股东除名与失权的规范辨析与制度构建

股东除名与失权的规范辨析与制度构建

以下文章来源于人民司法杂志社 ，作者赵旭东 陈萱 作者单位：中国政法大学，赵旭东系中国政法大学资深教授、博士生导师，中国法学会商法学研究会会长。

目次

一、股东除名与失权的功能辨析与适用事由

二、股东除名与失权的决议机关与表决规则

三、股东除名与失权的决议回避与具体适用

四、股东除名与失权的法律后果

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（以下简称《公司法解释三》）第17条规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告后在合理期间内仍未缴纳或返还，公司有权以股东会决议解除该股东的股东资格。该制度旨在通过解除股东资格这种严厉措施，督促股东尽快履行出资义务，确保公司资本的充实。2024年公司法新增第五十二条催缴失权制度，与《公司法解释三》第17条除名制度相比，失权制度的适用事由、决议程序、法律后果等方面均存在明显的不同。

新制度的出台引发了诸多争议，除却规则本身的具体适用问题以外，还有一个关键问题亟待回应：在新法出台以后、司法解释暂未更新以前，该如何理解除名与失权这两种制度的关系？具体而言，该如何界定《公司法解释三》第17条的制度性质？该制度是除名还是失权？该制度是否应予以保留？若认为应保留除名制度，又该完善除名规则本身在事由、程序、后果等方面存在的不足？又该如何理解其与失权制度的适用事由、决议程序、法律后果等制度构建？值此新公司法出台后法律适用的关键时期，需系统地对除名与失权制度进行梳理和研究。

一

股东除名与失权的功能辨析与适用事由

（一）功能辨析

针对如何理解新公司法第五十二条与《公司法解释三》第17条的关系，理论界已经进行了较多探讨，主要可归纳为完善论与并存论这两种观点。完善论认为，新公司法的催缴失权制度构成了对司法解释除名制度的完善，弥补了除名制度在适用事由、决议机关、法律效果上的不足。并存论则认为，失权制度并不具有取代除名制度的规范属性，两者应同时并存。笔者认为，股东除名制度与股东失权制度功能目的不同，应保留《公司法解释三》第17条的除名规定，在此基础上进行制度的完善，扩张法定除名事由。

德国失权与除名规则的发展，是我国最为重要的制度借鉴。现行德国《有限责任公司法》第21条、《股份公司法》第64条是典型的失权（Kaduzierung）制度，其适用于股东未能按时缴纳出资的情况，包含严格的催缴、宽限、声明程序。而德国的除名（Ausschlieβng）规则主要规定于《德国民法典》《德国商法典》，虽然《有限责任公司法》并没有明确规定除名规则，但德国法院通过司法判例已然确认了公司享有开除权。开除股东必须具有重要原因，同时也必须由股东大会以特定多数决的形式通过，而且公司必须提起开除之诉，由法院对开除理由进行审查。由此可知，我国《公司法解释三》第17条的规定实际上杂糅了比较法上的除名与失权制度：首先在事由上，仅列举了股东未出资这一种法定除名事由，更偏向于失权制度，旨在实现公司资本充实的目标；其次在决议程序上，股东会决议程序又更接近除名的程序。因此对于我国《公司法解释三》第17条的规范性质问题，社会各界一直存在多种解读，有除名说、失权说、杂糅说3种学说。除名说的支持者认为，该规定要求股东会作出决议，本意在于解除股东资格。失权说的支持者认为，该规定旨在实现资本充实目标，应实质认定为失权。杂糅说认为，我国司法解释的规定既不是失权也不是除名，是以失权理由作出的除名决议。

