董事违反勤勉义务的责任与投资者权益的保护

董事违反勤勉义务的责任与投资者权益的保护

判断董事是否违反勤勉义务原则上应采取客观标准，对于现实生活有特殊差异的情形有必要适用主观标准时应严格控制，采取列举式的规定，予以区别对待，不得任意通过自由裁量采用主观标准。勤勉义务还应当包括另外一方面的内涵，即董事应当在法律、公司章程允许的范围内和其应有的权限内积极履行其职责，必须完成某些行为，不得无所作为。董事对投资者直接承担责任的根本原因在于董事违反勤勉义务会给投资者带来损失，而仅仅对公司承担责任有时无法补偿这种损失，但董事直接对投资者承担责任需要具备一定条件。

忠实义务与勤勉义务是我国《公司法》规定的董事、监事、高级管理人员对公司承担的两种基本义务。如同董事的忠实义务一样，董事与公司的关系是董事对公司负担勤勉义务的基础，违反任何一种义务都应对公司承担责任。同时，违反任何一种义务，除了给公司造成损害以外，还有可能给公司的投资者即股东造成损害。但是，《公司法》对于违反勤勉义务的具体形态，并没有向对违反忠实义务的规定那样采取列举加概括的方式。这就需要探讨判断董事是否违反勤勉义务的标准，以及违反了勤勉义务除了对公司承担责任外，对投资者是否承担责任，如果承担责任其条件是什么，如何合理权衡投资者权益保护与董事经营过程中的权利保护等问题。

一、董事违反勤勉义务的判断标准

所谓勤勉义务，又称董事的注意义务，是指公司的董事在管理公司事务时勤勉尽责，尽到合理的注意和谨慎，达到其应有的经营管理水平，以保护公司利益免受不必要的损害危险。与忠实义务不同，勤勉义务主要是一种对董事注意程度的要求，即要求董事实施某种行为时尽到某种程度的注意，尽可能预防由于疏忽、过失或者判断失误对公司或者第三人造成损害。那么对董事实施职务行为时应达到何种注意程度，从国外立法及司法实践来看，在董事违反勤勉义务的判断标准方面，主要有主观标准、客观标准以及以客观标准为主的主客观相结合的标准。主观标准是以董事个人所具有的知识和经验来衡量其是否履行了勤勉义务。客观标准是以法律假定的一个普通谨慎之人或者善良管理人在类似情况下能够尽到的注意程度为标准，来判断某个具体的董事是否尽到了谨慎义务。主客观相结合的标准是指，判断董事的勤勉义务的履行情况，原则上采取客观标准，即以董事是否尽到与该董事相似地位的人所应有的注意程度为标准，但如果某一董事的知识经验和资格明显高于此标准时，则采取主观标准，即以该董事是否尽到了他所实际拥有的能力和技能作为衡量标准。

我们认为，以客观标准为主，主客观相结合的标准克服了单纯的主观标准和单纯的客观标准的不足。在判断董事勤勉义务的履行情况时，以普通谨慎的董事在相似情形下所应具有的注意程度为衡量标准，但当该董事被证明具有比这一标准更高的技能、知识和经验时，当以该董事是否尽了其全部所能为标准。这一综合性标准既有利于督促平庸的董事积极向上，又有利于防止能干的董事对公司事务应付了事。但这个标准也有不够完美的地方，就是如何判断哪些董事可以被认为有更多的知识、经验、技能，是一个不宜操作的问题。因此需要对这一标准进行量化。

第一，确定董事勤勉义务的标准应当坚持两点论。首要应当考虑的因素是法律适用的一致性与可操作性，从这个角度讲，原则上采取客观标准，对所有的董事设定一个勤勉义务要求的共同标准，不能一般地以各个董事个人的经验、技能的高低区别注意义务。其次，对于现实生活有特殊差异的情形有必要适用主观标准时应严格控制，采取列举式的规定，予以区别对待，不得任意通过自由裁量采用主观标准。这是因为，综合标准的内容是以客观标准为原则，以主观标准为例外，但这种例外的适用限于加重董事勤勉义务的情形，即当某一董事的知识经验和资格明显高于一般客观标准时，即以该董事是否尽到了他所实际拥有的能力和技能作为衡量标准。我国是成文法国家，如果允许通过个案来自由裁量而确定某个董事的知识经验技能高于假定的一般董事，从而适用主观标准，则很有可能使董事勤勉义务的判断标准由名义上的客观主义为主走向实际上的主观主义为主。第二，商业活动需要效率，有时间、空间、信息等种种因素的限制，市场判断本身必须担负一定的风险，决策行为并不能确保正确，所以董事的注意义务虽然是一种专家义务，但是属于一种要求程度不能太高的义务，因为如果强加董事过于严苛的注意义务和法律责任，则会导致董事惮于出现失误而缩手缩脚，无法激发董事的创新精神和管理公司的积极性，反而影响公司的发展。因此，根据董事个人素质和经验而提高其注意义务的要求，应由成文法规定大致统一的标准，而不宜完全在个案中确定。第三，所谓“通常情况下董事能尽到的注意程度，，这一客观标准本身已经非常抽象，需要在司法实践中通过个案确定，如果在此基础上对需要适用主观标准的情形不予明确，则造成法律适用标准的不确定。第四，有些情况下，与其他董事相比，某些董事在客观上无法尽到相同的注意义务程度，需要降低该董事的注意义务标准。

