的主要部分，是指技术复杂，工程质量要求高的单位工程。单位工程的主要部分，是指工程的主体结构。还规定分包单位必须自行完成分包工程，不得再行分包，但属于金属容器的气密性试验、压力试验，工艺设备安装的调试工作，吊装工程的焊缝探伤检查，打桩和高级装修等特殊专业技术作业除外。
（二）对建设工程分包的限制
根据《建筑法》的规定，转包是完全禁止的，而工程分包则是允许的。建筑工程总承包单位承包工程后，可以采取两种方式完成施工合同， 一种是全部自行完成；一种是将其中的部分工程分包给其他承包方完成。这两种方式都是法律所允许的，但对于工程分包法律又要规定了限制性条件，主要包括三方面内容：
1、实行总分包的建筑工程，总承包单位应将工程发包给具有相应资质条件的分包单位。根据我国有关资质管理方面的规定，承包建筑工程的单位必须具有相应的资质。这一规定同样适用于工程分包单位。总承包方不得将承包的工程分包给不具有相应资质的分包单位。这一方面是为保证建筑市场的有序发展，另一方面也是为最终实现工程质量所要求的。
2、总承包单位进行分包应经建设单位的认可。这是因为，建设单位将工程发包给某一总承包单位，并签订工程承包合同，表明建设单位对这一承包单位的资质水平及施工能力给予了肯定，并信任这一承包商能较好地完成施工任务并保证工程质量。因此，承包商要将所承包的工程再行分包给他人，应当告知建设单位，并取得建设单位的认可。
这种认可方式可通过两种方法进行：其一，在建筑工程总承包合同中规定分包内容。一般情况下，投标者在他的投标书中应说明他准备将那项工程分包出去，如有可能，还要说明他准备选用的分包商是谁，承包商也可以在中标后，签订合同之前将自己对整个承包合同完成的计划以及对分包商的选用告诉建设单位，征得建设单位的同意后写在承包合同中。
在实践中要注意关于建设单位指定分包单位的问题。有时，由于建设单位了解到某一具体分包单位的技能，或者该分包单位熟悉建设单位要求的某一工序、材料或工程设备，建设单位希望雇佣这一承包单位，也就是通常所说的指定分包。对于这种甲方指定分包单位的情况，总承包单位有权拒绝。如果总承包单位不拒绝并且选用了这家分包商，那么，则视同总承包单位选定的分包商，其总、分包关系同工程总承包单位自行选择的分包单位相同。
其二，总承包合同中没有规定的分包，应该事先征得建设单位同意。总承包单位在签订工程承包合同后，如认为在工程施工中需再行委托分包单位完成部分工程的，应征得建设单位同意。根据《FIDIC土木工程合同条件》规定，除合同另有规定外，无工程师（监理工程师）的事先同意，承包商不得将工程的任何部分分包出去。
3、实行施工总承包的，建筑工程的主体结构不得进行分包。对此，在全国人大法工委审查《建筑法》草案时曾有较大争议。一种意见认为，实行智力密集型的总承包是国际上通行的做法，也是我国改革的方向，应当在法律上加以肯定；另一种意见认为，现层层转包的问题十分突出，从当前来讲还是管的严一些好，将来根据发展可再修改法律。后采纳了第二种意见，即为防止承包单位借分包名义转包工程，因此，规定建筑工程的主体结构施工必须由施工总承包单位自行完成。
（三）转包、劳务分包及劳务合同的区别
1、转包与劳务分包的区别
如前所述，转包，是转包人不实际履行承包合同约定的责任和义务，将全部工程转让给他人或者将工程肢解后以分包的名义转给他人。所谓劳务分包，按照建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，是指施工总承包企业（专业分包发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业（专业分包承包人）完成的活动。最高人民法院有关司法解释亦明确规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同合法有效。综上，转包与劳务分包具有如下区别：
指向的对象不同。转包的对象是工程或分项的工程；而劳务分包仅指工程中的劳务部分。
合同效力不同。转包属于法律禁止的无效行为；而劳务分包是合法行为。
法律后果不同。转包的双方对因此造成的质量或其他问题对发包方承担连带责任；劳务分包的双方互相按各自合同承担相应责任，亦不共同向发包人承担连带责任。
2、劳务分包与劳务合同的区别
