【内容摘要】建设工程转包的法律界定需以转包定义明晰为前提，本文在归纳转包特征的基础上，提出了转包的定义，并对两类具有合法外在形式的隐性转包作出分析与判断。本文以发包人与转包人、发包人与实际施工人、转包人与接受转包人之间的法律关系为分析对象，提出了相应的处理原则，包括了民法上的法律后果和非民法上的法律后果。
【关键词】转包 隐性转包 处理原则
随着我国国民经济的高速发展和商品房市场的开放，固定资产投资逐步增大，据国家统计局近日发布的报告说,今年1至2月,全国城镇固定资产投资为5294亿元,比去年同期增长26．6％。固定资产投资的增加带动了建筑业的发展，并使建筑业逐渐成为国民经济支柱产业之一。建筑业属劳动密集型行业，大量的农村剩余劳动力涌入该行业，使得建筑施工企业——包括未办理企业注册手续的建筑施工队伍——供大于求，建筑市场竞争异常激烈。同时，为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建设工程质量，建设部制定了企业资质管理的相关规定，提高了建筑市场准入的门槛。这些因素使没有施工资质的、或施工资质较低、或信誉较差的施工企业和队伍难以承揽建设工程，面临被挤出市场的困境。这些施工企业和队伍迫切需要外来的扶持和依托。另一方面，一些资质较高、信誉较好的企业承揽到工程后，考虑到企业现有人力、财力的配备可能不能按建设工程施工合同约定的工期完成工程，或考虑到企业垫资困难等因素，需要其它施工企业或施工队伍实际施工。前者存在迫切的业务需求，后者存在有效的工程供给，两者一拍即合，建筑市场的顽疾转包、非法分包、挂靠等随之而生。随着市场竞争的进一步深化，后者发现，低价中标的工程仍存在转包、非法分包的市场空间，这一发现加大了后者成功承揽工程的可能性，促使转包、非法分包、挂靠的违法现象日益增加。与低价中标相适应，实际施工人只能依靠偷工减料、克扣民工工资等方式才能周转资金或赚取利润，这不仅造成建设工程质量低劣，而且影响了社会的稳定，破坏了正常的交易秩序。
一、 转包的定义与特征
基于转包建设工程的重大危害，我国历来重视通过法律规范禁止建筑业的转包行为。
1984年颁布的《建筑企业营业管理条例》第三十三条规定：“总包单位对所承包工程的主要部分必须自行完成，不得转包。”
1986年颁布的《建筑安装工程总分包实施办法》第十七条规定：“ 本办法中的转包工程，是指建筑施工单位以赢利为目的，将承包的工程转包给其他的施工单位，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。”第十八条规定：“下列行为均属转包：１．建筑企业将承包的工程全部包给其他施工单位，从中提取回扣者；２．总包单位违反本办法第六条规定、将工程的主要部分或群体工程（指结构技术要求相同的）中半数以上的单位工程包给其他施工单位者；３．分包单位违反本办法第八条规定，将承包的工程再次包给其他施工单位者。”
1989年颁布的《施工企业资质管理规定》第二十一条规定：“禁止施工企业倒手转包工程。本条所称倒手转包系指工程承包者将工程转交其他单位，只收取管理费，不对工程施工进行管理，不承担技术、经济责任的行为。”
1998年建设部颁布的《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》规定：“禁止工程转包和违法分包……按照《建筑法》第二十八条的规定，凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人，均属违法的转包行为。”
2000年颁布的《建筑工程质量管理条例》第七十八规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”
2004年颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”