具体而言，区别对待勤勉义务标准的应限于以下两种情形：一是对具有某种职业资格的专业人才在其专业领域范围内的行为，要求其承担比一般董事程度更高的勤勉义务。二是区别独立董事与内部董事的勤勉义务，除了专业领域外，在适用商业判断规则、考察勤勉义务是否被履行时，对内部董事和独立董事进行合理地区别对待。对于一般性的经营决策和商业判断以及对公司事务的处理、了解等方面，内部董事勤勉义务的程度要求应当高于独立董事。独立董事不需要像内部董事那样随时地了解公司的事务，在考察董事是否达到了应当尽到的注意程度时，对内部董事做出判断的合理程度评价时，不能单纯考虑其对公司提供的信息和材料是否审阅，还要具体考虑他对信息和材料的可靠性程度是否进行了了解、判断。对于独立董事只要是善意地依据公司提供的信息做出的判断，就应当认为尽到了勤勉义务，除非做出的决策属于该独立董事的专业领域。这是因为，虽然大部分的独立董事都是某个领域的人才，但是独立董事平时处于公司之外，与内部董事相比，独立董事对于公司经营领域与业务具体情形的了解在客观上处于劣势。

明确注意程度的判断标准主要意义在于确定董事因为其工作疏忽或者失误而造成公司损失时应否承担责任，也就是说，如果基于商业判断规则，董事的疏忽或者过失是合理的，就不应当认为违反了勤勉义务，即使给公司造成损失，也不承担责任。但是，勤勉义务还应当包括另外一方面的内涵，即董事应当在法律、公司章程允许的范围内和其应有的权限内积极履行职责，不得无所作为。由于董事的职责权限不同，其必须完成的行为内容亦不尽相同。

但是，作为最低限度的要求，不论哪一种类型的董事，必须实施以下行为：（1）应当出席董事会召开的各种会议，不得无故缺席，因客观情况不能出席的，应当就其意见委托他人提出或者表决，最好是书面表决。（2）出席董事会会议，应发表实质性的意见；态度明确、具体，同意与否，是否有新的建议等。（3）认真审阅公司召开董事会前公司向董事会成员提供的有关文件材料。（4）履行董事会决议或者会议记录的签名手续。（5）在自己具体负责的公司工作领域，按照公司的运作机制和工作制度执行。（6）对于自己已经发现的违反法律、公司章程规定的行为，按照法定程序予以制止。

二、董事违反勤勉义务对投资者承担责任的依据

投资者是一个比较宽泛的称呼，在不同的语境下，投资者的涵义有所不同。

在制度层面上，《公司法》意义上的投资者仅指公司股东，与公司债权人并列。《证券法》意义上的投资者，指在证券发行、交易过程中，买卖股票、债券等各类证券的人。理论中论及的投资者权益保护多数以狭义的证券投资者，即资本市场的股票投资者权益保护为核心。公司法有关投资者权益保护，主要以内部约束机制为主，即以治理结构的安排、职责、责任及股东的权利内容及相应的救济途径为中心，例如关联股东表决权的限制、累积投票制度、股东查账权、公司解散请求权、董事的义务及责任、异议股东回购请求权、股东派生诉讼、股东直接诉讼等。证券法有关投资者权益的保护，主要以外部约束机制为主，即通过明确证券发行、交易的条件、程序、规则等强制性规范和相应的监管措施，保护投资者权益。对于一个从证券市场购买股票的投资者而言，在法律地位上属于股东，而不是债权人，同时也是证券市场交易的主体，因此，既享有《公司法》规定的投资者权益保护的各项权利，也享有《证券法》规定的投资者权益保护的各项权利。董事违反勤勉义务是否应对投资者承担责任的问题，与以上两个角度的投资者权益保护都有一定涉及。

