违法分包转包工程对外欠款的偿付责任简析

违法分包转包工程对外欠款的偿付责任简析

〔摘要〕在工程违法分包、转包后，因工程施工所欠的款项应由谁承担偿付责任，在实务界存在较大争议，笔者认为应根据不同情况作具体分析，并作出不同的处理方法。

关键词：违法分包 转包 民事责任

在建筑业市场中，工程承包人为追求不正当利益，一些不具备施工资质的企业、组织或自然人为了谋取不正当利益，导致大量的承包人将承包的工程非法分包、转包给他人的现象出现。这种违法分包、转包工程现象的大量存在，导致了建筑业市场承发包行为的不规范，扰乱了建筑业市场的正常运转，同时由于层层转分包，层层盘剥现象也势所难免，使得建筑工程质量存在重大缺陷，危及了人民生命健康及财产安全。与此同时，违法分包转包工程在施工过程中欠下的一些材料欠款、机具租赁费欠款等等，该如何支付，应由谁支付等法律问题，在司法实践中也出现了一些截然不同的处理方法。为了加深对这一问题的认识，笔者拟对这一法律问题作一简析。

一、违法分包、转包的概念表述。

依照我国现行法律法规和规章的规定，建设工程可以进行分包，但应遵守法律和行政法规的相关规定，否则即构成违法分包，而转包则是违法和受禁止的。

我国《建筑法》第29条规定：“建设工程总承包单位可以将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”

我国《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

我国《招标投标法》第48条规定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资质条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责；接受分包的人就分包项目承担连带责任。”

国务院颁发的《建筑安装工程承包合同条例》第12条规定：“承包单位可将承包的工程，部分分包给其他分包单位，……但承包单位不能将所承包的工程转包给其他单位，而从中渔利。”建设部颁发的《建筑安装工程总分包实施办法》第16条规定：“建筑企业是直接进行施工的单位，只能按本办法规定进行工程总分包，不得转包工程。”

以上有关工程分包的法条内容均是指合法、规范的工程分包，事实上，建筑市场中还存在大量的违法、不规范分包现象。国务院发布的《建设工程质量管理条例》对违法分包行为作了列举式的界定，该《条例》第78条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”有的专业人士将违法分包又称为“不规范分包”，并将“不规范分包”定义为“指工程承包方未获得发包方的同意或者虽获得发包方的同意，但没有按规定将工程分包给具有相应资质的建筑安装单位造成越级分包的行为”①。

根据《建设工程质量管理条例》第78条第三款规定，工程转包“是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。该条例中所指的工程转包，与《合同法》第272条的禁止转包的规定内容是一致的，故即是违法转包的概念。建设部《建设安装工程总分包实施办法》对工程转包也作了类似的定义，即指“建筑施工单位以营利为目的，将承包的工程转包给其他施工单位，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为”。建设工程法律专家朱树英先生对工程转包的定义与建设部规章的定义基本一致②。建设部规章及朱树英先生所作的定义对接受转包的实际承包人主体仅限于“其他施工单位”或“其他建筑安装单位”，与建筑市场中大量存在实际承包人为个人的现象出入较大，故该定义显得窄了些，鉴此，一些学者对工程转包定义为“指建筑安装工程承包合同的承包人为履行合同义务，将其承包的工程转给他人施工，不对工程承担技术、质量、经济等法律责任的行为”③。笔者认为该定义的表述更为恰当些。

二、违法分包、转包工程中对外欠款责任承担的通常做法。

违法分包、转包发生后，实际承包人在工程施工过程中及施工完成后常常会拖欠一些材料款及机具租赁费等款项。对这种欠款，到底应由谁承担偿付责任，实务中往往会有三种观点：一是由实际承包人承担付款责任，理由是基于合同相对性原则，与材料供应商或机具出租人直接发生买卖或租赁合同关系的就是实际承包人，故权利人应向工程的实际承包人追索款项；二是由工程的承包人即违法分包人或违法转包人承担付款责任，理由是该权利人的材料或机具是为承包人承包的工程提供的，承包人取得工程承包权后有无转包或分包，属承包人内部经营的问题，与权利人无关；三是由工程的实际承包人承担直接的付款责任，由工程的承包人或违法分包人、违法转包人承担连带责任，理由是工程的实际承包人不仅取得了工程的实际承包资格，而且工程承包经营的盈亏结果也是由实际承包人负最终的责任，故实际承包人自应承担付款责任，至于违法分包人或违法转包人，因其是讼争工程的承包人，故因工程所需的欠款，其作为承包人应承担连带付款责任。

三、笔者对该问题所持的观点及理由。

笔者认为违法分包、转包工程中对外欠款的责任承担应具体问题具体分析，一般来说可分以下几种情况：

（一）实际承包人在购买材料或租用机具时，以自己的名义与材料供应商或机具出租人签订合同并进行结算时，笔者认为应由工程实际承包人自行承担，无需由承包人或违法分包人、转包人承担责任，理由是：

