论我国公司章程制定的不足与完善
廖衡勇
【摘要】公司章程是规定公司组织及行为基本规则的重要文件，在实践中发挥着重要的作用。但是由于我国公司对公司章程重要性缺乏足够的认识，公司章程制定还存在许多不足。笔者通过分析我国公司章程制定不足的原因，结合国外公司章程制定的先进经验，对完善我国公司的章程制定提出了一些建议。
Article of association is an importantdocument which formulates the basic regulation of a company’s organization andits behavior. But there are still some deficiencies in the establishment of Article of Association because of neglectingits importance. Combining with foreign companies’ advanced experience, thispaper supplies some suggestions after analysised the cause of deficiency in formulating the article of association.
【关键词】公司章程；不足；完善
article of association; deficiency; perfection
一、我国公司章程制定的不足
公司章程是规定公司的组织及行为的基本规则的重要文件。制定公司章程是公司设立的必要条件和必经程序之一。[1]公司章程几乎涵盖了公司运作的所有内容，是公司内部管理的最高准则，是公司这一自治团体的“小宪法”。[2]在我国，由于现代公司制度的发展历史比较短，公司投资者、管理者和经营者的法律意识又参差不齐，对公司章程的重要性缺乏足够的认识，导致公司章程制定存在种种问题，公司章程的作用未能得到充分发挥。根据笔者的调查和分析，我国公司章程制定主要存在以下不足：
（一）公司章程内容简单，缺乏公司自治性
现实中许多公司由于对公司章程作用的忽视，导致制定的公司章程内容简单，不完整。有的公司章程对公司管理层权限边界界定不够清晰，有的公司章程对董事会、监事会议事规则及总经理工作细则的规定不完善等。尤其是有的公司章程对诸如股东权利行使、股权转让、利润分配、解散清算等可能产生利益冲突的问题缺乏救济措施的预设性规定，这给公司的正常运作和持续发展带来不便，[3]而且与我国公司法顺应公司法人自治发展的趋势背道而驰。我国公司法大大增加了任意性规范的比重，“赋予公司章程更广泛的选择适用公司治理规则的权利，充分扩张了公司的经营管理自主权。”[4]其中公司法中授权公司章程自行规定或者另行规定的条款就共达31条之多。<zhu①>但是许多公司发起人在制定公司章程时仍然对公司法的授权视而不见，对于公司对外投资担保，股东会会议表决方式，股权转让，股东资格继承，累计投票制度，公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份的规定，股东分配方式，公司的解散事由等涉及公司法授权公司章程规定的其他职权则鲜有规定。
（二）公司章程条款违法以及混同公司法律规定的现象较为普遍
公司章程必须依法设立，公司章程所记载的事项不得违背法律和行政法规的强制性规定，不能故意为谋求公司利益而规避有关法律法规，不得严重违反社会公序良俗，这是公司章程制定的一个基本原则。[5]公司章程自我规定而绝不能以设立协议来排斥公司法和公司章程的适用。[6]但现实中许多公司为了自身利益，往往违背法律法规制定公司章程。如设置条款剥夺或者变相剥夺股东对公司事务的知情权和质询权；限制和剥夺中小股东的固有权利等等。<zhu②>由于违法的公司章程条款无效，这使得涉及公司章程的诉讼机会增加，从而导致公司经营管理成本的增加。另外，公司章程的制定还应当遵循不重复原则，所谓不重复原则是指对公司法已经作了明确规定的，该内容不得在章程中再作记载。[7]公司章程如果重复公司法律法规对公司组织与运作已作出明确规定的内容，则不利于凸显公司章程的作用。但是现实中公司章程雷同现象十分突出，基本重复《公司法》的有关规定，同一地区的公司章程，几乎所有的都如出一辙。[8]
