公司董事责任的限制

公司董事责任的限制

董事权力与责任之间的平衡是公司治理成功的前提之一。在董事义务与责任不断强化的情形下，及时出台相应的董事责任限制机制，确保董事责任的有限与适度是实现公司健康发展的必要。董事责任的限制途径主要有三：责任免除、费用补偿和责任保险，这三者都是中国公司法律制度欠缺的。

现代公司两权分离情形下股东与董事间的利益平衡是公司治理的难点。随着公司“董事会中心主义”趋势的不断增强，握有公司巨大权力的董事们违背自身义务、滥用权力的现象也越来越多，相应地，强化董事责任立法与董事责任追究机制已成为各国的一个普遍趋势，这一趋势在美国2002年Sarbanes—Oxley法案出台之后尤其明显。然而，过度的责任要求又会潜在地削减董事创新与冒险的动力，后者是公司发展和股东利益的最终保证。因此，如何在强化董事责任的同时，对其责任予以适当限制，已成为不少国家公司法健全完善中的一个重要问题。

一、公司董事责任限制的基础

公司董事的责任来自于董事对其义务的违反。两大法系国家的董事义务均强调董事在管理公司事务过程中应谨慎、勤勉，应本着为公司最大利益的目的行为，不能进行自我交易或者将自己的利益置于公司利益之上。

就董事责任的限制而言，主要是指对董事违反注意义务而非忠实义务时所产生民事责任的限制。其法理基础为：第一，法律对董事义务的要求不同。注意义务属于董事经营能力的范畴，忠实义务属于董事职业操守或者道德品质的范畴，董事的经营能力可以有差异，但其职业操守却不应有瑕疵，因这是董事应当具备的基本职业道德，否则，公司与股东的利益将难免受到侵害。第二，董事违反忠实义务与违反注意义务的行为主观恶性存在明显差异。董事违反忠实义务时通常具有侵害公司及股东利益的主观故意，而董事对注意义务的违反则包含故意与过失两种情况。。·在董事因过失违反注意义务时，其主观恶性与可谴责性要小得多。第三，对董事注意义务的过苛要求不符合公司及股东的根本利益。不同的董事，能力有高下、技能有强弱，对于相关决策过程适当性、方案选择合理性的判断可能因人、因时而异。要求过松固然会造成注意义务的虚化、助长董事滥权倾向，但要求过严，也会导致董事选任的困难以及董事经营时的过于保守。故对董事责任进行适当限制，有利于实现公司和股东的长远利益、利益最大化。第四，适当限制董事的过失行为责任是公司经营风险与收益分配规则的客观要求。公司经营本身存在客观的商业风险，并且，一般而言，其预期收益越大、风险也就越大。董事职务的性质决定了其在某些时候必须在信息不完备、缺乏绝对准确性的情况下做出决策。在决策成功时，董事从公司盈利中所能够获得的收益份额通常要远小于公司股东的所得；若在决策失败时，不论董事过错程度，一概要求其承担全部后果，势必对董事有失公允，并必然影响到董事进行商业决策的积极性和公司的管理效率。因此，有必要在立法上对董事因过失决策所引起的民事责任给予适当的限制，以为其保留一定的自治行为空间，并确保其商业才能的充分发挥。

公司董事责任限制的主要途径

从以美国为代表的发达国家的立法经验来看，董事责任的限制途径主要有三：责任免除、费用补偿和责任保险。有学者将这三种途径比喻为保护董事利益的三条腿。具体而言：

（一）董事责任的免除

董事责任的免除主要有以下三种方式：司法免除、公司章程自治免除和公司机关决议免除。

1.董事责任的司法免除

董事责任的司法免除，是指法院有权依据法律规定或者商业判断规则，免除违反注意义务的董事的部分或者全部民事赔偿责任。其中的商业判断规则，是美国法院在实践中发展出的一个对董事责任进行限制的司法规则，但美国公司制定法中并未对其进行明确定义。人们常将1984年Lewis v. Aronson案中法院对该规则的表述作为一个经典性定义，即商业判断规则是“公司董事在知悉基础上、本着诚信、并诚实相信所采取的行为符合公司最佳利益的一种假定。”原告若想让被告董事承担责任，必须举证推翻前述假定。与侵权法中的结果导向责任不同，商业判断规则着重于对董事行为过程的评价，只要董事未违背诚信或者忠实要求，即无须对其过失行为后果承担个人责任，而不论该后果对公司而言是如何严重。作为对董事行为正当性的一种假定，商业判断规则反应了美国法院在干预公司经营事项时的谨慎态度：公司董事而非法官才是商业决策的最合适人选，只有当原告举证证明董事存在利益冲突或者违反诚信时，法院才有权对董事的商业决策进行事后的司法审查。