《公司法解释三》第17条应理解为除名规则，该制度与公司法第五十二条的失权制度功能旨趣不同，应予以保留。

第一，在法律后果上，除名制度的最终法律效果为“解除股东资格”。解除股东资格具有强烈的身份属性，最终实现的是股东被动退出的法律后果。从组织法角度观察，除名意味着股东终局性地退出公司，不再具备公司的股东身份，不再享有人身性、财产性的所有股东权利，本质上是违背股东意愿的“开除”。从财产法角度而言，若股东被除名，则股东即被动丧失了其所享有的股权，本质上是违背意愿的财产权“没收”。股东丧失股东资格的法律后果，与失权制度所强调的“等比例失权”存在明显的不同，失权仅强调股东丧失与其未出资数额相对应的股权，体现了失权制度中“权利与义务相一致”的底层逻辑，股东保留多少权利，取决于其履行了多少义务。

第二，在适用事由上，除名制度应具有更为多元的适用原因。观察比较法可知，除名制度多适用于“重大事由”或股东“不履行重要义务”的情形中，这些情形具有多种表现形式，既可能是股东完全未能履行出资义务，也可能是股东违反竞业禁止规定，也可能是股东进行自我交易输送利益等，本质上都是股东损害公司利益的行为，远不止于《公司法解释三》第17条所规定的未履行全部出资义务或抽逃全部出资。我国立法虽然仅限于股东不履行出资义务与抽逃出资，但实践中还是出现了不少扩张除名权的情况，如章程列举股东进行自我交易损害公司利益时公司具有除名权。结合我国实践与比较法规定可知，股东可能作出不同类型的损害公司利益的行为，相较于失权制度所强调的维护公司资本充实，除名制度的优势就在于具有多元的制度价值，如维护公司股东人合性、维系公司的存续与经营、维持公司资本充实等。《公司法解释三》第17条的适用事由确实较为单一，仅将失权原因作为除名的唯一事由，以致规范定位模糊。

（二）适用事由

为充分实现除名制度的功能，应对《公司法解释三》所规定的除名事由予以完善。

第一，应以“列举+兜底”的形式规定法定除名事由。《公司法解释三》仅仅列举了股东未出资或抽逃全部出资这一除名事由，远不足以实现除名制度的多元制度目的。股东损害公司利益的表现形式多样，公司法规定股东对公司负有多项义务，除了出资义务以外，股东还负有不得自我交易、不得从事竞业等忠实义务，事实董事还需承担勤勉义务。但是，并非所有违反义务的行为均会导致解除股东资格这一严重的法律后果。比较法大多规定只有当出现“重大原因” “股东未履行重要义务” “股东行为导致公司相当的损失”等事由时才可适用除名规则。从性质上来说，有观点认为，除名权的本质是公司所享有的解除权，也只有当股东达成根本违约时公司才享有法定解除权。笔者认为，在保留《公司法解释三》第17条规定的同时，应增设“影响公司利益的重大事由”这一兜底判断标准。一方面，从制度定位来说，除名权始终服务于维护公司利益，这一原则性标准赋予了公司更多灵活性，弥补了列举不周延的弊端；另一方面，这一标准本质上也发挥了实质审查功能，只有股东发生了“重大事由”方才足以除名，若公司以股东的轻微违约行为为由除名股东，则股东可寻求诉讼救济。至于说该如何判断是否满足“重大事由”，则需根据具体情况作出判断，法院可结合公司的受损程度、是否存在其他减少损失的手段、将股东除名是否可以有效减少损失等因素综合判断。

第二，应允许公司通过章程另行约定除名事由。除名规则的确立意味着法律赋予公司维护自身利益的权利，公司当然可以通过章程等另行约定，不仅可以增设除名事由，也应允许公司放弃除名权。比较法例也基本认可公司可以自治变更除名权。换言之，应认为除名规范的性质是补充性任意规范，在公司没有另行约定时为公司提供补充性的除名规则，但公司具有充分的自治权。这也是除名制度区别于失权制度的核心价值。