（三）公司章程条款缺乏逻辑性和可操作性
不论是中国证券监督委员会发布的《上市公司章程指引》，还是工商行政部门的公司章程范本，包括市场上出版的一些公司章程范本，<zhu③>在设计公司章程条款时，都仅有行为模式条款的规定，而没有相应的后果模式条款。根据笔者的调查，现实中绝大部分公司的章程同样也是如此。<zhu④>法谚云，“无救济则无权利”。“无法兑现这些规范的授权性，鼓励性规定也无法处罚这些规范的命令性、禁止性规定的行为。”[9]缺乏后果模式不仅使得公司章程的义务性条款和禁止性条款形同虚设，而且使公司章程在面对公司与股东的争议、股东之间的争议、公司与高级管理人员的争议时形同废纸。同样，公司章程中的权利性条款也会因为失去了保障而被架空。公司章程条款的逻辑结构不完整导致了公司章程缺乏可操作性，使的公司章程容易被误认为是“花瓶”而被束之高阁。
（四）公司章程中权利义务条款设计不合理，公司章程纠纷增加
公司章程是股东等相关当事人利益博弈的结果，一份完善的公司章程应该在多方利益博弈中寻找到平衡。[10]公司章程应该由公司发起人之间平等协商制定。但现实中，有的发起人利用自己的资金等优势在制定过程中独断专行；有的发起人则不屑于公司章程的制定，甚至弃权。这样的公司章程必然不能完整的反映全体公司发起人的意志，从而为公司章程纠纷埋下伏笔。还有的公司章程对股东与董事之间的权利义务分配不均，例如有的公司章程对股东设定更多的权利条款，而对董事则设定更多的义务条款。根据笔者的调查，广州某股份有限公司关于董事一章的规定一共是17条，其中就有13条义务性的规定，而没有一条权利性的规定，诸如此类的现象还有很多。不合理的权利义务性条款极易引起相关当事人的不满，导致纠纷的发生，不利于公司的持续发展。现实中不断涌现的公司章程纠纷即是证明。<zhu⑤>
二、我国公司章程制定现状不足的原因分析
公司章程是公司成立的必备法律要件，<zhu⑥>是公司自治管理的重要规范性文件，对公司的治理和发展都起着重要的作用，但是我国公司章程制定现状还存在许多不足之处，这与现代公司制度的发展极不协调。为了完善公司章程的制定，我们首先应准确分析我国公司章程制定现状不足的原因，归纳起来，其原因主要如下：
（一）对公司章程性质的曲解
由于公司章程并非仅仅是制定者之间的一种契约安排和私法秩序，而是一种涉他性的文件，因此公司章程不可能实现完全自治。[11]而涉他性的行为总是易于受到法律的管制，[12]但我们也不能由此过于强调公司章程的法律管制性而忽视公司章程的自治性，因为公司章程的自治性对促进公司发展起着非常重要的作用。现实中许多公司的投资者、决策者和经营者意识到法律规范对公司章程的限制和约束，却忽视了公司章程的契约自治性，从而认为公司章程仅仅是约束手脚的一纸规范，是公司运作与发展过程中的绊脚石。有的甚至还误解了公司法对公司章程的一些限制，例如认为公司章程对公司经营范围的约束即限制公司的发展。事实上，通过规范公司经营者的行为有利于维护公司的利益，约束公司章程的制定同样也是为了促进公司的发展。公司章程不仅仅是一种规范限制性文件，同时也是一种权利保障性文件。因此，我们不能仅仅局限于公司章程的法律监管性，而忽视公司章程作为权利保障的作用。
（二）法治观念淡薄，市场经济意识滞后