上述法律和规章基于制定者的不同认识，或抽象概括，或具体列举，从不同的角度定义了转包行为或制定了转包行为的认定标准，在不同的历史时期就禁止转包行为发挥了重要作用。同时笔者也注意到，上述法律和规章中的有的定义属单独定义，仅反映了某一特定现象，虽有很强的具体针对性和刚性，但抽象性不高；有的定义中的种差却包含了定义对象，这显然违反了定义的基本规则；有的定义和认定标准与现行有效法律存在冲突。而建筑市场的复杂性和转包行为的多样性，需要制定一个普遍定义或者抽象定义，以体现转包行为的内涵和外延。定义转包之前应先分析转包的特征，特征即事物本身的独特属性，“一事物的特征，即它的质的规定性，是它区别于其他事物而独立存在的基础。”[①]只有掌握了转包行为的特征，才能运用准确、简单、科学的语言对转包作出恰当定义。
转包一般通过转包人与接受转包人之间签订合同实现，旨在设立一种民事法律关系。民事主体基于意思表示，设立、变更和终止民事法律关系的行为称之为民事行为，因此，不论转包是否欠缺合法性要件，转包定义中的属当为民事行为。转包定义中的种差比较复杂，概括起来，有如下几个特征：
（1）转包行为发生在承包人承包建设工程之后。在意向承包人未能成为建设工程的承建主体之前，虽然也存在着意向承包人与他人预约转包或约定“附生效条件”的转包，但此时转包行为的对象是否可以实现尚不确定。只有通过招投标或其他形式，使意向承包人成为建设工程的承包人，才具备承包人转包的现实条件。在承包人具备转包的现实条件后，承包人仍未与他人解除预约转包或“附生效条件”转包的，则视为承包人在承包建设工程之后实施了转包行为。
（2）承包人不履行承包合同的主要义务并约定由他人履行承包合同的主要义务，这是转包行为的主要特征。若承包人仅不履行承包合同的义务，则构成违约，需向发包人承担违约责任，但并不构成转包。只有在承包人既不履行承包合同的主要义务，又约定了由他人履行承包合同的主要义务时，才符合转包特征。这里之所以规定“承包人不履行承包合同的主要义务”而不是“承包人不履行承包合同的所有义务”，是因为在实践中，有的承包人并非完全脱离合同义务，仍然会负责一些协调、联系、结算价款、收集技术资料等行为，但非常明确的是，转包行为实施后，建设工程施工这一合同的主要义务并非由承包人完成。这里的“约定”是指承包人与接受转包人之间的约定。这里的“他人”是指接受转包人，接受转包人可以是单一主体，也可以是若干主体。
（3）转包行为具有整体性。承包人转让的是全部工程的建设；从另一个角度而言，承包人转让的是承包合同的所有义务或所有主要义务。实践中，转让的义务不仅包括承包合同的所有义务或所有主要义务，而且一般会附加一些新的义务。仅转让部分工程建设或部分合同义务的，可能构成分包，若转让的是主体工程或虽非主体工程但未得到发包人同意的，构成非法分包，但不构成转包。
（4）转包行为的实现方式具有多样性，比如，将全部建设工程肢解以后以分包的名义转让给其他人实际施工，或将全部建设工程直接转让给其他人实际施工。鉴于转包实现方式的多样性和人类思维的局限性，完全列举转包的实现方式是困难的，并且无论哪种实现方式，最终归结为转包人不履行承包合同的主要义务而约定由他人履行承包合同的主要义务这一本质特征。因此，定义转包时可不将转包的实现方式列入其中。
此外，转包人在转包行为中以收取管理费等名义从中牟利是普遍现象，但是否必须以牟利为目的才构成转包呢？笔者认为，禁止转包的主要目的之一为保证建设工程质量，实现这一目的与转包人是否牟利并无必然联系。若转包行为需以转包人牟利为条件的，则在特殊情况下，比如承包人因不能按承包合同约定的工期完成建设义务而转让承包合同义务和权利的，则有可能不存在牟利目的，但这种行为仍可能对建设工程质量造成危害，当属禁止之列。可见，从立法的目的解释角度而言，转包人是否具有牟利目的不应成为转包的特征之一。