董事违反勤勉义务给公司造成损失的，应当对公司承担责任，这是普遍认同的理论。但是，投资者作为公司股东，其本身是公司之外的一个独立的法律主体，从公司与董事的角度观察，股东是公司之外的“第三人”。董事违反勤勉义务，除了对公司承担责任以外，对于作为“第三人”的投资者，是否有必要直接承担责任？

在传统观念上“董事只对公司负责”，董事只对公司承担民事义务，对第三人没有义务。但是，公司的经营行为不仅直接关系到公司利益，而且关系到包括股东、债权人等在内的广大第三人的利益。现代公司法正是通过一定的方式有条件地确立了董事对第三人的责任制度。根据英美法系的权利和自由决定理论，如果一个人享有的权利会使另一个人的法律地位发生改变，这种权利就必须附加一定的义务以维护受这种权利影响的人的利益。董事作为公司的代理人或者受托人在公司事务管理和对外代表方面都享有一定的权力，所以，董事必须承担一定的民事义务。这种义务既包括必须善意地为公司利益行事的勤勉义务，又包括董事行为可能影响到的第三人的合法利益。董事若违反了此种义务对第三人造成了损害，董事就应当对第三人承担责任。在大陆法系国家，通说认为董事是公司的机关，董事在公司经营管理过程中实施的行为就是公司的行为，一旦违反义务给第三人造成损害就应当由公司承担责任。不过，在某些情况下，以法定特别责任的形式确立了董事对第三人责任制度，例如，《日本商法典》第266条第3款规定，在一定条件下，董事对第三人承担直接损害赔偿责任，又具体分为职责懈怠责任与公示虚假信息责任。

董事对投资者直接承担责任之所以被认可，根本原因在于董事违反勤勉义务会给投资者带来损失，而仅仅对公司承担责任有时无法补偿这种损失。股东虽然是公司的最终所有者，但在上市公司中，对于大量的中小投资者而言，由于股权高度分散化和掌握信息的不对称，使公司的决策权和控制权往往由大股东控制的董事会所掌握，就是由各个董事所掌握。董事违反谨慎义务，除了给公司造成损失外，有可能直接或者间接给投资者带来损失。

股票投资者在证券市场投资所获得的收人可以分为以下两类：一是获得红利收人；二是获得买卖证券的差价收人。红利收人与其他要素收人一样都是所有权收人，因为投资者在资本市场上的投资，作为一种直接融资的方式成为企业资本金的有机组成部分，从而与劳动力、土地等生产要素一起直接参与了价值或者财富的创造过程。因此，根据要素报酬理论，证券市场投资者作为资本要素的所有者应该按照其所提供的资本这种生产要素在生产或者创造财富过程中所发挥作用的大小获得适当的报酬（即一定的投资回报或者资本利得）。而投资者投资证券所获得的买卖差价收人，实际上是一种风险收人。这是因为，证券价格反映了资本市场上的证券供求关系，而证券供求关系的形成又取决于不同投资者对证券偏好的不同，与这些偏好密切相关的不是证券所代表的具体的实物资产，而是对这些资产所具有的价值和前景等的判断，判断的依据是投资者获得的各种信息或者自己的经验。由于种种原因，投资者并不能保证自己的判断一定是正确的，或者绝对准确。因此，可以说，投资者在进行证券交易时承担着很大的风险，而买卖差价的收人正是对这种风险的一种合理补偿。

董事违反勤勉义务，对投资者造成的损失包括以下两个方面：一是由于董事违反勤勉义务给公司造成损失，公司财产减少，导致投资者红利收人和股票实际价值减少。二是董事违反勤勉义务，使投资者或者潜在投资者出现风险收人损失，即投资者基于此种行为进行交易，从事股票买卖，造成买卖差价损失。如向股东提供错误或者有遗漏的信息，怠于对经理等管理层进行监管或者放任某些不可依赖的信息用于公司决策等。

从理论上讲，董事违反勤勉义务向公司赔偿之后，公司的财产将得到恢复，投资者的红利损失、实际价值损失将能够得到弥补。但是，由于公司的经营活动是持续的，即使董事事后赔偿了公司的实际损失，但在此过程中造成对公司经营业务的不利影响，从而影响公司获利能力，进而会对股票的市场价格造成不利影响。另外，董事违反勤勉义务，未必都会给公司造成直接损失，即使给公司造成损失，也可能同时给投资者造成买卖差价损失，而这种损失是不能通过董事向公司赔偿得到弥补的。因此，董事违反勤勉义务对投资者承担一定的赔偿责任，也应当属于董事对第三人责任的范畴。