市场经济是竞争经济，而为了保证竞争的有序性，必须确立符合市场经济要求的“游戏规则”。这些规则包括各种行业规范、国际惯例、法律、法规等等。因此，市场经济也是法治经济。市场经济要求建立现代企业制度，而公司章程制度是现代企业制度的重要组成部分之一，因为公司章程是企业管理思想、管理技术和管理方式的体现，科学地制定企业规章是企业实现科学管理的前提和保证。[13]因此完善的公司章程制度也是市场经济的基本要求，反过来，市场经济意识、法律意识以及权益意识对公司章程制定也会产生重要的影响。“但中国传统非但不提倡反倒是扼杀这种权益意识。”[14]“法律意识淡薄、重义轻利、和跛足道德观念的根源，……使中国法的实行形成令人心境沉重的局面。”[15]法治观念的淡薄和市场经济意识的滞后导致了对公司章程等规章制度的漠不关心，例如许多经营者就认为公司章程可有可无；有的制定公司章程之后，随即将其束之高阁，至于公司在经营与运作的过程中是否违反公司章程都全然不知；还有公司经营者在经营管理过程中主观随意性很大，即使有一套完善的规章制度也不遵守执行；更有的公司发起人滥用公司章程制度，为了一己私利，违反法律法规制定公司章程。
（三）照抄公司章程范本，缺乏专业人员的参与
制定一部完善的公司章程需要有法律、管理、财经等专业人员的参与，需要有一定的物质保障。因为公司章程的制定是一项科学的活动，是一个精细而又复杂的活动。现实中参与公司章程制定的发起人并不都具有相关的专业知识，但在为了节约制定公司章程的成本，许多公司发起人拒绝聘请相关的专业人员来参与。实践中，降低公司章程制定成本的方法主要是照搬公司章程范本，简单填写公司的名称、公司的地址、注册资本、股东人数等内容，然后就向工商行政部门提交申请注册公司。2006年深圳市新注册的企业一共有50648户，[16]根据深圳市工商行政管理局注册分局的统计，80％以上的新公司是采用深圳市工商行政管理局提供的公司章程范本。公司章程范本有利于简化公司章程制定的任务，但是千篇一律的公司章程范本也极大的限制了公司章程的自治功能和作用的发挥。
（四）公司章程制定的监管不严
我国公司法第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。”公司章程是公司成立的必备要件。《公司登记管理条例》第20条也规定：“公司章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改”。但现实中，我国公司登记机关——国家工商行政部门对公司章程的审查力度不够，往往只进行形式审查，而缺乏对公司章程内容的实质审查。很多地方工商行政部门在核准设立公司时，仅仅简单核对公司章程的必要性条款，至于内容是否完整，有无违反法律法规等全然不顾。
三、国外公司章程制定的相关经验
鉴于公司章程的重要性，各国公司都非常重视章程的制定，并积累了一些相关的经验。笔者通过对英、美、日、法等国公司章程制定的比较分析，发现主要有以下经验可供我国公司章程的制定参考。
（一）扩大公司章程的自治权，发挥公司章程的自治作用
各国的公司法律法规普通扩大对公司章程的授权，如日本新公司法规定股份公司的章程除记载或记录法律规定的绝对记载事项以外，还可以记载或记录法律规定的未在章程作出规定则不发生效力的事项以及不违反法律的其他事项。[17]英美法系国家的公司章程则采取“两分法”来发挥公司章程的自治作用。大陆法系国家公司章程一般只有一个法律文件，<zhu⑦>英美法系国家的公司章程大多由两个法律文件组成，一是章程大纲，在英国称为Memorandum，美国称为Articles of Incorporation；一是章程细则，在英国称为Articles of Association，美国称为By-laws。其中章程大纲指针对公司以外的第三方的关于公司规则和公司外在地位的说明；主要规定公司的名称、注册所在地、公司目的、公司的有限责任、公司的股本分配情况等。章程细则主要规定公司的内部事务的文件，如会员大会召开的规则、公司董事的任命和行使权力的规则、股份上的不同权利、股本和分配、财务和利润的资本化等。公司章程由章程大纲和章程细则两部分组成，分别用于调整公司的外部事务和内部事务，这能更好的适应公司自治与他治的不同要求，发挥公司章程作为公司自治法的作用，使公司更加具有自主性、灵活性和竞争性。[18]