在归纳了转包特征的基础上，笔者认为，转包是指承包人承包建设工程后，不履行承包合同约定的所有主要义务，并与他人约定由他人履行不少于承包合同中约定的所有主要义务的行为。转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为，“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。”[②]有的学者则认为，“从民法的角度讲，转包属于第三人代替债务人履行债务的行为，并构成违约，行为人应承担违约的民事责任。”[③]笔者认为，若转包即为合同的概括转让，则由法律禁止转包之规定可推出法律禁止承包人合同项下的权利义务概括转让，但若经发包人同意、又不违反招投标法律，并且受让方的资质符合法定要求的，法律似无禁止承包人合同权利义务概括转让之必要；并且在转包后，接受转包人的权利通常比原合同少，而义务通常增多，这与合同权利义务的概括转让存有区别。若转包的法律性质为第三人替代履行的，依据合同法之规定，不论第三人履行是否适当全面，第三人无需向债权人承担责任，但转包中的接受转包人在特定情形需向发包人承担责任；并且，债务人与第三人协议由第三人替代履行的，该协议并不必然无效，但转包人与接受转包人之间的转包协议必然无效。因此，笔者不同意上述两种观点，笔者认为，转包是一个独立的法律概念，合同法总则中的概念与条文不能包含转包，而且也没有必要非得在合同法中找到相关依据。笔者的这种观点在《中华人民共和国土地承包法》可以得到印证，该法第39条规定，“承包方可以在一定期限内将部分或全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变”， 这里的转包是作为一个独立的法律概念提出，既不同于合同权利义务概括转让，亦不同于第三人替代履行。
二、 隐性转包的认定
转包行为的危害人所共知，国家通过各种方式禁止转包行为，发包人也通过合同约定条款严厉禁止承包人的转包行为。因此，就目前的建筑市场来看，名目张胆、不加掩饰的转包行为已基本消失，但正如前文所言，转包行为的产生有其深刻的经济基础，在现阶段完全灭迹是不可能的，只不过转包人采取了更为隐蔽的方式，以合法的外在形式行其非法转包的实质，这也就是本文所称的隐形转包。隐形转包主要包括两类：一是通过企业内部承包方式实现转包的目的，二是通过工程分包与劳务分包结合的方式实现转包的目的。
企业内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定业务及相关经营管理达成的权利义务关系，是一种企业的内部经营方式和激励机制。这种经营方式并不为法律所禁止，但转包人经常利用不为法律所禁止的企业内部承包形式行其非法转包的实质。“在实践中，变相的转包多种多样，如不少承包单位以‘内部承包’为名行转包之实，或者以‘内部经营管理方式’的形式接受无证经营的乡镇工程队、个体建筑户挂靠经营，给法院认定转包带来了很大的苦难。如果将这些变相转包行为认定为内部承包或者内部经营方式而不加禁止，国家法律禁止转包的立法意图将难以实现，也不利于净化建筑市场，建设工程的安全和质量无法保证。”[④]据笔者所知，转包人是通过下列程序和方式实现其转包目的：经过招投标或其他形式，在承包人收到中标通知书或其他表明承包人已成为建设工程的承建主体后，承包人就开始联系各个有意接受转包的施工队伍或个人，双方经过协商达成协议，甚至有的承包人在未确定其是否中标之前就与有意接受转包的施工队伍或个人达成了预定协议，这里的协议通常以内部承包协议、内部责任书等名称表现出来。协议的主体一方必定为承包人；另一方多为自然人，有时也以承包人内部机构的形式表现，如某某建设有限责任公司工程二处等。协议中一般约定了工程项目概况条款、承包指标和保证金条款、工程款支付条款、材料采购条款、双方权利义务条款等。工程项目概况条款包括施工地点、承包内容和范围等。承包指标和保证金条款主要是接受转包人应上缴的管理费和应缴纳的保证金，一般按工程总造价的一定比例计算。工程款支付条款一般规定按建设单位与转包人之间的约定执行。材料采购条款一般也规定依据建设单位与转包人之间的约定执行，并且通常约定接受转包人对外采购材料设备所产生的债权债务均由接受转包人自行负责。转包人的权利义务条款通常包括转包人与建设单位之间的工程款结算以及与接受转包人的工程款结算，转包人负责协调处理与工程有关的各方关系，在例行会议中派出代表参加等。接受转包人的主要义务是全面履行施工承包合同、补充合同、投标书、荀表纪要、承诺书等法律文件中约定由转包人履行的各项义务，其主要权利是取得扣除管理费后的工程款。协议签订后后，双方即开始履行。
