(一)从犯罪构成角度审查证据
1.关于“未经著作权人许可”的证据审查 .
“未经著作权人许可” 一般应当依据著作权人或者其授权的代 理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作 权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制 发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结 合其他证据综合予以认定。
在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难 以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的， 且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料 的，可以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人 放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权 保护期限已经届满的除外。
2.关于“非法经营数额”的证据审查
“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程 中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品 的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的 侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平 均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的， 按照被侵权产品的市场中间价格计算。
“实际销售价格”认定方法如下：
(1)客观证据充分，即销售记录、账本、报价单，或者起获的 商品上标有价格。
(2)无客观证据，则应调取犯罪嫌疑人供述、销售人员以及买 家的证言，核实每类商品实际销售价格。在实际销售价格无法查清 的情况下，应委托具有资质的鉴定机构进行价格鉴定，按照市场中 间价格计算。
在利用互联网实施的侵犯著作权案件中，网络销售经营额是确 定非法经营数额的重要依据。从网络销售后台提取的交易记录中能 够显示出交易的状态，在计算销售金额时只应计算交易成功的订单，应排除交易关闭的订单、卖家未发货的订单、非销售涉案盗版 产品的订单。同时，如果交易附注中记载了优惠返现情况时还应将 优惠金额或减免金额从整体的非法经营额中扣除。有时，行为人会 提出销售过程中有“虚拍”“刷钻”的情况，即对网络销售记录记 载情况的真实性提出辩解。面对以上情形，应从以下两个方面开展 证据审查认定工作：
第一，对于虚拍金额的审查。部分销售记录存在虚拍的情形。 虚拍是指买卖双方之间并不存在真实的买卖交易，只是在支付平台 上显示出交易金额。卖家实际并不发货，买家通过支付平台支付货 款，制造出真实交易的假象，卖家先行或事后将货款通过其他途径 支付给买家。销售记录中会记载每笔订单的快递单号，有的卖家在 “虚拍”时会填写重复的快递单号或不填写快递单号。如果销售记 录中有重复填写或者不填写快递单号的情形，在审查销售记录时要 予以重视。如果行为人提出网店销售记录中有部分“虚拍”交易， 必须要提供存在“虚拍”事实线索和材料，即行为人应提供帮助 “虚拍”的证人以及“虚拍”的具体交易金额，才能再根据上述线 索进一步取证，核实行为人的辩解是否真实。如果虚假交易的情况 查证属实，那么所涉及的虚拍金额应当从总体的销售金额中予以 扣除。
第二，对于“刷钻”的虚假交易的审查。若行为人提出“刷 钻”的辩解，即行为人经营的网络销售平台中累计的销售量并非真 实，而是靠购买、人工操作等方式得来，也应提供相应的线索。例 如，“刷钻”的时间段、哪些交易属于“刷钻”、具体实施“刷钻” 的方法等便于进一步开展取证核实工作。同时，侦查机关还应进一 步核实网店营业期间是否有“虚拍”的不良交易记录信息或调取相 关证人证言以确定犯罪嫌疑人的辩解是否具有合理性。
3.关于“以营利为目的”的证据审查
以营利为目的是侵犯著作权罪主观构成要件之一。随着经济的 发展，侵权手段的不断翻新，营利的方式也越来越多样化。2011年 出台的指导意见细化明确了网络环境下“以营利为目的”的认定。 根据现行的法律和司法解释规定，“以营利为目的”具体可以分为 两种情形，即直接的营利目的和间接的营利目的。