三、董事违反勤勉义务对投资者承担责任的制度适用

（一）《公司法》第巧3条有关董事对股东承担赔偿责任的规定

我国《公司法》第巧3条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”这一规定是股东对董事直接诉讼的规定。该项规定虽然并不是专门针对董事违反勤勉义务的，但是，董事对公司的勤勉义务既是法定义务，通常也是公司章程规定的内容，违反勤勉义务也就构成了违反法律或者章程的规定，所以，《公司法》第巧3条的规定为董事违反勤勉义务对投资者承担赔偿责任奠定了制度基础。

但是，讨论董事违反勤勉义务的问题，有一个前提，就是董事是在执行公司事务而非个人事务。董事违反勤勉义务对投资者造成损害的途径和内容有不同情形，股东基于《公司法》第巧3条的规定直接提起诉讼，追究董事违反勤勉义务的责任，需要具备一定的条件。我们认为，除了提起诉讼的主体是公司的股东和受损害时是股东（不受持股比例和时间限制）、董事违反了勤勉义务这些条件外，只有具备以下条件，股东才可以违反勤勉义务为由对董事直接提起诉讼：

1.受到损害的投资者的利益是股权中的自益权或者股权以外的其他财产权利。

投资者享有的股权包括自益权、共益权两大类。自益权是股东单独享有的纯粹财产权利。投资者起诉董事要求承担责任的目的具体而言是要求赔偿损失，同时起诉董事也只能实现赔偿损失的目的。只有侵害了自益权，才会直接形成财产损失。共益权是通过参加股东会行使表决权的方式体现的，股东的共益权被侵害，虽然股东也可以提起诉讼，但只能以公司为被告请求确认决议无效，而不能通过起诉董事的途径解决。另外，董事违反勤勉义务而使投资者的其他财产遭受损害的，也可以直接起诉董事要求承担民事责任。

2．董事违反勤勉义务直接造成投资者财产利益的损失。

董事违反勤勉义务给股东造成的损失有两种途径，一种是通过给公司造成财产损害，影响到投资者持有股权的实际价值和收益，这种损失属于间接造成股东利益损失。由于这种损失对于每一个股东都存在，属于全体股东共同的损失，董事向公司承担赔偿责任后，全体股东的损失间接得到弥补。相反，若董事直接向全体股东赔偿后，公司则可能难以得到赔偿，因此，间接造成股东损失，董事只对公司承担赔偿责任，不应对个体股东直接承担责任。另一种是直接造成投资者财产损害，例如，董事执行公司事务时违反勤勉义务对某个股东应分配的红利不予分配或者侵占、损害了某个股东的其他财产或者违反勤勉义务披露信息错误使投资者即股东基于此种行为进行交易，从事股票买卖，造成买卖差价损失。董事违反勤勉义务直接造成投资者损失，并不一定对每个股东都造成损害，这种损失不是全体股东的共同的损失，而是特定投资者的损失，同时也不一定造成公司财产的减少，即使董事向公司承担责任后，也不能完全弥补该投资者的特定损失。因此，在此情形下，受损害的投资者有权直接起诉董事，要求承担赔偿责任。当然，这并不意味着董事是承担责任的唯一主体。

3．投资者的损失是董事违反勤勉义务直接导致的。

之所以需要这一条件还是因为出于保护董事履行职务时的主动性、创造性的考虑。如果董事因违反勤勉义务而承担法律风险的边际范围过宽，仍将导致抑制董事提高公司经营管理工作的后果。

至于投资者基于《公司法》第巧3条要求董事承担责任的赔偿范围，应当按照不同的损失情形分别确定。对于自益权部分的损失，按照应当分配的红利再加法定利息计算，对于其他财产损失，原则上按照财产实际价值或者数额再加上法定利息赔偿，特定的用于营运的财产如交通工具等，还应赔偿合理的可预见的损失。

（二）《证券法》第69条有关董事对投资者承担赔偿责任的规定

《证券法》第69条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”该项规定是关于证券发行中虚假陈述赔偿责任的规定，并非专门针对董事违反勤勉义务应承担责任的问题。但是，该条规定中有关董事对信息披露材料中误导性陈述和重大遗漏，对投资者承担过错推定赔偿责任（发行人、上市公司等承担连带责任）的内容，实际上属于董事违反勤勉义务给投资者造成买卖差价损失时承担责任的问题。

在《公司法》第巧3条和《证券法》第69条的适用关系上，由于《证券法》对信息披露错误时董事对投资者承担责任的情形有专门规定，因此，此种情形下，投资者若直接起诉董事要求承担责任，应适用《证券法》第69条的规定，其他情形下应适用《公司法》的规定。至于《证券法》第69条的具体适用问题， 2003年1月9日最高人民法院在《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》这一司法解释中有比较具体的规定。随着形势的发展和《证券法》新修改，这一司法解释有些地方还需要进一步完善，这又是一个专门的问题。

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