笔者认为，判断企业内部承包是否真实，可以从承包人与发包人之间及项目管理成员与发包人之间是否存在真实的隶属关系予以考虑认定。若存在真实的隶属关系的，可认定为真实的企业内部承包；反之，则构成转包。
（1）承包人与发包人之间是否存在真实的隶属关系，这是判断企业内部承包是否真实的关键。承包人为自然人的，与发包人之间存在合法的劳动关系的，可认定存在真实的隶属关系。需要注意的是，单有劳动合同而无工资发放、社会保险以及其他行政管理行为关系的，或工资数额与承包人在企业中的身份明显不符的，不宜认定为存在真实的隶属关系。承包人为分支机构的，若该分支机构是经合法程序注册成立的，一般应认定存在真实的隶属关系。承包人为内部机构的，若该内部机构组成人员均与发包人存在劳动关系的，内部机构的负责人与发包人不存在挂靠关系的，发包人对内部机构的日常行为实施了行政管理的，则认定承包人与发包人存在隶属关系。
（2）项目管理成员与发包人是否存在真实的隶属关系。承包人能成为建设工程的承建主体，很大程度上得益于承包人拥有的专业技术人员和管理人员，项目管理成员包括项目经理、技术人员、核算人员、施工员、安全员、资料员、水电人员等，其职责涵盖了整个建设工程的技术、安全、进度、质量、核算、文明施工等方面，对工程的质量和进度等方面起到了关键的作用。因此，若项目管理成员与发包人之间不存在真实的隶属关系的，则不宜认定为真实的企业内部承包关系。
通过工程分包与劳务分包结合的方式实现转包的，性质上与承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为相同，只是该类转包在外表形式上更具有隐蔽性，这种隐蔽性主要体现在劳务分包方面。
劳务分包是指施工总承包企业或专业承包企业将所承包建设工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包企业完成的活动，包括砌筑、抹灰、木工、钢筋、混凝土、脚手架、油漆、石制作、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线等类别的劳务作业。劳务分包制度的设立，对于保证农民工的合法权益、保证工程质量与施工安全、维护社会稳定和构建和谐社会、保证建筑业持续健康发展的具有重要意义，国家通过多种方式鼓励建设工程的劳务用工通过劳务分包企业完成。劳务分包的工作对象是建设工程的劳务施工，价值主要体现为人工费，工程承包人进行劳务发包无需取得发包人同意，这是劳务分包的主要特征。承包人利用了国家鼓励劳务分包及劳务分包无需取得发包人同意这一特点，将工程分包以劳务分包形式发包，从而规避违法分包的实质，在违法分包工程（含本质为工程分包的劳务分包）的概括总和等于全部建设工程时，即表现为承包人承包建设工程后，不履行承包合同约定的所有主要义务，并与他人约定由他人履行不少于承包合同中约定的所有主要义务的行为，构成转包。
笔者以为，判断究竟是工程分包还是劳务分包，可从以下三个方面予以考虑认定。若均是，则构成工程分包。（1）施工过程中所需的大型设备设施是否由劳务分包企业提供；（2）施工过程中所需的建筑材料等是否由劳务分包企业购买；（3）劳务分包企业的酬劳是否与工程款挂钩。
三、转包的处理原则
民事行为的处理原则因民事行为的合法性不同而异，转包行为因违反法律法规的禁止性规定而无效，适用民事行为无效的法律后果。《中华人民共和国合同法》规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”可见，转包行为产生的的后果不仅仅包括民法上的法律后果，还包括非民法上的法律后果即收缴非法所得。“非民法上的法律后果，一般均针对无效合同中的违法合同当事人适用，且当事人主观上须有故意心理，客观上须有违法行为（这里所称违法行为，应作严格解释，即应视为行为人实施了法律所明确禁止实施的行为，即违反了法律中的禁止性规范）。合同无效或者被撤销所产生的非民法上的法律后果，一般可分为有财产性质的和无财产性质的。前者入收缴、罚款等；后者如吊销营业执照、吊销生产许可证、责令停产停业等。”[⑤]