行为人实施了刑法所规定的侵犯他人作品的著作权的客观行 为，如复制、发行他人作品后予以销售获得钱款，属于典型的具有 直接营利目的，即行为人可以从犯罪行为中直接获利。如直接销售 盗版的图书、计算机软件等，这类直接获利的证据相对容易调取， 常见的证据形式有销售价格、订货单据、销售记录、销售合同，账 户的流水清单、来往的收据等。又如，在利用互联网侵犯他人著作 权时，以侵犯互联网视频网站著作权案件为例，犯罪分子运营的盗 版视频网站，免费提供视频作品给广大互联网用户观看或下载，以 提高网站的浏览量和知名度，进而吸引了大批网名浏览和点击网站 上的视频作品。在互联网用户观赏作品的时候，网页上会从相应的 广告位上弹出广告。如网络游戏的广告、医疗美容广告、教育培训 类广告等等。行为人在运营视频网站之初就会同广告联盟签订具体 的合作协议，双方约定按照网站或者网页中弹出广告的点击量和浏 览量计算费用。广告联盟会自行或者通过第三方支付平台按月、按 季度支付给盗版视频网站运营者投放广吿的报酬。这类直接获利的 证据，应调取行为人同广告联盟之间合作的账号和打款信息等相关 书证，证实行为人具有营利为目的。至于行为人是否已经实际营 利，或者具体营利多少，并不影响对“以营利为目的“这一主观要 件的认定。
对于行为具有间接营利目的在实践中的认定则有一定难度。最 常见的问题有行为人销售电脑时给客户预装盗版软件的行为是否可 以认定为在主观上具有间接营利的目的。行为人给用户免费安装盗 版软件的行为本身并没有收取费用，但是行为人之所以会给购买电 脑的用户安装软件是为了吸引购买者，增加自己销售市场的占有份 额，加大电脑的销售量进而获得最终的利润。所以，表面上免费安 装盗版软件并没有金钱的回报，但从本质上来说行为人通过免费安 装盗版软件的行为，进而获得电脑等产品销售利润的目的就是营 利。笔者认为，在判断是否属于间接营利时，不能以某一个行为段 不存在营利而认为整体行为不存在营利性。综上，主观构成要件毕 竟是行为人的一种主观心理，对于“以营利为目的”的证据的收集 和审查上，应以言词证据为切入口调取书证，以书证完善和进一步 印证言词证据。以犯罪嫌疑人的有罪供述做支撑，但不能仅凭犯罪 嫌疑人的认罪供述认定，还必须有相关的书证予以印证。
（二）从证据分类角度审查证据
1.对书证中著作权权属证明的审查
著作权人主张自己享有作品的著作权，需要提供一系列的权利 证明文件，常见的权利证明文件一般包括作品被侵权的声明、被侵 权作品的明细以及被侵权作品的著作权权利归属材料等。以视频侵 权案件为例，所谓被侵权声明是指被害权利公司出具的涉案嫌疑人 所开设或运营的网站（写清涉案具体网址）没有获得著作权人授权 许可，传播该权利公司享有独家（非独家）信息网络传播权的视频 作品。被侵权作品明细是指由被害权利公司岀具的被侵权作品名称 的详细清单列表，列表上应明确载明被侵权作品的数量（部、件） 和种类（电影、电视剧、动漫、综艺等）。被侵权作品的著作权权 利归属材料是指作品获得著作权人授权或许可的独家（非独家）一 系列权利证明文件，多以授权书、转让协议、授权合同、授权证明 等形式予以体现。在审查的时候需要注意以下三方面的内容：
一是对授权期限进行审查。每份权属证明文件都会写明相应的 授权期限。有的授权证明文件里所表述的授权期限没有明确写明具 体的区间段，只是笼统地表述为“自作品在院线上映时或在各大卫 视播出时权利公司享有作品的信息网络传播权”，此时就需要对涉 案被侵权的作品是否都已经在影院上映或在电视台播出的事实进行 相应的审查，并补充完善证据。
二是对授权作品的权利主体的审查。在审查时会发现，有些作 品的领权方并非主张权利一方，而是主张权利方的关联公司，为确 定真正的著作权权利主体，应进一步核实领权方和权利主张方的关 系，如明确关联公司之间是否有内部再次转授权。
三是对授权作品的数量进行审查。在审查时要看清楚授权的具 体单位。作品的授权方式也会关系到作品数量的认定问题。权利有 独家和非独家之分，在审查的时候应当注意有所区分。如果一部作 品获得的授权是非独家授权，即便有多方权利人主张对该作品享有 权利时，在计算侵权作品的数量时也只能计算为一 “部”作品。另 外，一部作品只认定为一个计量单位，不能重复计算，因为根据司 法解释的规定，信息网络传播权的人罪标准是被侵权作品的数量。
2.对勘验、检查笔录的审查
勘验、检查笔录属于一种过程证据，这种笔录同侦查机关特定 的侦查行为相对应，是对侦查活动完整过程的记录。最高人民法院 《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第88条对该类 证据在内容和形式上有具体的规定。应在笔录中载明勘验的时间、 侦查人员姓名（两名）、有无见证人在场（需提供见证人身份证明 材料）以及勘验的整个过程的记录，具体包括勘验的方法和设备、 勘验过程的截图以及通过勘验提取的数据等。