1、由实际承包人作为相对人与权利人签订合同并进行结算，在实际承包人自认为债务人主体的情况下，根据债法原理，判令实际承包人承担付款责任是天经地义的。

2、承包人或违法分包、转包人将工程非法分包、转包给实际承包者，实际承包人即取代承包人获得实际履行承包合同的权利，分包合同、转包合同虽然因违法而归于无效，但并不因此而丧失实际承包人的实际承包地位与资格。实际承包人对承包人或违法分包转包人依然享有工程款的结算以及求偿权④，同样的，对其施工过程中欠下的相关款项，依权利义务相一致原则，也应由工程的实际承包人来偿付。承包人或违法分包、转包人与权利人之间没有合同关系，不存在直接的权利义务关系，故无需偿付其欠款。

（二）实际承包人以承包人项目部或员工的名义与权利人订立合同并进行结算时，笔者认为还可以分为两种情况：

1、实际承包人在获得承包人明示或默许的情况下，刻制了承包人单位的项目部印章与权利人进行签订合同并结算的，应由实际承包人承担直接的付款责任，由承包人承担连带偿付责任。实际承包人承担付款责任的理由同上述分析。笔者主张由承包人承担连带偿付责任的理由是：（1）该工程系由承包人承包，权利人所供材料或机具又用于该工程；（2）工程所需的材料或机具等系由工程管理人员以承包人项目部的名义来订立合同并结算的，权利人有理由认为其是代表工程承包人一方的；（3）因工程管理人员在订立合同并进行结算时，携有承包人单位的项目部印章，且该项目部的印章并非实际承包人私刻，故权利人的“有理由相信其是代表承包人单位”之“有理由相信”已尽到了必要的注意义务。

在实务中，有些法院在处理此种情形下权利人的请求权时，往往会以工程管理人员的签约及结算是代表承包人单位的，其行为构成承包人单位的职务行为为由直接判令由承包人支付权利人款项，无需由工程实际承包人偿付欠款。笔者认为这种处理是极为不妥的，理由是：

第一，且不论实际承包人与权利人进行签约及结算的行为是否构成承包人的职务行为，也不论实际承包人的签约及结算行为是否代表其本人，只需看实际承包人与承包人之间是否存在违法分包或转包关系即可。因为只要违法分包、转包关系存在，就不能忽视实际承包人实际承包工程的事实，也无法否认实际承包人对承包人所享有的工程欠款的结算权与求偿权。故只有判令实际承包人承担偿付责任，才能使其享有的权利与义务相对等；反之，如判令实际承包人不承担付款责任，即有违权利义务相一致的原则，这种处理无法体现衡平与公正。

第二、如实际承包人无需担责，容易出现实际承包人与权利人互相串通损害承包人利益的现象。何况，这种现象在实践中也确实存在，特别是在工程亏损的情况下尤其突出。当然，这种现象的产生与第一条理由中凸现的存在“无义务的权利”应不无关联。

第三、有的法官认为判令由承包人支付权利人款项，待承包人支付欠款后，可以再向实际承包人进行结算并追偿。这种观点听似有理，其实又很不妥。首先，这种处理会增加当事人的讼累，不符合司法工作追求效率优先的理念。笔者认为，既然人民法院认为拖欠权利人的款项最终也应由实际承包人承担，为何不能在一个案件中一揽子予以解决，而非要人为的拆成两个案件，要让当事人进行二次诉讼呢？其次，在这种处理方法中，人民法院通常不愿追加实际承包人参加到诉讼中来，即便权利人将实际承包人列为被告或在承包人申请追加实际承包人参加诉讼的情况下，也常常在诉讼过程中通知其退出诉讼或不追加其为诉讼当事人参加诉讼。由于讼争事实绝大多数是由实际承包人在参与、在经手、在操办，不令其参加诉讼也难以查明有关案件事实。故这种处理笔者认为大谬不然。

2、实际承包人未刻制承包人项目部印章，也没有出具承包人单位的介绍信，授权委托书，但还是以承包人项目部的名义与权利人订立合同并进行结算的，笔者认为应由实际承包人自行承担支付欠款责任，无需由承包人承担民事责任。理由是：

（1）在这种情况下，权利人没有任何证据证明行为人的签约与结算行为已事先获得承包人的授权或事后获得了承包人的追认。因为，正常情况下，代理行为的发生，被代理人往往会有意思表示的。“代理权之授予，除明示外，亦得以默示为之，如雇佣店员出售商品者，由其事实可间接推知其有代理权”⑤。在此情形下，承包人既没有明示，也没有其他行为可以证明其有委托或授权实际承包人代表其签约与结算的意思表示。行为人的身份昭示总不能仅凭其一面之词，这应是常理，无需赘述。

（2）依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款的规定，“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”，故在这种情况下，举证责任应由权利人承担，承包人无该举证义务。倘权利人无法证明行为人的行为有承包人的授权，自应推断其无权代表承包人。