转包行为发生于转包人与接受转包人之间，但基于建设工程的特殊性，研究转包行为民法上的处理原则时，不应局限于转包人与接受转包人之间的法律关系，还应包括发包人与转包人之间的法律关系以及发包人与实际施工人之间的法律关系。
转包人与接受转包人之间法律关系的处理，因接受转包人是否为实际施工人而有所不同。一般情况下，接受转包人即为实际施工人，但在多手转包的情况下，接受转包人的范围大于实际施工人。若接受转包人为非实际施工人的，因双方并无实质性履行内容，处理相对简单，可适用非民法上的法律后果。若接受转包人为实际施工人的，最高人民法院《解释》第26条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，实际施工人可要求转包人返还因转包合同而取得的财产，但在建设工程中，财产返还这一处理原则适用空间极为狭窄，仅限于尚未附加在建筑工程上的材料等，更多的是因事实上不能返还而采取折价补偿的处理原则。采取折价补偿的处理原则时，笔者认为，折价补偿的标准可参照《解释》第3条的规定，若工程质量合格的，则参照转包合同的约定由转包人支付工程款；若质量不合格且不能修复的，则转包人不予支付工程款；若质量不合格但可以修复的，则在扣除修复费用后支付相应的工程款。为区别无效合同与有效合同之差异，在适用折价补偿原则时，可同时适用非民法上的法律后果。
发包人与实际施工人之间法律关系的处理，实质上已突破了合同相对性原则。“合同相对性或债的相对性原则，自罗马法以来，一直为两大法系所确认，尽管两大法系关于合同相对性规则的内容有所区别，但基本上都认为，合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，合同当事人也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法保护。”[⑥]但“随着债权的物权化、责任竞合等现象的出现，合同相对性受到了冲击和突破。各国法上关于合同相对性原则的例外规定，都是为了弥补其不足而带来的结果。”[⑦]在承包人将建设工程转包后，实际履行承包合同义务的为实际施工人，实际施工人与发包人具有事实上的权利义务关系；此外，实际施工人与大量农村剩余劳动力利益密切相关，其权益能否得到有效保障关系到社会的和谐与稳定，但实际施工人权益保障范围不得超过发包人所应承担的责任限额。鉴于此，《解释》第26条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。权利与义务是相辅相成的，在特定情形下，发包人亦可要求实际施工人承担相应的法律责任。《解释》第25条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，本条虽是程序性的规定，但体现了实体上的处理原则，即总承包人、分包人和实际施工人应向发包人承担连带责任。值得探讨的是，《解释》是否缩小了发包人可以主张权利的对象？正如前文所述，一般情况下，接受转包人即为实际施工人，《解释》如此规定应无异议；但若建设工程存在多次转包的，则接受转包人就有多个，实际施工人则为最终的接受转包人，两者存在包含关系。从《解释》第25条规定看，发包人似乎不能向除实际施工人之外的接受转包人要求承担责任，但建设工程质量存在瑕疵或缺陷的，与转包次数密切相关，且接受转包人存在严重的主观过错，仅对接受转包人处以收缴已经取得的违法所得，似有放纵之嫌。《中华人民共和国建筑法》第67条第二款规定，“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”。不论从文义解释还是目的解释出发，《建筑法》第67条中的“接受转包或分包的单位”不应仅限于实际施工人。因此，笔者以为，《解释》第25条规定似缩小了发包人可以主张权利的对象，有欠妥当。