现场的勘查往往是能够发现破案的关键证据和线索。不同类型 的侵犯著作权案件的勘验、检查内容有所不同。以在互联网电商平
台销售盗版的考试培训类图书案件为例，侦查机关会对涉案的销售 网店进行勘验、检查，查明网店内盗版图书的销售册数、销售价格 等。通常情况下，侦査机关在抓获犯罪嫌疑人时，会在犯罪嫌疑人 平时销售时所使用的电脑上，以卖家身份登录页面，提取重要的销 售数据。通过对这些数据的审查，就能查明销售盗版图书的整体交 易记录情况。上述证据类似于一个电子化的卖家账本，记录了实际 的销售价格、销售日期、销售数量、买家信息以及交易成功与否等 重要内容。
再以在互联网侵犯视频作品著作权案件为例。勘验、检查工作 的主要目的是査明行为人所运营的网站是如何未经著作权人可，侵 犯视频作品的著作权人的信息网络传播权的。故此类勘验、检查笔 录记载的具体内容有以下三个审查的关键点：一是审査侦查机关是 否对涉案网站的具体侵权模式进行勘验、检查。勘验、检查笔录应 反映出涉案网站是将侵权作品存放于服务器提供下载服务，还是仅 仅提供网络链接跳转指其他网站上提供观看服务。对于提供网络链 接方式的，勘验内容则应反映出点击后跳转的网站网址、播放影音 作品软件名称（如视频侵权案件中）等，以此判断行为人的行为是 否侵犯著作权人视频作品的信息网络传播权，即该网站是如何展示 作品和作品是否可以正常播放传播。二是侦查机关在勘验、检査 时，是否从涉案网站的后台数据库中提取数据并制作明细。此明细 中要准确反映出作品文件的名称、类型、大小、上传人、点击数 量、存放地址等内容，以确定视频网站内作品的数量、作品的被点 击量或者网站的注册会员信息。网站后台所提取作品的基本信息是 实践中被侵犯方主张被侵权的基础数据来源，根据作品信息才能进 一步查明视频网站上的作品是否属于主张权利的著作权人。三是审 查侦查机关是否对涉案网站被浏览时的广告播放情况进行勘验。这 是判断行为人所运营的网站中是否刊登了收费广告，直接或者间接 收取广告费的关键证据，进而判断行为人是否具有营利目的的重要 证据。具体来说，勘验笔录中对涉案网站刊登的广告情况应有所记 录，包括广告刊登的内容（是否系收费广告）、广告的弹出和数量 等信息。
3.对电子数据的审查
电子数据以“0”和“1”的形式，按照一定的编码规则存在。 电子数据本身具有复合性和多样性的特点。电子数据具体可以表现 为文字、图像、声音等形式，或者上述形式的组合。同传统的证据 形式物证、书证不同，电子数据本身具有虚拟性、易变性的特点。 电子数据可以同原始存储介质完全分离，存储在硬盘、光盘等其他 存储介质中，所以容易被破坏，容易被篡改。电子数据在利用互联 网侵犯他人著作权的案件中起到证明案件事实的关键性作用。
《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第93条专 门列明了对电子数据的具体审查内容，包括是否移送原始介质，内 容是否真实、是否全面、与案件是否有关联性以及收集程序、方式 是否符合法律的规定。此外，《关于办理死刑案件审查判断证据若 干问题的规定》《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》和 《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》均对 电子数据进行了规定。2016年9月9日，最高人民法院、最高人民 检察院、公安部发布《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子 数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》），对电子数据 的收集与提取、移送与展示、审查与判断作出了全面、系统的 规定。
结合上述条文规定，在审查电子数据这种证据时，要注重判断电 子数据的证明力和可釆信。具体来说，应注重从两个方面进行判断。
第一，判断电子数据的收集与提取是否及时、全面，考量电子 数据的证明力。真实性是衡量电子数据证明力，即是否可靠的一项
第三章侵犯著作权犯罪案件办理实务j 重要指标。电子数据本身具有时效性。在实践中，很多电子数据在 系统中自动或实时生成，如果不及时收集获取，很多外部因素或者 内部因素都会导致电子数据资料发生变化。如管理员的操作或干扰 等，有时甚至可能岀现数据毁损等情形。比如，网络服务器接受新 网络信息时会删除旧的网络信息以腾出信息存储资源。不及时提取 电子数据，一方面，会导致证据灭失；另一方面，时隔较长时间才 提取，也会使被告方对呈堂的电子数据的真实性提出质疑。另外， 法律所规定的关于对电子数据原始存储介质的移送的具体要求，也 是对确保电子数据真实性提出的规范化的要求。