劳务分包，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。劳务分包亦不能将其作业内容再次交由其他人完成。劳务分包的承包人按照分包合同的约定对劳务分包作业向劳务分包的发包人负责，劳务分包的发包人和承包人对工程的劳务作业部分，向总承包人及建设单位承担连带责任。劳务合同是项目经理部与企业内部劳务公司之间的合同，合同主体是项目经理部和劳务公司。劳务关系是劳动法规定的用人单位以外的各种主体与劳动者之间形成的劳动关系，劳务关系一般属于民法调整。劳动合同是用人单位与劳动者之间确立劳动关系明确双方权利义务的协议，主要由劳动法调整。
由此可知，劳务分包合同从性质上说属于建设工程合同；其即不是劳动合同也不是发包人与承包人之间的工程承揽合同。劳务分包合同基于建设工程施工合同产生，只有签订了建设工程施工合同，才会有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。
（四）建设工程总、分包单位的责任承担
由于建设工程承包合同的双方主体是建设单位和总承包单位，因此，总承包单位应当按照承包合同约定的权利义务以及责任承担方式对建设单位负责。经建设单位许可，总承包单位将工程分包给其他分包单位时，应当同分包单位签订建设工程分包合同，根据分包合同的约定，分包单位对总承包单位承担责任。在实践中，应注意处理好如下两方面问题：
一是对于实行工程施工总承包的，由总承包单位负责全面质量及经济责任，这种责任的承担不论是由总包单位造成的还是由分包单位造成的。在总承包单位承担责任后可以依法及工程分包合同的约定，对属于分包单位的责任有权追偿。
二是对于分包工程的责任承担由总承包单位和分包单位承担连带责任。连带责任是指，对于分包工程发生的质量责任以及违约责任，建设单位可以向总承包单位请求赔偿，也可以向分包单位请求赔偿，总包单位或分包单位进行赔偿后，有权根据建筑工程分包合同对于不属于自己的责任赔偿部分向另一方追偿。这一规定是一项新的法律规定，突破了过去有关总、分包责任划分的规定内容，增大了分包单位的赔偿责任，对于增加分包单位履行合同的意识以及加强现场管理起到一定的促进作用。
五、国际常见的建设工程承包类型③
国际上常见的建设工程承包类型一般有以下几种：
（1）全过程承包方式：即承担从项目可行性研究开始，到勘探、设计、施工、验收交付使用为止的全过程承包；
（2）设计、施工总承包：即从勘察、设计开始，进行施工全过程到竣工验收为止的总承包；
（3）投资、设计、施工总承包：即建设项目有承包商贷款垫支，并负责规划、设计、施工，建成后再转让给业主；
（4）投资、设计、施工、经营一体化总承包：即由业主和承包商共同投资，承包商不仅对项目的可行性研究、规划设计、施工全过程实行总承包，而且建成后还经营几年或几十年，然后再转让给业主；
（5）B0T方式:“B0T”是英文Ｂuild-operate-Transfter(建设－经营－转让)的缩写。从内容上看，B0T是一种适用于基础设施建设的投资、融资方式。B0T投融资模式的典型形式是：项目所在地政府授予一家或几家私人企业所组成的项目公司特许权利，就某项特定基础设施项目进行筹资建设，在约定的期限内经营管理，并通过项目经营收入偿还债务和获取投资回报；约定期满后，该项目设施无偿转让给所在地政府。简言之，B0T一词是对一个项目投融资建设、经营回报、无偿转让的经济活动全过程典型特征的简要概括；
（6） 联合承包方式：即对于大型建筑工程或结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包；
（7）施工总承包：对建设项目施工全过程进行总承包。
六、建设工程相关《司法解释》条文解读
（一）建设工程无效合同的种类
2004年10月26日，最高人民法院以法释﹝2004﹞14号公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》其中规定建设工程施工合同无效有以下几种类型：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（4）承包人非法转包、违法分包建设工程的；（5）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，按有效合同处理。
（二）建设工程无效合同的处理原则
1、收缴非法所得。非法转包、违法分包或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。其处理原则是收缴当事人已经取得的非法所得。审判实践中的法院判例一般掌握原则是，按照其实际施工部分的造价收取工程款；对其多收的超出其实际施工部分造价的工程款则认定为非法所得，予以收缴④。
