股东出资之已经设定担保的财产出资效力

股东出资之已经设定担保的财产出资效力

《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对于已经设定担保的财产能否出资问题是当前理论界与实务界争议较大的问题。

设定担保的财产在《担保法》中规定两种情况：

一是抵押，抵押是债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债务人或者第三人是抵押人，债权人是抵押权人，提供担保的财产是抵押物。

另一种情况是质押，质押是指债务人或者第三人将其财产移交给债权人占有，作为债权人债权的担保在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。

对于已经设定担保的财产能否出资问题，《公司法》对此没有作出明确的规定。对此存在两种观点：

一种意见认为，法无禁止就是允许的司法理念，认为已经确定担保的财产是可以出资的。尤其对于抵押权来说，物权之上的抵押权的存在，对于物的完整权利是一种限制，但是该限制是一种不确定性。有时需要处分抵押物来实现债权，但是有时也不需要处分抵押物来实现债权（债务人已经偿付了债务等）。

另一种意见认为，公司资本的充实性要求作为公司资本的出资物要有一个完整的权利，任何附加于出资物上的权利都不能保证出资的充实性。

《中华人民共和国公司登记管理条例》第14条规定，股东出资的方式应当符合《公司法》第27条规定，股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理局会同国务院有关部门规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。《公司注册资本登记管理规定》第8条第3款规定：股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。由此看来0《公司登记管理条例》明确规定了设定担保的财产不得出资。

关于设定担保的财产能否作为股东的出资问题，虽然已经有了较为明确的规定。但是多数人认为，这种规定在一定程度上有违法理，与《担保法》所规定的抵押物追及理论与抵押权的涤除是相冲突的。

《担保法》第49条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。根据该条规定，抵押期间，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人时，转让行为无效。但该条并未规定如果抵押人转让抵押物，或者受让人受让抵押物后应承担什么责任。

据此，最高人民法院《担保法司法解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”

根据担保、物权法理，抵押人转让已办理登记抵押物的法律后果，是使抵押权人产生对抵押人的物上代位权，对第三人的追及权和第三人对抗追及权的涤除权。抵押人在转让抵押物时，只需对抵押权人尽通知义务，而不论抵押权人同意与否。抵押人将已登记的抵押物转让给第三人，抵押物的转让并不影响抵押权的效力，抵押权具有物权的追及性，抵押权人可以追及物之所在行使抵押物优先受偿权，取得抵押物的第三人不得提出异议。因此，抵押权人可以向抵押物的受让方行使优先受偿权。抵押权人行使该项权能，不受抵押物转让行为效力的约束，也不论取得抵押物的第三人是否支付对价或者其主观心态的善恶与否。

为了保护善意受让方的权益，法律规定了第三人的涤除权。涤除权，即一项财产设定抵押后，如果抵押权人不同意转让，法律给受让人可以代抵押人清偿债务、消灭抵押权的权利。涤除权使受让人有权还钱给抵押权人、消灭抵押权。这样既不妨碍抵押人和受让人之间的转让，也能保护抵押权人的权益。涤除权的意义在于保护抵押物买受人的利益，并以此对抗抵押权人的追及权。

根据抵押人提供抵押财产可能大于所担保债权的实际情况，设定抵押后抵押关系因客观事实发生变化导致抵押权消灭问题，对于设定担保的财产出资也不宜一概认定无效出资。下列两种情况应当认定出资有效：0）出资人提供抵押财产大于所担保债权，其超过部分的财产的出资应认定有效；（2）在诉讼阶段，原来已经设定抵押的财产因主债务人履行债务或者受让人已经行使涤除权的抵押物出资应当认定有效。

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