目前，相关法律规定对于电子数据的取证规则，确立了以获取 原始存储介质为原则、直接提取电子数据为例外的基本要求。在审 查电子数据时，首先要审查侦查机关移送的是否是电子数据原始存 储介质，侦查机关取证应当同时将原始存储介质扣押，并作为证据 移送。在无法扣押原始存储介质的情况下，应根据《电子数据规 定》第9条，可以提取电子数据，同时应当注明不能扣押原始存储 介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情 况，并计算电子数据的完整性校验值。因此，当侦查机关移送直接 提取的电子数据时，要审查上述电子数据是否属于可以直接提取电 子数据的情形，侦查机关有无对直接提取行为作出相应的说明；对 于那些通过远程提取电子数据，在审査时要注意公安机关是否在提 取过程中对远程勘验是否经过严格审批手续，有条件的是否对远程 提取活动进行了录像。
第二，通过判断电子数据收集获取得程序、方式是否规范，考 量电子数据的可釆性。在司法实践中，如果电子数据收集主体不规 范、程序不规范，或者无法说明证据来源，都会影响该份证据的可 采性。在实践中，公安机关收集、提取电子数据的过程通常情况下 是以勘验检查笔录的形式予以提供。在审查勘验检查笔录时，要注
意该笔录记录了收集提取的时间、案由、提取过程、提取的内容， 并附有侦查人员的签名，即在形式上是否符合法律所规定的电子数 据取证的基本要求。但从目前司法实践看，侦查机关依法提取电子 数据的勘验检查笔录记载的内容中，通常欠缺对不能获取原始存储 介质原因的说明，也鲜有对相关活动提取活动的录像。
4.对抽样取证的审查
根据2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干 问题的意见》第3条的规定，公安机关办理侵犯知识产权刑事案件 时，可以根据工作需要抽样取证。对抽样取证证据审查的时候要注 意抽样的合理性和科学性。抽样数量占总数的比例以及抽样样本种 类的全面性问题都是需要考虑的问题。既不能无限扩大抽样数量， 否则失去了抽样取证本身的效率意义，也不能仅抽取比例极小的一 部分进行取证，否则难以保证样本的全面性。以视频侵权类案件为 例。盗版视频网站上的影视作品成千上万，点击每一个视频文件看 网站后台数据列表中的视频文件是否存在、是否可以正常播放以核 实证据是不现实的。抽样取证作品的数量占整体总数的比例就是审 查时需要衡量的问题。目前的做法是公安机关在对网站进行抽样取 证时，随机点击十个视频文件进行抽样，核实视频是否可以正常播 放，并对视频播放的开始、中间、结尾段都分别进行截图；同时， 视频文件播放时所使用的服务器和视频播放时网站网页跳转情况和 广告的显示情况也会在抽样过程中予以体现。鉴于网站内具体有电 视剧、电影、漫画、综艺节目等各类作品，所以，在审查时也要考 虑到抽样样本是否保证了每种类型的视频作品都能在样本中有所体 现。此外，在侵犯著作权案件中，有些作品有多个著作权人或者一 个案件中涉及多个著作权人。在抽样时也应尽量保证各个权利主体 的作品被平等抽样。有时还会出现抽样的标的与最终的标的不一 致，即无法从抽样取证中获得关联性信息的情形。这个时候就需要 重新选择样本开展补证的工作。
虽然现行的法律法规并没有对抽样的方式、方法予以明确的规 定，具体操作缺乏细化的规范性要求，但如果抽样工作的样本不具 有代表性、不能全面反映待证事实，在比例和数量上存在明显不均 衡，最终影响对以样本为依据产生的其他证据的判断时，则应要求 侦查机关开展补充和完善抽样的工作。
5.对司法鉴定意见的审查
对著作权人的正版作品和侵权作品是否系同一作品进行同一性 是侵犯著作权犯罪中最为常见的司法鉴定。司法鉴定意见作为证据 使用必须达到在程序上符合法律规定，在实质内容上应客观、真 实、明确的要求。审查司法鉴定意见应依据最高人民法院《关于适 用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第84-85条的相关规 定。第84条规定了鉴定意见应审査的内容，第85条规定了鉴定意见 不得作为定案的根据。
在实践中，应尤其注意以下两个方面：