2、合同无效后，视竣工验收情况分别作出处理。建设工程施工合同无效经竣工验收合格的，发包方应当参照合同约定支付工程价款；合同无效经修复后的建设工程竣工验收合格的，由承包人承担修复费用；合同无效经修复后的建设工程经竣工验收仍不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持；合同无效后，因建设工程不合格造成的损失，如发包人有过错时，也应承担相应民事责任。
（三）建设工程垫资问题
对垫资承包问题，审判实践中原则上按有效来处理。当事人对垫资返还和垫资利息有约定的从约定，但是约定的利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率；当事人对垫资没有约定的，应当按照一般工程欠款来处理；当事人对垫资利息没有约定时，法院不支持承包人请求支付该垫资利息的诉求。
（四）建设工程分包问题
具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效；一方当事人以转包为由请求确认该合同无效的，不予支持。
（五）建设工程合同的解除
1、发包人的合同解除权
承包人具有下列情形之一的，发包人可以请求解除合同：明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；已经完成的建设工程质量不合格，并且拒绝修复的；将已承包的建设工程非法转包、违法分包的。
2、承包人的合同解除权
发包人有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人有权解除合同：
未按约定支付工程价款的；提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；不履行合同约定的协助义务的。
（六）建设工程合同解除的后果
建设工程施工合同依法解除后，应区别不同情况作出处理：已完工的建设工程且质量合格的，由发包人按照合同约定支付相应的工程价款；已完工的工程质量不合格的，承包人应当修复至该工程合格并承担修复费用；已完工的工程经修复修复后仍然不合格的，发包人有权拒绝支付该工程价款；因工程不合格造成的损失，如果发包人也有过错时，亦应承担相应的民事责任。若是因发包方或者承包方一方违约而导致合同解除的，违约一方还应赔偿因此给对方造成的损失。
（七）建设工程的质量责任
因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工、或者改建的，发包人有权请求减少支付该工程价款。
发包人具有下列情形之一造成建设工程质量缺陷的，应当承担相应的过错责任：提供的设计有缺陷的；提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准的；直接指定分包人分包专业工程的。
对造成上述工程质量缺陷，如果承包人也有过错时，也应承担相应过错责任。
（八）建设工程的竣工验收
《管理条例》第三十六条、第三十七条规定：工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，法院不予支持；但是，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构的质量承担民事责任。
当事人对建设工程实际竣工日期有争议时，应按照下列情形分别处理：建设工程经竣工验收合格的以竣工验收合格之日为竣工日期；
承包人已提交竣工验收报告发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，以转移占有该建设工程之日为竣工日期。建设工程竣工之前当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的鉴定期间为顺延工期期间。
（九）建设工程的质量保修
《管理条例》第三十九条、第四十条规定：建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。
建设工程的保修期，应当自该工程竣工验收合格之日起计算。
在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年；其他项目的保修期限由发包方与承包方另行约定。