2．董事责任的公司章程自治免除

董事责任的公司章程自治免除，具体是指公司有权以章程条款的具体规定来免除董事违反义务时的部分或者全部赔偿责任。允许公司以章程形式免除董事的个人赔偿责任是美国特拉华州普通公司法的创造。该制度的直接动因是：1985年特拉华州高级法院在Smith v. Van Gorkom案中的判决。作为对该案引发的社会对董事责任过重担忧的回应，特拉华州立法机构修订了州公司法，允许公司以章程形式减轻或者免除董事因违反注意义务但未违反忠实义务及诚信时的个人赔偿责任。在特拉华州之后，美国《示范商业公司法》（以下简称”MBCA”）及其他各州也都规定了本州的章程免责规则。

3．董事责任的公司机关决议免除

此种免除制度主要为大陆法系国家所采用。从作出决议免除董事责任的公司机关上来看，主要是股东（大）会。如奥地利、比利时、丹麦、意大利、列支敦士登、卢森堡、荷兰等国。韩国和我国台湾地区规定的也是股东（大）会。

（二）董事的费用补偿

董事的费用补偿，是指公司根据法律或者章程规定，在董事因职务行为而被起诉时，向董事支付的抗辩费用以及公司根据法院判决或者和解协议对董事应支付的赔偿数额或者罚款给予补偿。通过补偿，尽管董事是以被告身份出现的，但事实上由公司承担了诉讼费用与判决书或者和解协议中的赔偿责任。法律准许公司补偿董事诉讼费用的目的主要有三：一是鼓励诚信行为的董事捍卫自己的权益；二是吸引并挽留适格人士担任公司董事职务；三是阻止公司股东或者其他人针对董事提起恶意诉讼。董事的费用补偿制度实际上也可以看作是董事责任免除制度的一部分，其实，也是对董事的一种保护措施。

董事费用补偿的具体内容如下：

强制补偿，是指公司负有对董事进行补偿之法定义务的补偿。

允许补偿，是指董事不符合法定的强制补偿条件（即胜诉程度）、无权要求补偿时，公司仍可根据其履行义务的情况来决定对其进行补偿。因此种补偿的作出是基于公司的自由决定、非公司的义务，故又称为任意补偿。

法院命令补偿（court—ordered indemnification)，是指公司根据法院的命令对董事进行补偿。美国大多数州都规定，在法院判决认董事有责任时，董事不能获得补偿，除非法院命令补偿。

（三）董事的责任保险

董事责任保险，又称董事与经理责任保险(D&O insurance)，是指以公司董事或者经理依法应向股东或者第三人承担的损害赔偿责任为标的的一种保险。

一般认为，董事责任保险给公司董事提供了意义重大且确实可行的保护。它具有与董事责任免除和费用补偿机制类似的功能，并可作为二者的补充。对董事而言，它可为董事提供多一层的保护：当公司因财务困难或破产而不能对董事进行补偿，或者当法律或者公司章程不允许公司对董事进行补偿时，董事仍可以从保险人处及时获得相关补偿而避免祸及自身利益。对公司而言，它可将公司对董事的补偿费用（风险）转嫁给保险人，并为公司吸引和留住高素质的经营管理人才。而保险人在出售保险单前对被保险人实施的谨慎调查，及其对保险事故的专业核查活动，则可向公司股东传达董事适格性的信息，促使公司董事谨慎行事。

对于由公司为董事投保责任险是否合理及是否侵害了股东利益的问题，长期以来一直存在不同的认识。毕竟，董事的赔偿责任是由其不当行为所引起的。人们担心，董事责任保险会弱化对董事的责任约束。如英国的早期立法倾向于否定董事责任保险的合法性，但后来在公司管理层、保险业等方面的推动下，英国1989年修改后的公司法虽然仍对公司补偿董事的做法予以严格限制，但却承认了公司为董事投保责任险的合法性。而以德国为代表的部分欧洲大陆法国家认为，为严格规范董事的职权活动以避免公司、股东或者其他第三者因其行为而可能遭受的潜在损失，并减少董事因存在保护性措施而降低其履行职责的谨慎义务和道德标准，应禁止公司为董事投保责任险。尽管在德国、西班牙等国，由公司为董事购买责任保险的做法迄今尚未得到法律的明确认可，其本国的保险公司一般也都被禁止开设此险种，但随着资本市场的全球化和美国保险公司在欧洲业务的扩张，相关法律的限制正在被突破。