一是鉴定方法的判断。在审查鉴定意见的过程中要注意对鉴定 意见所使用的鉴定方法是否科学合理进行司法判断，鉴定意见书中 对鉴定规则应有明确的解释。如在比对作品是否实质性相似时，有 这样的表达：“因为网页的排版和显示问题，鉴定时已经充分考虑 了比对文本之间在格式、行数、字符上的区别。错行但字句相同的 软件判别为相同。错行但语言表达意思不一样的，判别为不相同。” 上述鉴定认定规则的描述，加强了司法官对鉴定意见的内心确认, 从而认可司法鉴定所出具的作品实质性相似的鉴定意见所得出结论 具有科学性。因为细微的用词差异、排版差别和格式差异并不会给 判断作品是否实质相似带来影响，该份鉴定意见已经充分考虑了上 述差异，鉴定方法具有科学性和合理性。
二是对鉴定检材来源的审查。例如，在海淀区检察院办理的张 某侵犯著作权案中，根据顺丰快递单、证人宋某（权利公司广联达 公司员工）证言、鉴定意见，能够证实广联达公司从张某处购买了 加密锁，且广联达公司委托鉴定中心鉴定了加密锁。但送检鉴定的 检材是否是广联达公司从张某处购买的加密锁，证据上缺少关联 性。根据鉴定意见，送检材料为广联达公司提供的写有“Golden广 联达”字样的蓝色纸盒，内含光盘一张和USB加密锁一个，其中并 无特定信息指向该送检材料为张某所销售。根据最高人民法院《关 于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第85条的规定， 送检材料、样本来源不明的源不明的，不能作为定案依据，故海淀 区检察院依法作出存疑不起诉处理决定。
（三）其他需要重点审查的内容
案件的管辖是需要首先审查的问题。传统的侵犯著作权案件确 定管辖权的依据同普通类型案件一样，按照刑事诉讼法以及配套司 法解释和规定，由犯罪地管辖。犯罪地具体包括犯罪行为发生地和 犯罪结果发生地。
而利用互联网侵犯著作权案件的管辖问题则较为复杂。网络犯 罪案件可能涉及多个犯罪地。2011年1月最高人民法院、最高人民 检察院和公安部出台的《办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干 问题的意见》、2013年1月1日实施的《关于适用〈中华人民共和 国刑事诉讼法〉的解释》都有相关规定。后者第2条规定，针对或 者利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括被侵害的计算机信息系 统及管理者所在地、被害人使用的计算机信息系统所在地。计算机 信息系统的定义为计算机及其相关的和配套的设备、设施（含网 络）构成的，按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、 存储、传输、检索等处理的人机系统。2014年5月4日最高人民法 院、最高人民检察院、公安部联合制定出台的《关于办理网络犯罪 案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第2-10条，进一步明确 了网络犯罪案件的管辖问题。为了适应办案的需要，该条文对犯罪 地作了更为合理的界定。犯罪地具体包括用于实施犯罪行为的网站 服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害 的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的 计算机信息系统所在地，被害人被侵害时所在地，被害人财产遭受 损失地、帮助犯犯罪地或者居住地等。需要注意的是，考虑到网络 犯罪案件的特殊性，在该意见第2条列举的网络犯罪案件犯罪地的 具体情形后专门加了 “等”字，以适应具体司法实践的发展。此 外，对于一人犯数罪、共同犯罪的利用网络侵犯著作权的刑事案 件，侦查机关按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则开展侦 查工作，以确定之后的检察机关和审判机关。对于存在部分犯罪人 员未到案或者在逃等情形的，亦不会影响对到案人员的管辖认定。
犯罪行为即侵犯他人著作权如复制、销售等行为发生在辖区或 者遭受侵权行为的权利人在辖区时，辖区当然具有相应的管辖权。 若被侵权方为注册地在辖区的企业，在审查时则要核实企业的主要 营业地和主要办事机构所在地是否在辖区。若企业的主要营业地或 主要办事机构所在地同企业注册登记地不一致的，不能仅以营业执 照上的注册登记认定企业的住所地。在存在多个被害人的情形下， 有一个被害人在辖区，按照一般管辖的原理，侦查机关对全案享有 管辖权。而在审査利用互联网侵犯著作权案件中，如果被侵权方租 用了位于辖区的服务器，必须提供有关的服务器租赁合同，确定在 案发时网站的服务器在辖区，辖区的司法机关才享有相应的管 辖权。
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