（二）重视律师等专业人员参与公司章程的制定
在美国，虽然每个州的公司章程都有现成的标准格式可供参考，但是大部分公司在制定公司章程时一般请律师办理，一方面是因为注册公司和起草章程是律师最普通的日常业务，律师能够利用自己的专业知识帮助公司选择合适的标准格式并根据公司的具体情况作出修改，节约制定公司章程的时间；另一方面律师收费也相当便宜，通常仅需几百元之数而已。[19]
（三）公司章程重视保护公司员工的利益
我国公司法第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”但是公司章程对公司员工并不具有约束力，这不利于对公司员工利益的保护。许多国外的公司非常重视保护员工的利益，在公司章程中制定保护员工利益的条款。如早在1919年，宝洁公司就在公司章程增加了“公司与员工的利益休戚相关”的条款，而且宝洁公司把这看成是公司文化的一部分，一再强调自己远远不只是生产产品，“我们更多的是创造、培训、贡献优秀的员工”。[20]
（四）加强对公司章程的监管
为了加强对公司章程的监管，法国商法严格限制公司章程的变更。规定在公司存在的过程中，只有经过相对复杂的程序才能变更章程的各项表述（规定）。[21]而日本和韩国则规定公司章程必须经过公证才能生效。如《日本公司法典》第30条第1款规定：“第26条第1款规定的章程，未经公证人公证的，不产生效力。” [22]《韩国商法》第292条规定：“章程，经公证人的认证而发生效力。” [23]
四、我国公司章程制定现状的完善构想
公司章程的制定不仅仅是公司发起人之间签订一份协议，更是一个科学的活动，需要有专业的人员参与，需要遵循特定的原则。而且“一个完善的公司章程既要考虑公司运作的高效、便利，也要坚持有利于公司发展的原则，选择符合公司需要的经营体制。”[24]通过分析目前我国公司章程制定不足的原因，以及结合国外公司章程制定的相关经验，对完善我国公司章程制定，笔者提出如下建议：
（一）增强公司章程意识和法治观念
我国的公司登记机关应当加强对公司章程的实质性审查，严格规范公司章程的制定过程。同时公司登记管理部门和公司自身应通过学习培训等多种方式加强公司章程制度的宣传，改变已往人们对公司章程的错误认识，增强人们的公司章程意识，树立公司章程的权威。公司章程不仅仅是一种约束机制，更重要的也是一种权益保障机制；公司章程既是公司正常运作的保障，也是公司持续发展的保障；既是股东监督公司经营的保障，也是中小股东，公司高级管理人员以及公司员工权利的重要保障。从而破除“公司章程可有可无”、“公司章程只是约束手脚的几张纸质的东西” [25]等公司章程无用论观点。另一方面，公司自身还应根据经济形势的变化、公司经营状况的发展以及公司法律法规的修改，适当的调整公司章程的内容以适应环境的要求，使公司章程真正成为公司的宪章和公司自治的保障。
（二）在遵循法律法规规定的基础上结合公司的具体情况制定公司章程
首先，制定公司章程必须遵循法律规定，按照法定的程序进行，不得违反法律的强制性规定。公司章程既不同于设立公司协议，也不同于公司法律法规，因此，我们应当遵循不重复原则，避免公司章程条款混同公司法律法规。公司章程的内容一般包括三个部分：绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项。其中，绝对必要记载事项如不记载则公司章程无效，相对必要记载事项如不记载公司章程并不无效，任意记载事项虽然由公司根据自身的情况确定，但也必须要符合现行法律法规的规定。其次，制定公司章程也要从实际出发，要根据公司的具体情况实事求是的制定，尤其涉及公司章程的任意记载事项。因为现实中每个公司股东的人数，公司的规模，公司的类型等都不一样，而这些因素对公司的对外投资担保，股东会会议表决方式，股权转让，股东分配方式等公司的内部事务以及内部事务的管理都会有不同的要求。如一个三个人成立的有限责任公司就完全没有必要设立董事会和监事会，只要设立执行董事和一至两名监事即可。
