关于审判实践自首认定不一的些许思考

关于审判实践自首认定不一的些许思考

作者：江西省泰和县人民法院 黄小红

自首制度是我国刑法中一项重要的量刑制度，是惩办与宽大相结合这一刑事政策在刑法中的具体体现，它的正确贯彻执行，在分化瓦解犯罪分子，鼓励和引导犯罪分子自动投案、改过自新，加强刑事斗争的准确性方面起到了积极作用。为正确地认定自首，依法适用刑罚，最高人民法院在1998年4月17日颁布了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》，对司法实践中认定自首方面存在的、迫切需要解决的的许多问题给予了明确规定。然而，由于案件的纷繁芜杂，刑法理论界与审判实务部门对刑法和该《解释》的内容在理解和适用方面存在很大分歧，导致司法实践中对自首的认定不统一，导致该认定自首没有认定，不该认定自首出于种种原因又认定了。这些情况既影响了法律的严肃性，也影响了自首制度的真正落实。
审判实践中存在自首认定不一的原因是多方面的，既有司法机关工作人员如素质不高、重实体、轻程序等方面的原因，也有自首制度的价值取向和法律规定的缺失、粗疏方面的原因。

（一）司法机关工作人员素质方面的原因

侦查人员重实体、轻程序思想较为普遍，往往把破案和抓捕嫌犯放在重要位置，有时为防止抓错人产生责任，明明是抓获的犯罪分子，也往往搞一个传唤归案，证据意识不强，对证据材料的收集及其规范性重视不够。在自首的司法审查和认定环节，办案人员也更偏重犯罪案件本身，更关注案件的定性是否准确、事实是否清楚、证据是否，确实充分，再加上刑事案件审限短、办案精力有限等原因，也使得办案人员对于自首的审查过于简单、粗糙。此外，部分司法机关工作人员素质不高，对自首的本质属性和法律规定没有正确掌握和理解，有的怠于行使职责，有的办关系案、人情案，甚至徇私舞弊、帮助犯罪分子假自首，违反了刑法面前人人平等原则，也严重损害了法律的尊严。

（二）功利偏向严重

自首制度是我国惩办与宽大相结合的刑事政策在刑法中的具体化和法律化。正确贯彻执行这一制度对于及时侦破案件、分化瓦解犯罪势力，促使犯罪分子认罪伏法具有十分重要的意义；而自首者则通过其自首行为获得刑法上的从轻、减轻、免除处罚。有学者认为，从法理上看，立功制度的本质是功利主义，笔者认为，自首制度从法理上看，其本质和立功制度一样，也是功利主义，因为自首和立功都能产生预防犯罪，惩罚犯罪最佳的社会效果，也适应了刑罚经济性的原则，从客观上节约了刑罚成本的实际效果。从现行刑法规定看，自首的本质也是功利主义，立法者在解释设立自首制度的理由时说，“为了更好地体现和执行这一刑事政策，鼓励犯罪分子自首、立功，有利于查处犯罪，草案对自首、立功的作了较宽大的处刑规定……”明显体现这一倾向。刑法规定的功利主义倾向表现在：一是自首对犯罪分子无时间限制，即无论案件发生多少年后，犯罪分子外逃，案件还未结案，犯罪分子都可以去自首；二是刑法对自首的自动归案形式作出了很宽泛的解释；三是刑法没有对自首的犯罪类型作出限制性规定，犯罪分子不论重罪轻罪、危害后果严重与否，都可以适应自首制度。

自首制度对揭露、打击犯罪无疑有积极作用，对主观上确有悔罪表现的折抵其罪过有合理之处。但从刑法设立自首制度的价值取向来看，其也有弊端。特别是越来越多的“假自首”，通过金钱和势力造一个假自首，以达到从轻、减轻、免除处罚的目的，这违背了刑法面前人人平等原则。同时，这些虚假自首的存在也违背了刑法上的罪责刑相适应原则，刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。具体地说，就是要求刑罚与罪质相适应，刑罚与犯罪情节相适应，同时还要求刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。法官在对被告人量刑时不但要考虑罪质、犯罪情节，还需要考虑犯罪分子的人身危险性和主观恶性。通过金钱和势力弄来的假自首，无法体现犯罪分子的悔罪性，无法表明犯罪分子与社会对立的态度降低了，也没有减轻行为人的犯罪性质和刑事责任。如果法官只一味按照法律规定自首可以从轻、减轻、免除处罚，而对这样一些假自首的犯罪分子予以从轻、减轻甚至免除处罚，这不亚于放纵犯罪。

（三）立法方面的原因

我国刑法对自首制度作了规定，但过于简单，量刑意义上的自首首制度只有第67条一条之规定，最高人民法院出台的《解释》就认定自首具体应用法律若干问题作了明确和解释，但仍存在不少问题。