建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。
（十）建设工程价款结算
当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按可约定处理。
当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照双方的约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算该工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算方法可参照上述（六）的原则处理。
根据《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）（下称新版示范文本）。关于工程进度款的支付规定：对承包人已完工程量计量结果确认后，发包人应向承包人支付进度款，在约定时间扣回预付款应同时结算，经确认的追加进度款和调整变更价款应同期支付。发包人未能按期支付进度款，双方应协商签订延期付款协议;发包人不同意签订延期付款协议，承包人可停止施工，并追究发包人顺延工期和赔偿损失的违约责任。
关于工程价款结算规定：承包人应在工程验收通过后28天内向发包人递交竣工结算报告及资料，依约进行合同价款调整和结算；发包人应在收到竣工结算和资料后28内进行核实、确认或提出修改意见，并在确认后及时付清结算款，承包人在收到结算款后14天内将竣工工程交付发包人；发包人在收到竣工结算及资料后28天内无正当理由不确认、支付结算款，自第29天起支付承包人贷款利息，并承担相应违约责任；发包人在收到竣工结算和资料后28天内不确认、支付结算款，在承包人发出书面报告后56天内仍不支付，双方可以协商折价或由承包人向人民法院申请拍卖并优先受偿⑥。
（十一）建设工程的转包、分包
非法转包、违法分包或者借用他人资质签订的建设工程合同无效。司法实践中可参照上述第（二）中第1条的原则处理。
（十二）建设工程价款计息
当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的从约定；没有约定的按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。计息时间从应付工程价款之日起计算。
当事人对付款时间没有约定或者约定不明时，下列时间视为应付工程价款时间：建设工程已实际交付的为交付之日；建设工程没有交付的为提交竣工结算文件之日； 建设工程未交付，工程价款也未结算的为当事人向法院起诉之日。
（十三）建设工程质量争议
当事人对工程质量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明该工程量发生的，可按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可该竣工结算文件的，可以按照该约定处理。承包人有权请求按竣工结算文件结算该工程价款。
当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
（十四）建设工程合同鉴定
当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，法院不予支持。
当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
（十五）建设工程纠纷的诉讼主体确认
因建设工程质量发生争议的，发包人可以将总承包人、分包人和实际施工人列为共同被告；实际施工人作为原告起诉工程欠款的，以非法转包人、违法分包人为共同被告。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。但发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
七、建设工程的竣工验收
（一）建设工程竣工验收规定
有关建设工程的竣工验收问题，《建筑法》和《管理条例》均有明确规定。国务院有关部委也发布了相应的规章，主要有：1990年9月11日国家计划委员会制定下发了《建设项目（工程）竣工验收办法》，1993年11月13日，建设部以建法字第814号文发布了《城市住宅小区竣工综合验收管理办法》，1994年6月16日，建设部以建监字第392号文发布了《住宅工程初装饰竣工验收办法》等 。