还需要说明的是，与除名相比，失权事由更聚焦于实现公司的资本充实。新公司法第五十二条规定，失权事由是“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资”，似乎仅指货币出资不足，而不包含非货币出资不实，也并未包含《公司法解释三》第17条的抽逃出资。对此存在两种观点：观点一认为，新公司法第五十二条并不应扩张适用于非货币出资不实与抽逃出资，原因在于这两种情形均需经过一定的判断，考虑到失权制度所对应的后果，不应赋予公司董事会过多的裁量权。观点二认为，失权制度应扩张适用于非货币出资与抽逃出资，不应因为这两种情形存在更多争议就排除适用失权制度的适用。笔者认为，考虑到失权制度实现公司资本充实目标的制度定位，非货币出资不实与抽逃出资均属于典型的损害公司资本充实的行为，应适用新公司法第五十二条，至于说这两种情形中可能存在更多的事实争议问题，应交予后续股东失权异议之诉等救济措施予以解决。

二

股东除名与失权的决议机关与表决规则

无论股东被除名的事由是法定的还是公司章程意定的，若要真正将股东除名，必须经过公司内部的决议程序。一方面，是否真实发生了法定或章定的除名事由，需由公司进行实质审查判断，股东也需通过该决议获得辩论、质询的机会，甚至可以通过补正的方式消除除名事由；另一方面，除名权是法律赋予公司的形成权，需由公司通过决议的方式，就除名是否必要、是否符合公司利益等作出集体决策，但尚需澄清决议机关、表决规则等具体问题。同样，失权制度也是如此。

（一）决议机关

《公司法解释三》规定公司除名的决议机关是公司股东会，新公司法第五十二条则规定失权的决策机关是公司董事会。就上述规则的合理性与适用理解，可作如下解读：

第一，对于股东除名，应由公司股东会作出决议，而不是公司董事会。《公司法解释三》第17条所规定的股东会除名决议制度，值得保留，主要理由有二：其一，从职权分配来说，除名权应属于股东会所享有的所有者权力。股东的除名事由更为多元，但该制度本质上是要求公司在维护公司整体利益与保留个别股东的股东资格之间作出取舍。将股东除名而不是解散公司，一方面有利于公司的存续与经营发展，另一方面也是从根本上剥夺了被除名股东的所有权益。这样的权力属于关系股东根本权益的所有者权力，而非经营者权力。其二，从制度可行性来说，董事本就由股东提名、委任，要求董事会开除股东，可行性存疑。

第二，对于股东失权，应由董事会作出决策，同时也应允许公司章程另行约定由股东会行使权力。公司董事会作出决策的确会更符合商业效率的要求，董事往往也具有更专业的商业能力与更准确的信息决策基础，但这并不意味着新公司法第五十二条的规定是强制性的。首先，从董事会与股东会的机构定位来说，股东会是公司的权力机构，董事会是公司的执行、决策机构，董事会的权力来源于所有权与经营权分离中股东会的授权。股东会的权力中存在不可被授予给董事会的所有者权力，但董事会的权力大多应是任意性规范，可被股东会收回。失权事项直接影响公司股权结构，由股东会行使权力也符合制度精神。其次，我国失权制度为其他股东设置了法定的资本充实责任，引发了不少质疑。 既然木已成舟，其他股东的法定责任无法改变，那应为其设置足够的权利保障机制，允许公司章程将决策机构调整为股东会，是权利与义务相一致原理的当然推论。

（二）表决规则

理论与实践关于除名的表决规则争议很大，一共存在6种学说：资本一般决说、资本多数决说、人头半数决说、人头多数决说、一致决说，以及特别决议说。笔者认为，一方面，该制度也不完全等同于有限责任公司的股权转让，股权转让是股东主动退出公司，而除名制度有更多被动属性，决议比例上应更为慎重；另一方面，有限责任公司的除名决议也不完全同等于合伙企业的除名，兼具了资合性与人合性，要求其他股东一致决也并不完全合理，因此，此时资本多数决、特别决议说有一定合理性。考虑到除名制度赋予了公司自治权，除名事由也具有多样性，应尊重公司自治的表决比例安排。至于失权制度，董事会的决议应按照新公司法第七十三条的规定，由全体董事过半数决议或按公司章程决议。