三、董事责任限制制度的完善

（一）中国董事责任限制制度的立法欠缺

中国目前，因公司法律制度的建立时间仍较短暂，关于董事忠实义务与注意义务的规定存在原则性过强、操作性不足的问题，加之董事责任追究机制的不健全，人们关注的重点仍在于如何强化董事的责任机制，而对于董事责任限制制度的作用和功能尚未有充分认识。体现在《公司法》中，有关董事的责任免除、费用补偿及责任保险的规定近乎是空白。具体而言：

《公司法》中有关董事责任的规定共有三个条款，依次是第21条、第113条第2款和第150条。其中，第21条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当依法承担赔偿责任”。第113条第2款规定， 一董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”第150 条规定，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

上述规定中，只有第113条第2款涉及到了董事的责任免除，而对于董事的费用补偿和责任保险无任何涉及。考虑到董事责任承担的复杂性及责任限制的合理性，这些规定明显过于简单。并且，即使是这些简单的规定，也存在着明显的逻辑缺陷：相关条款在董事责任承担原则的规定上存在明显冲突。具体而言，从该条款的内容来看，第巧0条应为总则性规定，因其是对董事违反注意义务和忠实义务责任的一般性规定，适用于有限公司和股份公司；而其他两条则应为分则性规定，第21条只涉及董事违反忠实义务，即从事关联交易时的赔偿责任，第 113条第2款则是专指股份公司董事行为违法或者不当时的责任。从对董事责任承担的规定上看，第巧0条确立了董事责任承担的基本原则，即只要董事违反义务（法律法规或者公司章程），并给公司造成损失，就应一律承担赔偿责任；第 21条坚持的也是此一原则，即只要董事利用关联关系给公司造成了损失，就要承担赔偿责任；而第113条第2款却规定，仅当董事的行为给公司造成严重损失时，才需承担赔偿责任。换言之，对于一般损失，董事是无须承担赔偿责任的。这样一来，《公司法》就董事责任承担原则的规定存在模糊性：到底是严重损失承担责任还是一般损失承担责任？同时，公司的损失可能有多种表现形式，在什么情形下可以认定董事的行为给公司造成了损失？何谓严重损失？应该由谁来认定，是董事会、股东会、法院还是其他机构？如果董事的行为是执行股东会的决议而致公司受损的，是否可以成为免责事由？公司章程能否做出免除董事特定情形下赔偿责任的规定？公司董事在事先取得公司股东会或者董事会同意而从事关联交易时是否仍需要按照第21条向公司承担赔偿责任？董事承担赔偿责任时应遵循什么归责原则？这一系列问题依据《公司法》的现行规定均难以获得解决。

（二）完善中国董事责任限制制度的初步思考

综合两大法系在具体法律制度设计上的不同，大陆法系国家目前从整体上之所以未能建立起如英美国家那样丰富的董事责任限制制度，原因不外乎以下四方面：一是不存在如英美法系国家那样的以董事为追索目标的健全的诉讼制度，董事受到的潜在责任威胁较小，其危机感不强；二是人们担心董事责任的限制可能导致董事的勤勉义务与道德标准降低；三是相关责任限制制度的历史短暂、经验不足；四是董事责任保险可能削弱传统侵权法的制裁与补偿功能，对既有的侵权法体系形成较大的冲击。但上述原因并不足以作为反对健全董事责任限制制度的充分理由。

首先，中国公司董事责任弱化的现状正在得以改善，上市公司董事近年来被处罚的数量与力度都在增加，董事承担各种责任风险的例子也在逐渐增多。随着《公司法》、《证券法》中追究董事民事责任的诉讼机制的完善和董事诉讼风险的增加，出台必要的董事责任限制措施是势所必然。