《建筑法》第六十一条规定：交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《管理条例》第十六条规定：建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程经验收合格后，方可交付使用。国家计委发布的《建设项目（工程）竣工验收办法》对建设工程的竣工验收作了具体规定：
竣工验收范围。凡新建、扩建、改建的基本建设项目(工程)和技术改造项目，按批准的设计文件所规定的内容建成，符合验收标准的，必须及时组织验收并办理固定资产移交手续。
竣工验收依据。批准的设计任务书、初步设计或扩大初步设计、施工图和设备技术说明书以及现行施工技术验收规范以及主管部门(公司)有关审批、修改、调整文件等。
从国外引进新技术或成套设备的项目以及中外合资建设项目，还应按照签订的合同和国外提供的设计文件等资料，进行验收。
进行竣工验收必须符合下列要求：生产性项目和辅助性公用设施，已按设计要求建完，能满足生产使用；主要工艺设备配套设施经联动负荷试车合格，形成生产能力，能够生产出设计文件所规定的产品；必要的生活设施，已按设计要求建成；生产准备工作能适应投产的需要；环境保护设施、劳动安全卫生设施、消防设施已按设计要求与主体工程同时建成使用。
有的建设项目(工程)基本符合竣工验收标准，只是零星土建工程和少数非主要设备未按设计规定的内容全部建成，但不影响正常生产，亦应办理竣工验收手续。对剩余工程，应按设计留足投资，限期完成。有的项目投产初期一时不能达到设计能力所规定的产量，不应因此拖延办理验收和移交固定资产手续；
有些建设项目或单项工程，已形成部分生产能力或实际上生产方面已经使用，近期不能按原设计规模续建的，应从实际情况出发，可缩小规模，报主管部门(公司)批准后，对已完成的工程和设备，尽快组织验收，移交固定资产。
国外引进设备项目，按合同规定完成负荷调试、设备考核合格后，进行竣工验收。其他项目在验收前是否要安排试生产阶段，按各个行业的规定执行。
竣工验收程序：根据建设项目(工程)的规模大小和复杂程度，整个建设项目(工程)的验收可分为初步验收和竣工验收两个阶段进行。规模较大、较复杂的建设项目(工程)，应先进行初验，然后进行全部建设项目(工程)的竣工验收。规模较小、较简单的项目(工程)，可以一次进行全部项目(工程)的竣工验收；建设项目(工程)在竣工验收之前，由建设单位组织施工、设计及使用等有关单位进行初验。初验前由施工单位按照国家规定，整理好文件、技术资料，向建设单位提出交工报告。建设单位接到报告后，应及时组织初验；
建设项目(工程)全部完成，经过各单项工程的验收，符合设计要求，并具备竣工图表、竣工决算、工程总结等必要文件资料，由项目(工程)主管部门或建设单位向负责验收的单位提出竣工验收申请报告。
竣工验收的组织，大中型和限额以上基本建设和技术改造项目(工程)，由国家计委或由国家计委委托项目主管部门、地方政府部门组织验收。小型和限额以下基本建设和技术改造项目(工程)，由项目(工程)主管部门或地方政府部门组织验收。竣工验收要根据工程规模大小，复杂程度组成验收委员会或验收组。验收委员会或验收组应由银行、物资、环保、劳动、统计、消防及其它有关部门组成。建设单位、接管单位、施工单位、勘察设计单位参加验收工作。
验收委员会或验收组，负责审查工程建设的各个环节，听取各有关单位的工作报告，审阅工程档案资料并实地察验建筑工程和设备安装情况，并对工程设计、施工和设备质量等方面作出全面的评价。不合格的工程不予验收；对遗留问题提出具体解决意见，限期落实完成。
竣工决算的编制。所有竣工验收的项目(工程)在办理验收手续之前，必须对所有财产和物资进行清理，编好竣工决算，分析预(概)算执行情况，考核投资效果，报上级主管部门(公司)审查。竣工项目(工程)经验收交接后，应及时办理固定资产移交手续，加强固定资产的管理。
竣工验收文件图纸管理。建设项目(包括单项工程)竣工验收前，各有关单位应将所有技术文件材料进行系统整理，由建设单位分类立卷，在竣工验收时，交生产单位统一保管，同时将与所在地区有关的文件材料交当地档案管理部门。以适应生产、维修的需要。
（二）城市住宅小区的竣工验收
为加强城市新建住宅小区竣工验收和管理，建设部发布了《城市住宅小区竣工综合验收管理办法》规定住宅小区开发建设单位对所开发的住宅小区质量负最终责任，不得将工程质量不合格或配套不完善的房屋交付使用。