发包人与转包人之间法律关系的处理依据为双方签订的建设工程承包合同，转包行为虽遭法律否定性评价，但该行为并不影响建设工程承包合同的法律效力。转包人的转包行为对发包人而言是一种违约行为，该行为使发包人享有解除建设工程承包合同权利[⑧]，以及要求转包人承担违约责任的权利。因建设工程承包合同的解除和违约责任承担多有学者研究论述，笔者不再赘述。
非民法上的法律后果在法院审判中日趋淡化，《解释》第四条之所以强调收缴当事人已经取得的非法所得，“主要考虑在违法分包、转包建设工程中，合同当事人以管理费等名目收取的非法所得，如不收缴，对这部分利益不论作何种处理都很难平衡当事人利益”。“同时在审理案件中及时作出收缴措施，有利于打击建筑业市场的违法行为，进而规范建筑业市场的经营行为。”[⑨]按字面解释，非法所得是指行为人实施了法律所明确禁止实施的行为而获取的利益，但非法所得的计算方式至今尚无权威解释[⑩]。笔者以为，在建设工程转包行为中，非法所得的计算应以行为人的主观过错程度、客观行为所体现的社会价值、收缴非法所得所造成的社会后果等因素综合考虑判断。转包人以管理费等各种名义向接受转包人收取的费用均为非法所得，并且不应扣除为取得管理费等费用而付出的成本；实际施工人的非法所得为其利润，即实际施工人取得的工程款扣除成本后为其非法所得。《解释》第4条在表述人民法院收缴当事人已经取得的非法所得时，修饰收缴的状语为“可以”，而非“必须”或“应当”，这显然赋予了法官可以根据个案特点自由裁量是否收缴当事人已经取得的非法所得的权利。笔者认为，这里的自由裁量权应受到一定制约，即针对转包人时，应优先考虑收缴措施；针对实际施工人时，应优先考虑不收缴，原因在于实际施工人虽从事了非法行为，但从客观上看，其非法行为仍体现了一定的社会价值，而且《解释》第26条体现了保护实际施工人权益的意旨，若人民法院对实际施工人的非法所得优先考虑收缴的，则当实际施工人的非法所得与发包人所欠工程款相近时，理性的实际施工人断然不会依据《解释》第26条主张权利，则第26条形同虚设。第26条形同虚设，则使发包人或转包人获得额外利益，有失公允。当然，人民法院若不采取收缴措施的，则应以司法建议的形式向行政主管部门提出对违法行为人予以行政处罚的建议，以避免合同无效却取得合同有效的法律后果的问题。
[①] 彭万林主编，《民法学》，中国政法大学出版社，1999年8月第2次修订版，第235页。
[②] 来奇主编，《建设工程合同》，中国民主法制出版社，2003年8月第1版，第27页。
[③] 黄强光，《建设工程合同》法律出版社出版，1999年，第211页。
[④] 最高人民法院经济审判庭编著，《合同法释解与适用》下册，新华出版社出版，第1273页。
[⑤] 韩世远著，《合同法总论》，法律出版社出版，2004年4月第1版，第264页。
[⑥] 王利明著，《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社出版，2003年4月第1版，第7页。
[⑦] 同上，第4页。
[⑧] 建设部和国家工商行政管理局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（ＧＦ—１９９９—０２０１）通用条款４４．３规定，“发生本通用条款第３８．２款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的包义分别转包给他人，发包人有权解除合同”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条亦有相同规定。
[⑨] 《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，黄松有主编，人民法院出版社出版，2004年11月第1版，第50页。
[⑩] 国家工商行政管理局曾对投机违法行为、广告经营、保险案件等的非法所得作出解释与定义，但不具有普遍适用性。
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