（三）充分利用公司法的授权，增强公司章程的自治性
2005年公司法从尊重股东意思自治的角度出发，授予公司章程更大的自治权，许多公司重要事项，股东可通过章程自由约定。[26]例如：在公司的经营宗旨和经营范围章节中增加公司的理念、文化、精神等内容；对股东会、董事会、经理法定以外的职权作出规定，也可以对股东会、董事会、监事会的议事方式和表决作出规定；公司章程还可以具体设计公司机关行使职权的有关程序，[27]对公司的重大事项和一般事项作出合理划分，作出明晰、可操作的决策流程等等。另外，还可以建立完善的内部矛盾化解机制，预防“公司僵局”等问题的出现。所谓“公司僵局”（corporate deadlock）是指由于公司两派股东拥有的股份相等或两派董事的人数相同以及少数派股东保留有某种方式的否决权，双方都无法有效地控制公司，从而使得公司的正常运行长时期陷入停滞和瘫痪的一种状态。[28]公司僵局不仅影响公司正常的经营，而且还可能损害非控制公司的股东的合法利益。[29]针对公司僵局的替代性救济措施，包括强制股份收买，任命监管人、任命临时董事以及司法解散等虽然能有效的缓解公司僵局带来的损害，[30]但从市场经济的角度来看，为了公司以及双方的利益，成功的预防公司僵局才是最重要的。而合理的利用公司章程则能较好的处理这个问题。例如，公司章程可以设计避免出现公司僵局的机制，预先约定出现公司僵局时公司将采用什么措施等等，由此避免控制公司股东利用公司僵局损害其他股东利益，也减少公司因“不死不活”给大家带来的麻烦和损失。[31]
（四）增加“违反公司章程的责任”的内容，增强公司章程的可操作性
公司发起人之间签订的公司章程具有法律效力。因为一旦公司股东在公司章程上签字，公司契约即得以有效成立，公司股东之间的权利、义务和责任关系即根据该种契约和民法关于契约的一般原则来调整。[32]因此违反公司章程应当承担相应的责任。但目前我国公司章程条款的逻辑结构不完整，责任承担问题模糊不清，使得公司章程在实践中缺乏可操作性。因此笔者建议公司章程中应增加违反公司章程责任的内容，以增强公司章程的实际操作性。现实中工商行政管理部门的公司章程范本也应作相应的修改和补充。这一方面能在法理上完善公司章程条款的逻辑结构，另一方面也能督促公司人员严格遵守公司章程的规定，正确行使公司章程规定的权利和积极履行公司章程规定的义务。
（五）平衡股东之间以及利益相关人之间的利益，调动全体公司人员的积极性
公司章程的制定的过程中，除了要协调各个股东以及利益相关人之间的利益关系，充分发挥每个股东的积极性之外，还应吸纳一些法律、管理、财经等专业人才的参与。公司章程在对股东、董事等利益相关人的权利义务作出明确、可操作性的规定同时，还要注意平衡他们之间权利条款和义务条款的比例，各个股东依照公司章程所享有的权利和承担的义务应当公平、合理。没有无义务的权利，也没有无权利的义务，权利过多或者义务过多都不利于公司的持续发展，只有权利和义务的平衡才能更好的调动所有人的积极性。另一方面，由于我国公司法第十一条规定公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，其中并没有涉及到公司职工，因此很多公司章程并没有涉及公司职工与工会的内容。但是公司的发展与职工的利益密切相关，因此笔者建议在公司章程中对公司职工的招收、招聘、辞退、辞职、福利、劳动保护、劳动纪律等事宜以及建立工会组织和参加工会活动做原则性的规定。
【注释】 ：廖衡勇，男，（1983-），湖南省衡南人，北京大学法学院硕士研究生。
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