本案被告施工行为是否违反了双方合同约定

违约行为不构成侵权亦担责

[案情] 原告某房地产开发公司（以下简称原告）与李某（以下简称被告）于2006年5月签订《商品房预售合同》，原告将某开发项目楼房顶层1套售于被告，合同约定：买受人使用商品房期间，不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途。2007年7月房屋交付被告使用，原告发现被告装修过程中在所购房屋顶层钢筋混凝土剪力墙上进行了开洞施工，阻止未果，遂于2007年9月起诉至法院，要求被告停止上述行为，并按原设计恢复墙体。被告辩称，为便于房间空间的使用不得不将墙体开洞处理，施工中被告严格按照法定程序进行装修施工，对所开洞口亦采取了必要措施；被告未影响到整个楼体的安全，故原告的主张缺乏事实和法律依据。

[判决]法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同是当事人真实意思的表示，且不违反法律规定，合同有效，双方当事人应按合同约定行使权力，履行义务。本案中，双方合同明确约定了买受人使用商品房期间，不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途，被告施工行为违反了上述约定，且未经原告同意，应承担相应民事责任，故原告要求被告按原设计恢复墙体的主张法院予以支持。

[分析]本案争议的焦点在于本案被告施工行为是否违反了双方合同约定。笔者作为被告一方代理律师认为，围绕本案诉讼请求，被告应对其违约行为承担相应的法律后果，但其中部分法律问题值得商榷，具体阐述如下：

1．本案为违约之诉，非侵权之诉。原告依据《商品房预售合同》的约定提起违约之诉，非侵权之诉。双方合同条款约定明确，是双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，所以合法有效，双方均应遵照执行。同时按照《建设工程质量管理条例》第15条第2款的规定：“房屋建筑使用者在装修过程中，不得擅自变动房屋建筑主体和承重结构”。因此，即便在没有上述约定情况下，被告在结构墙体开洞行为也明显违背了法律的规定，故也是一种违法行为。

2．本案被告尽到了一定谨慎义务，而且鉴定结论显示开洞加固行为对房屋结构安全没有产生影响。本律师了解案件基本事实后，向法院提出，被告不得已而对墙体开洞处理：被告购买房屋为顶层跃层，层高6.5米左右,原告在销售之初就明确告知被告可以对上部空间搭设加层使用，而上部空间使用通行势必要在分隔墙上部开设一空洞，开洞过程中尽到了谨慎义务：委托具有相应资质设计单位出具开洞加固图，委托具有结构专业补强专业资质施工单位编制开洞粘钢加固施工方案后组织施工。庭审中，本律师及时和原告协商提出针对洞口开设及加固由法院委托工程质量鉴定机构进行质量鉴定，鉴定后结论显示：承重墙体抗弯、抗剪承载力均满足原结构设计要求，所开洞口对房屋建筑安全不会产生影响。

3．本案重要意义在于适时启动建筑质量鉴定程序。本案的重要意义不在于判决结果本身的成败，而在于案件审理过程中代理律师适时启动工程质量鉴定程序，有效避免了日后诸多风险和纠纷。一方面，被告行为明显违反约定和法定，其行为法律后果同样存在着不确定性，甚至可能影响到整个结构安全，缩短整栋建筑有效使用寿命，一旦上述事实成立，被告所承担的法律责任并非仅限于判决结果。另一方面，被告行为开洞行为违反了法律规定，一定程度上危及整栋建筑的结构安全，侵害到建筑物内其他业主的合法权益，在这种情况下任何业主都有权也有可能就被告行为提起侵权之诉，而鉴定结论对开洞所带来影响予以明确情况下，也避免了日后上述侵权纠纷的提出。

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