其次，对董事责任的适当限制不但不会降低董事的行为标准，反而会激励那些诚信、守法的董事更好地去追求公司与股东的最大利益。相反，过重的法律责任却会造成董事权利义务的失衡，挫伤其担任董事的积极性和进取精神，甚至导致其经营上的无所作为。

第三，从其他国家的实践来看，董事责任限制制度已经有了上百年的发展历史，其具体设计在公司治理中的作用日趋明显，并已为越来越多的国家、尤其是与中国法律制度发展背景相似的不少国家所接受。在此情形下，中国若继续坚持保守的法律发展思路，必然会直接影响到公司竞争力的提高。

最后，董事责任保险对传统侵权法的冲击远小于现代社会机动车责任保险等险种对侵权法既有体系的冲击，即使是无董事责任保险，传统侵权法制度的更新与内容的丰富也是其本身更好发展的需要。

从国外发展实践来看，董事责任限制机制的运用并不必然会导致减低董事的注意程度及损害公司或者股东利益的后果。相反，它有助于提高公司的治理水平和增进股东福利。因为，相关责任限制存在严格的适用范围和内部审查程序，董事故意或者违反诚信损害公司或者股东利益的行为并不在责任限制之列。不同的

责任限制机制所针对的责任也不同，如商业判断规则所保护的是董事违反注意义务，未违反忠实与诚信并未构成重大过失的行为；章程对董事重大过失责任的免除或者限制是建立在股东自由意志的基础之上，是基于股东对商业投资风险的自主选择；费用补偿机制补偿的仅仅是股东向董事提出派生诉讼并董事胜诉时支出的诉讼费与律师费，董事被认定有责任时，仍需要自行承担相关赔偿责任；董事责任保险转移的则是董事在费用补偿等机制不能发挥作用或者作用不足时董事的过失经营责任。

综上，中国公司治理水平的提高，需要董事责任限制制度的适当引人，以为公司提供更多的治理途径选择，而董事责任限制制度的引人，应从以下两个方面着手：

一方面，应进一步完善现行《公司法》中有关董事责任免除的内容。主要包括三点：一是增加董事免责情形的规定。具体可在第113条第2款现行规定之后，增加“公司可以章程形式自治免除董事执行职务善意并无重大过失情形下的赔偿责任。董事赔偿责任的免除应由公司独立董事或者董事会（利害关系董事除外）在考量董事责任原因、执行职务状况及其他因素的基础上1 /2以上多数作出决议。”或者，直接以法律形式明确规定董事赔偿责任的限额与免责情形，同时授权公司在章程中可进行相应的规定。二是在《公司法》第巧0条现行内容后增加但书性内容，以协调《公司法》有关董事责任条款问题的逻辑关系。增加后该条内容为，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。但本法另有规定的除外。”三是进一步量化董事注意义务的内容和具体判断标准。如不妨在适当时候，借鉴美国的商业判断规则等经验，来避免董事注意义务的过度虚化或者加重等不当倾向。

另一方面，应尽快建立董事的费用补偿机制，并将董事责任保险的部门规章性内容上升为法律的规定。其中，关于董事的费用补偿，应当以董事在与股东的诉讼中取得实质性胜诉为补偿前提，并且，补偿必须坚持不得滥用的原则，即在任何情况下，补偿均应仅限于董事善意执行职务并未违反忠实义务的情形，以确保此制度不至于降低董事对其义务的履行标准。在董事责任保险方面，可以先从独立董事人手，完善现有的独立董事责任保险规定，加大对上市公司独立董事责任保险的宣传，先争取在上市公司独立董事的范围普及责任保险，之后，再将该险种推广至上市公司的非独立董事、董事外高管人员，乃至部分非上市公司的董事。

综上，现代公司治理的核心问题是权力与责任之间的平衡问题，其困难性在于权力与责任的最终对立性以及两权分离下股东和董事间利益冲突的难以避免性：二者之间是一种此消彼长的必然关系。在强化董事责任的同时对董事的责任进行适当限制是平衡董事权力与责任，以及股东与董事间利益冲突的客观要求。董事责任限制的目的并不是为了消除董事的责任风险，而是为了减轻那些诚信决策但决策过程存在瑕疵的董事们的责任风险。相关责任限制均存在严格的适用范围和适用条件，所保护的是无辜、清白董事的权益，故意损害公司或者股东利益的董事并不在保护之列。随着中国公司董事法律责任的加重，建立适当的董事责任限制制度将是一个无法回避的选择。

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