（3）此种情况下行为人的行为特征符合无权代理的特征。学界一般认为，“无权代理，指无代理权人以代理人之名义而为法律行为，其要件有三：一是须为法律行为；二是须以本人名义；三是须欠缺代理权”⑥。而代理权的欠缺，又有四种情形：一是未经授权代理权；二是授权行为无效或撤销；三是逾越代理权的范围；四是代理权消灭⑦。此种情形下，行为人由于未获承包人的授权，其代理权显然有欠缺。就无权代理的法律效果看，无权代理行为的效力待定，因为被代理的本人有追认权，第三人有催告权⑧。故在承包人否认实际承包人的代理资格情况下，行为人的行为只能认定为无权代理，其只能代表行为人本人。至于无权代理行为的责任承担问题，学说、立法、判例的观点几乎高度一致。如台湾学者认为：“无权代理人损害赔偿责任之成立，不以故意或过失为要件，不问无权代理人是否知其无代理权限，亦不问其不知无代理权限有无过失，均有第一一0条规定之适用⑨。”而我国台湾地区的民法第110条规定：“无代理权人，以他人之代理人名义所为之法律行为，对于善意相对人，负损害赔偿责任。”对无权代理人应负之责任，台湾地区一九七一年台上字第三0五号判例有一段精辟的法理分析：“无权代理人责任之法律上根据如何，见解不一。而依通说，无权代理人之责任系直接基于民法之规定而发生之特别责任，并不以无权代理人有故意或过失为其要件，系属于所谓原因责任、结果责任或无过失责任之一种，而非基于侵权行为之损害赔偿。故无权代理人纵使证明其无故意或过失，亦无从免责⑩。”在我国大陆，对无权代理行为的责任承担问题，《民法通则》第66条亦有明确规定，就本论题而言，对实际承包人及其雇员的签约及结算行为，在承包人不予追认的情况下，自应由实际承包人承担民事责任。

（4）有关表见代理的通说认为，行为人的行为是否构成表见代理，主要看两点，一是行为人有无获得本人的授权，二是合同的相对人在主观上是否是善意的，无过失的⑪。因为，“表见代理从本质上讲是无权代理，但是由于被代理人与无权代理人间的某种特殊关系产生某种外表授权的特征——这种特征的产生往往是由于被代理人的过失，从而使得善意相对人有理由相信该无权代理人有代理权并与其发生了法律上的关系，如订立合同等”⑫。台湾学者也大体认同这种观点⑬。在这种情况下，行为人未获得承包人的授权是明确的，关键看权利人在签约及合同履行过程中是否是善意的，无过失的。笔者认为，权利人要判断行为人是否能代表承包人，必须要审查其相关手续或身份证明，在承包人无任何过错的情况下，我们一般只能推定权利人是有过失的，要主张求偿权也只能向行为人（实际承包人或其雇员的行为，归根到底的民事责任均由实际承包人承担）行使。

在实务中，还有一种观点认为，违法分包人或转包人将工程分包或转包给实际承包人的行为本身就是一种授权或准授权行为，即至少会让人有理由相信实际承包人的签约与结算行为是其代表承包人实施的。笔者认为，这种看似冠冕堂皇的观点，其实并不能站得住脚，因为它割裂了分包或转包法律关系中最为基础的平等主体间的合同关系，依照合同相对性原则，权利人只能向行为人求偿，而无权直接向承包人求偿。否则，合同相对性原则就会受到挑战，并进而扰乱正常的建筑管理市场，使之陷入混乱不堪的局面，因而这种观点是不可取的，也与法理相悖。

注释：

①朱树英著：《建设工程法律实务》，法律出版社2001年版，第63页。

②朱树英先生称“工程转包”是指“工程发包方未获得发包方的同意，以赢利为目的，将与承包内容相一致的工程转让给其他建筑安装单位并不对所承包工程的技术、管理、质量和经济承担责任的行为”，该定义参见朱树英著《建设工程法律实务》，法律出版社2001年版，第63页。

③黄强光：《建设工程合同》，法律出版社1999年版，第210页-211页。

④《建设工程合同示范文本》中《通用条款》第38条规定：“……分包工程价款由承包人与分包单位结算。”

⑤王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第460页。

⑥王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第468页。

⑦王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第468页。

⑧郭明瑞：《无权代理的认定和后果》一文，载王利明主编《中国民法案例与学理研究（总则篇）》，法律出版社，2003年第2版，第306~307页。

⑨ 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第六册），中国政法大学出版社，2005年1月修订版，第3页。

⑩ 参阅洪逊欣：《民法总则》，1976年修订初版，第504页。

⑪胡康生主编：《合同法实用问答》，中国商业出版社1999年版，第15页。

⑫陆凤玉：《论缔约过失责任的适用和赔偿范围》一文，载黄松有主编《民事审判指导与参考》总第23集，第176页。

⑬王泽鉴先生认为：“表见代理，指无权代理人，具有代理权存在的外观，足令使人信其有代理权时，法律规定本人应负授权责任之制度。”参见王泽鉴著，《民法通则》，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第467页。又史尚宽先生认为：“表见代理，谓代理人之代理行为，虽无代理权，而有可使第三人信其有代理权之事由，因而使本人对于相对人负授权人责任之无权代理。”参见史尚宽著《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年3月第1版，第545-546页。

作者：骆忠红

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