城市人民政府建设行政主管部门应当根据国家有关法律、法规和标准规范，对住宅小区的土地使用情况、各单项工程的工程检验合格证明文件以及市政公用基础设施、公共配套设施项目等组织验收。
住宅小区竣工综合验收必须符合下列要求：所有建设项目按批准的小区规划和有关专业管理及设计要求全部建成，并满足使用要求；住宅及公共配套设施、市政公用基础设施等单项工程全部验收合格，验收资料齐全；各类建筑物的平面位置、立面造型、装修色调等符合批准的规划设计要求；施工机具、暂设工程、建筑残土、剩余构件全部拆除清运完毕，达到场清地平；拆迁居民已合理安置。
城市人民政府建设行政主管部门对综合验收报告进行审查。综合验收报告审查合格后，开发建设单位方可将房屋和有关设施办理交付使用手续。
验收合格并已办理交付使用手续的住宅小区，开发建设单位不再承担工程增建、改建费用。
分期建设的住宅小区，可以实行分期验收，待全部建成后进行综合验收。分期验收的住宅小区，市政公用基础设施和公共配套设施满足使用功能要求的，可以分期投入使用。
住宅小区综合验收不合格的，由城市人民政府建设行政主管部门责令开发建设单位限期改正，由此发生的费用由开发建设单位承担。
对违反规划要求、市政公用基础设施和公共设施不配套、工程质量低劣的，由验收小组提请有关部门依法查处。
未经综合验收，开发建设单位擅自将房屋和有关设施交付使用的，由城市人民政府建设行政主管部门吊销开发建设单位资质证书，并可处以罚款。
（三）住宅工程装饰的竣工验收
有关城市房地产开发的竣工验收，《城市房地产管理法》第二十六条作了规定，房地产开发项目的设计、施工、必须符合国家有关标准和规范，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用
建设部于1994年6月16日发布《住宅工程初装饰竣工验收办法》，该办法规定了住宅工程初装饰及房屋交付使用后，房屋进行再装饰的竣工验收问题。所谓初装饰，是指住宅工程户门以内的部分项目，在施工阶段只完成初步装饰。房屋竣工验收交付使用后，房屋进行再装饰，另行按照城市房屋装饰管理有关规定执行。（见1995年8月7日，建设部关于《建筑装饰装修管理规定》）。住宅工程初装饰的项目，做法和技术质量要求，应在设计文件中予以明确，由建设（开发）单位与施工单位通过施工合同确定和实施。
住宅工程初装饰，应符合以下原则：初装饰只限在户门以内。全部外檐、公用工程和公用的设备应按设计文件要求全部完成；初装饰项目，必须依据工程设计文件和技术规范、标准施工，不得随意打洞，更不允许取消隔墙等。不准影响结构安全、使用功能和节能效果。凡属设计文件未说明的项目，如要进行初装饰的，施工单位应 与建设单位协商同意，并取得工程设计单位的设计变更手续，方可实施；涉及与家庭装饰相关的内部隔断、地面、墙面、门口、门窗 等初装饰项目，工程设计和施工单位应注意调整标高、尺寸余量。如施工单位按设计图纸施工，并经竣工验收达到规定标准的，在再次装饰过程中，由于措施不当，而造成损害防水层，改变电器、燃气线路及影响使用安全等质量问题的，原施工单位不再负责。
质量标准和检查验收及竣工质量核定、验收时，有什么项目验收什么项目。分项工程不全的，仍按一个分项工程对待。其质量标准按国家《建筑安装工程质量检验评定标准》及有关规定执行。
再装饰的工程完成后，均应按国家和当地规定标准，由有关部门组织验收。验收不合格的不得报竣工或交付使用。
家庭装饰委托的施工队伍，必须是经当地建设行政主管部门核发装饰施工资质证书的。不准委托无证单位承揽家庭装饰业务。
凡实行初装饰的工程，因实行初装饰发生的预算差额部分，由建设(开发)单位统一划给物业管理机构，由物业管理 机构再按相应的而积比例补偿给住户。
（四）建筑装饰装修管理规定
目前，各类建筑装饰装修涉及的质量纠纷较为普遍，建筑装饰装修问题成为大众关注焦点。为规范各类建筑装饰装修行为，建设部发布了《建筑装饰装修管理规定》，凡新建、扩建、改建工程和对原有房屋等建筑物、构筑物进行装饰装修的，均应执行该规定。
该规定适用的范围包括，房屋所有权人、使用人、建筑装饰装修设计单位、施工单位、质量安全监督单位、建设监理单位、房屋安全鉴定单位等。
规定要求各类建筑装饰装修工程，应当做到安全适用、优化环境、经济合理，并符合城市规划、消防、供电、环保等有关规定和标准。
