股权代持协议的效力如何判定？

文源 中国政法大学教授 李建伟

一、类型化分析

依照德国学者拉伦茨、拉德布鲁赫等人的说法，类型化分析的方法，有助于人们更加接近复杂概念的本质认识。类型思维是一种综合的、开放的、整体的思维模式，同传统法学形式逻辑式的概念思维模式存在根本区别。类型可分为经验类型、逻辑类型、规范类型三大类，其中规范类型是法学所主要关注的类型，其立法论意义体现在：类型式概念是法律语言的主要形态；类型是法律规范的基础；类型化方法是建构法律体系的重要立法技术。

实务中，股权代持形态各异，类型化分析是进一步认识其庐山真面目的重要方法。

二、按照目标公司的不同

根据公司的不同性质，可将股权代持分为三类，代持协议的效力存在差异。

1.普通公司的股权代持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第一款的规定，普通公司的股权代持，法律采不禁止、不鼓励、不干预的立场，就其股权代持协议，只要其本身不具有合同的其他无效事由的，即为有效；反之，如有违反法律、行政法规的强制性规定、公序良俗的，则为无效。

2.上市公司的股权代持。公司法第一百四十条规定，上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。该条第二款属于禁止性规范，违反将导致协议无效。这是因为，为维护资本市场秩序，上市公司的股东、实际控制人信息应该真实、准确与完整，股权结构应当清晰可查；如果股权代持协议与此背道而驰，比如当事人约定代持上市公司股权且影响上市公司依法披露股东、实际控制人信息，则应属无效。

3.金融类公司的股权代持。商业银行、信托、基金、证券、保险等金融类公司的股权代持协议也是无效的。商业银行法、信托法、证券法、证券投资基金法、保险法等金融单行法并未禁止相应类型金融公司的股权代持，但对应的监管部门如国家金融监管总局、证监会等监管部门颁布的行政规章往往设有禁止性规定；虽然依据民法典规定只有违反法律、行政法规的强制性规定或公序良俗的合同方才无效，但违反这些金融类行政规章强制性规定的代持协议可能被认定为“违反公序良俗”。司法机关裁定其无效的路径是：这些金融类行政规章的禁止性规定是为上位法所维护的社会公共利益而设，违反这些规定视同违反公序良俗中的公共秩序（社会公共利益）。因此，金融类公司的股权代持协议无效。

三、按照代持人的不同身份

1.普通人作为代持人。一般而言，个人、民企作为股权代持关系的受托人，不会因其身份而影响代持协议的效力。

2.国企作为代持人。国企作为个人、民企的受托人代持民企股权的，多数情形下代持协议的效力并不受否定，但可能因未履行政府审批程序、未经国企股东会/董事会决议而被法院认定为无效、确定不生效等。

3.中资方作为代持人。按照外商投资准入负面清单管理制度，有些行业、领域对于境外投资人的投资资格、投资份额等设有禁止性规定、限制性规定，由此生出一个现象——一些境外投资人实际出资，委托中国境内的个人、法人、非法人组织代持股权，借此规避上述禁止性、限制性规定。外资方委托中资方代持股权协议，如违反外商投资准入负面清单关于外资方禁止性、限制性投资的规定，应认定为无效，依据有二：一是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》第三条规定，外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，当事人主张投资合同无效的，人民法院应予支持。第四条规定，外国投资者投资外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，当事人以违反限制性准入特别管理措施为由，主张投资合同无效的，人民法院应予支持。人民法院作出生效裁判前，当事人采取必要措施满足准入特别管理措施的要求，当事人主张前款规定的投资合同有效的，应予支持。二是《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称《外商投资企业纠纷规定一》）第二十条规定，实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同因恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，被认定无效的，人民法院应当将因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

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