抵押房屋被判决书变更权属后可以申请登记吗

2014年1月，甲死亡，其妻乙伪造继承权公证书，办理了继承转移登记，将房屋登记为乙单独所有。3月，乙用此房抵押贷款，并办理了抵押权登记。6月，乙的儿子丙发现母亲侵犯其继承权并用侵权所得房屋抵押贷款，起诉至人民法院，人民法院生效的判决书确认此房屋为乙、丙共有。现丙持人民法院生效的确认所有权归属的判决书申请登记。试问：对丙持人民法院生效的确认所有权归属的判决书申请的房屋登记，登记机构如何办理?

观点一认为，丙申请登记的房屋上有银行善意取得的抵押权，银行善意取得的抵押权应当受到保护，为此，银行的抵押权可以限制变动此房屋所有权归属产生的后续登记。因此，丙持人民法院生效的确认所有权归属的判决书申请的登记，登记机构不应当办理。

观点二认为，人民法院生效的法律文书将房屋判决属乙、丙共有，应当由他们共同申请登记，登记机构才可以办理。银行善意取得的抵押权的保护通过其他法律途径救济。

笔者支持观点二。

1、抵押权仅对抵押人基于意思表示处分房屋所有权产生的后续登记起限制作用

《物权法》第191条第2款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。质言之，一般情况下，抵押期间，未经抵押权人同意，抵押人不得基于自己的意思表示转让抵押财产，即使转让抵押财产的行为发生，此转让亦无效。申言之，如果抵押人未经抵押权人同意，就基于自己的意思表示转让抵押房屋，则转让抵押房屋产生的转移登记原则上不能被登记机构核准。简言之，抵押权仪对抵押人基于意思表示处分房屋所有权产生的后续登记起限制作用。该法第28条规定，基于人民法院的法律文书设立物权的，自法律文书生效时起发生效力。质言之，人民法院生效的确认物权归属的法律文书，是权利人依法享有物权的凭证，不是权利人取得物权的权利来源凭证。权利人基于人民法院生效的法律文书取得的物权，是干净的没有任何限制条件存在的物权。概言之，本案中，丙因人民法院生效的判决书与乙共同享有房屋的所有权，即丙成为房屋的共有人，而不是基于乙将部分房屋所有权处分给丙使其成为共有人，故银行在乙因继承转移登记记载在登记簿上的房屋所有权上设立的抵押权，对人民法院将此房屋抵押权变更为乙、丙共有没有限制作用。

2、人民法院生效的法律文书确认的权利状况与登记簿上的记载不一致时，当事人应当申请更正登记

《物权法》第19条第1款规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。质言之，不动产登记簿上记载的内容发生错误时，当事人可以向登记机构申请更正登记，换言之，更正登记是纠正登记簿记载内容错误的登记类型。在房屋登记实务中，《房屋登记办法》第13条第1款规定，共有房屋，应当由共有人共同申请登记。概言之，本案中，现时的登记簿上记载的是乙因继承转移登记到其名下的房屋所有权，而人民法院生效的判决书却确认此房屋的所有权归乙、丙共有，因此，登记簿上记载的房屋所有权状况与实际情况不一致，形成登记簿记载的事项错误，乙、丙应当共同向登记机构申请更正登记，将房屋所有权由乙名下更正登记到乙、丙名下。

3、善意取得的抵押权的救济

《继承法》第26条第1款规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。据此可知，本案中，乙、丙因甲的去世，对原由甲、乙夫妻共有的房屋所有权中的遗产部分的分割产生争执，尽管人民法院的生效判决只确认房屋归乙、丙共有，但基于《继承法》的规定，乙、丙对争执房屋的共有应当是按份共有，其中，乙占四分之三，丙占四分之一。在司法实务中，《担保法司法解释》第54条第1款规定，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。概言之，乙、丙共同申请将房屋登记到其名下后，银行可要求乙重新以其占有的份额为她事前的借款债务设立抵押担保，申请抵押权设立登记。当然，银行也可以通过变现乙的其他财产等途径保护自己的权益。

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