新建建设项目的装饰装修工程与主体建筑共同发包的，还应执行建设部有关工程建设报建的管理办法。凡独立发包的大中型建设项目的装饰装修工程，工艺要求高、工程量大的装饰装修工程，亦可参照执行工程报建办法。
原有房屋的使用人装饰装修房屋，应征得房屋所有权人同意，并签订协议。协议中应明确装饰装修后的修缮、拆迁和补偿等内容。
原有房屋装饰装修时，凡涉及拆改主体结构和明显加大荷载的，房屋所有权人、使用人必须向房屋所在地的房地产行政主管部门提出申请，并由房屋安全鉴定单位对装饰装修方案的使用安全进行审定。
建设单位应当按照工程建设质量安全监督管理的有关规定，到工程所在地的质量安全监督部门办理建筑装饰装修工程质量安全监督手续。
对于未办理报建和质量安全监督手续的装饰装修工程，有关主管部门不得为建设单位办理招标投标手续和发放施工许可证；设计、施工单位不得承接该装饰装修工程的设计和施工。
关于企业资质问题，凡从事建筑装饰装修的企业，必须经建设行政主管部门进行资质审查，并取得资质证书后，方可在资质证书规定的范围内承包工程。建设单位不得将建筑装饰装修工程发包给无资质证书或不具备相应资质条件的企业。
建筑装饰装修工程与主体建筑工程共同发包时，由具备相应资质条件的建筑施工企业承包。凡独立发包的大中型建设项目的装饰装修或工艺要求高、工程量大的装饰装修工程，应当由具备相应资质条件的建筑装饰装修企业承包。
政府投资及行政、事业单位投资的工程和国有企业投资及国有控股企业投资的工程进行装饰装修的，应当采取公开招标或邀请招标的方式发包。
不宜公开招标或邀请招标的军事设施工程、保密设施工程、特殊专业等工程，可以采取议标或直接发包。
其他装饰装修工程的发包方式，由建设单位或房屋所有权人、房屋使用人自行确定。
从事建筑装饰装修工程的发包、承包双方，应当按照统一的建筑装饰装修工程施工合同示范文本签订合同。
发包方不得损害承包方的利益，强迫承包方购入合同约定之外的装饰装修材料和设备。
关于建筑装饰装修工程的质量与安全。建设单位及设计、施工单位必须按照基本建设管理程序要求，严格执行建筑装饰装修的质量检验评定标准、施工安全技术规范及验收规范等有关标准和规定。
建筑装饰装修设计、施工单位必须按照有关规定承接装饰装修设计和施工任务。建筑装饰装修企业必须按照图纸施工，不得擅自改变设计图纸。
原有房屋装饰装修需要拆改结构时，装饰装修设计必须保证房屋的整体性、抗震性和结构的安全。整栋危险房屋不得装饰装修。对严重损坏和有险情的房屋，应当先修缮加固，达到居住和使用安全条件后，方可进行装饰装修。
建筑装饰装修设计、施工和材料使用，必须严格遵守建筑装饰装修防火规范。完成装饰装修施工图纸设计后，建设单位必须持《施工许可证》和施工设计图纸，报公安消防部门进行消防安全核准。
建筑装饰装修企业必须采取措施，控制施工现场的各种粉尘、废气、固体废弃物以及噪声、振动对环境的污染和危害，保护人们的正常生活、工作和人身安全。
质量安全监督机构应当按照有关标准，对建筑装饰装修工程进行质量和安全监督，建筑装饰装修工程竣工后，必须经质量监督机构认证合格，否则不予验收。
建筑装饰装修工程发包方违反规定，有下列行为之一的，由县级以上建设行政主管部门或其授权的部门给予警告、通报批评、限期改正、责令停止施工的处罚，并予以罚款；因责令停止施工而造成的经济损失，由发包方承担：未按照规定进行报建的；应招标的工程未按照规定进行招标的；未按规定办理质量监督手续的；发包给无资质证书或承包任务与资质证书等级不符的企业的；使用未验收工程的。
对未按规定申请批准、未进行房屋安全性能鉴定、擅自拆改房屋结构或明显加大荷载，对原有房屋进行装饰装修的，由房地产行政主管部门或有关部门责令修复或赔偿，并给予行政处罚。
房屋所有权人或使用人因装饰装修损坏毗连房屋的，应负责修复或赔偿。
参考文献：
①曹文衔、宋仲春《论建设工程中非法转包的认定及法律处理原则》见上海建纬律师事务所2006年第37期《建设工程新规应对专刊》第7-8页；
②④黄松有主编《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》见人民法院出版社2004年出版第77页、第53页；
③国务院法制局农林城建司、建设部体改法规司、建筑业司编著《建筑法释义》见中国建筑工业出版社1997年出版第67页；
⑤⑥朱树英著《建设工程法律实务》见法律出版社2002年出版第65页、第161页。
作者：陈建国
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