1、立法用语模糊，有碍实际执行。《解释》对刑法第67条作了进一步的细化，但仍有很多东西无法把握，如如何认定“形迹可疑”、“正在投案途中”、 “主要犯罪事实”等情形，无明确规定，使司法机关在实践中没有可以依据的“蓝本”，实际认定中难以操作。

2、程序性法律缺失。我国刑法第67条和《解释》对自首作出了认定和处罚规定，但二者都偏重于实体认定，即何种情况可以认定为自首，何种情况不能认定，而对证据材料的证据形式、证据效力及如何审查认定等程序性问题几乎未涉及；刑事诉讼法中也未作规定，导致实践中对自首证明材料的证据形式、证据效力等问题的认识不统一，法官的自由裁量权没有得到应有的规范。

对于如何改变审判实践中这种自首认定不一的现状，笔者认为可以从以下方面来思考：

（一）纠正功利偏向

公平、正义是刑法的最高价值追求，“公正性，作为刑法的首要价值，意味着刑法中的一切问题都应当让位于公正性。”因此，自首制度首先要坚持刑法正义这一价值理念。当然这并意味着自首制度应该完全抛弃功利主义理念，而且从某种意义上来说，功利主义与正义价值并不矛盾。虽然自首制度设立的首要目标出于刑法的经济性原则，然而它最终的目标却是为了实现刑法的正义，力求以最小的支出获取最大的经济效益，通过自首制度及时瓦解犯罪分子，也实现了刑法的正义。由此可见，功利主义对实现一个阶段性的目的一直在发挥作用，对实现终极目标——刑法正义还可以起到阶梯作用。在正义基础上运用功利主义并将其落实在自首制度上，这应当是自首制度的本质所在。因此，在纠正功利偏向时最可取的是以有利于实现自首制度的立法原意、有利于被告人原则为出发点，在认定自首对被告人量刑时，应结合案件不同情况而有所区别，注重避免过分追求功利导致对公正的损害，以实现自首制度中公平与功利的统一。也就是说，在认定自首时，法官也必须考虑犯罪分子的动机和手段，是否危及到法律的基本精神和价值。例如对于某些犯罪分子通过金钱和势力找侦查机关伪造的虚假的自首材料，法官一旦查实就可不予认定。

（二）规范和完善自首审查和认定的程序

1、规范自首证明材料的收集。在侦查阶段，要重视和加强自首证明材料的收集。特别是对于实践中认定自首有争议那些“形迹可疑”、“传唤归案”、“准自首”之类的自首材料，更是要认真制作询问、讯问笔录及其他相关材料。此外，制作笔录或自首证明材料应及时，避免拖延过久导致内容失真。对于出具的自首证明材料，应由侦查部门报公安法制部门统一审核把关，并加盖侦查机关的单位印章。

2、严格审查和认定。在自首认定上，侦查机关、公诉机关和审判机关要各负其责。侦查机关要加强对犯罪分子自动投案和供述主要犯罪事实方面的材料收集，把好第一道关；检察机关要加强对自首的监督，防止侦查机关制作虚假自首材料；法院要严把关，严格审查和认定，确保自首制度的真正落实。侦查机关应建立分级负责和逐级把关制度，明确侦查人员、组长、刑警支队领导、分管局长的职责，对在认定自首存有争议的案件，实行集体讨论和部门把关制度。检察机关要建立侦、捕、诉衔接机制，可适时介入案件，引导和促进侦查人员全面收集证据，确保证据全面收集到位。人民法院要完善自首材料的审查和把关制度。如果对公诉机关移送的自首材料有疑问的，一般情况下应通过检察机关向侦查机关调取证据。对于自首证据材料，都应当在法庭上进行质证。对于在自首认定中合议庭有很大分歧或与公诉机关由有很大分歧，可以本院审判委员会讨论。对于具有自首情节的被告人，应根据其所犯罪行轻重和自首的具体情形，综合考虑其主观恶性和悔罪程度，决定是否对其从轻、减轻或免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。但减轻处罚时，应从严掌握。同时，对于由自首情节，无论是否予以从轻、减轻或免除处罚，均应当在裁判书中明确说明理由。

（三）完善立法

现行刑法及《解释》规定的自首制度存在不少漏洞，不便于司法实践的操作，应尽快予以弥补。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部可联合出台规范性文件，对刑法自首制度适用中的问题和程序作进一步的解释和说明，至少包括二方面的内容：一是处理自首具体应用法律的解释，对实践中有争议和现有法律司法解释还不明确的予以进一步的明确；二是对自首材料的审查、质证、认证程序等程序性问题作出规定，进一步统一司法实践的操作规范。

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