三

股东除名与失权的决议回避与具体适用

除了除名决议、失权决议的决议机关、表决规则外，无论是新公司法还是原司法解释，都未对被除名股东、被失权股东是否享有表决权这一问题作出回应。回避表决规则是否具有正当性？在回避规则的具体适用中又会引发表决比例基数、决议机构替代等具体问题，笔者对此作出如下解读：

（一）决议回避规则的正当性

被除名股东是否享有对除名决议的表决权，对于这一问题，无论实践还是理论，主流观点均是否定被除名股东的表决权。但问题的关键在于如何在现行法的框架内解释出回避规则，我国现行立法仅规定了董事会决议的关联董事回避制度，并未一般性地规定股东会关联股东的回避制度，仅在对外担保中规定了被担保股东的回避表决。应该认为，除名规则的本质就是违背股东意愿的“开除”，赋予被除名股东表决权无疑不符合制度目的，在除名规则的制度构建上应增设被除名股东回避表决规则，如域外立法强调除名决议应由“其他股东”决议。但考虑到被除名股东的权利救济与除名规则的滥用风险，应保障被除名股东列席股东会与辩论、质询的权利，出席会议有利于被除名股东知悉相关的除名事由，或是对此作出补救以消除除名事由，或是寻求股东会决议效力瑕疵的司法救济。

失权制度的董事会决议、股东会决议同样面临这一问题。有不少观点认可回避规则的正当性，与被失权股东有关联关系的董事应回避董事会决议表决，被失权股东应回避章程所规定的股东会决议表决。但亦有观点认为，公司法并未明文规定该回避表决规则，新公司法第一百三十九条适用于上市公司，并不适用于有限责任公司。笔者认为，应认为法律未明确规定失权决议的表决规则，并非有意为之，而是显性的法律漏洞。失权制度旨在实现公司资本充实的目标，在股东无法依认缴数额、认缴时间如期缴纳出资时，已然背离了公司的信任，此时公司为了维护其资本利益，可宣布股东全部失权或部分失权，此系公司所作出的利益抉择。新公司法第一百三十九条、第一百八十五条、第十五条的立法目的均是约束股东或董事的不当行为，防止其损害公司利益，保证公司决策的公正性。回避规则体现了公司法防范利益冲突的立法精神，在失权制度中也应予以增设回避表决规则。

（二）决议回避引发的适用问题

需要引起注意的是，被除名股东、被失权股东回避表决以后，可能引发除名或失权决议的适用问题。

第一，关于回避后表决比例基数的变更问题。被除名股东与被失权股东的回避会导致表决人数减少，可能导致表决比例达不到法定或章定的最低要求。如公司章程规定除名需经全体股东2/3以上表决通过，当被除名股东为公司大股东且进行表决回避时，若剩余所有股东的表决比例均未达全体股东2/3以上，该如何形成有效决议？考虑到除名、失权决议本就是违背被除名股东或失权股东意志的决议，若因回避而导致无法形成有效表决，无疑不利于实现维护公司利益的制度目的。更进一步说，被除名股东、被失权股东亦可通过事先设置章程条款，阻碍有效决议的形成。应该认为，无论是除名决议还是失权决议，表决比例都应以有效表决比例为计算基数，而并非全部表决比例。这一问题无论是新公司法还是《公司法解释三》均未考虑到，但司法实践中法院已经通过判决明确“被除名的股东不享有表决权……该项决议应由剩余65%表决权的2/3以上表决权多数通过才合法有效”。笔者建议后续司法解释参考公司法第十五条第三款对外担保的决议回避规则，增设条款，明确除名与失权决议应以出席会议的其他股东（其他董事）所持表决权为计算基数。这一特殊的解释规则既是对法定回避规则的补充，也是对章程表决程序的强制性解释，不应允许章程规避该表决规则。

第二，关于回避后决议机构的替代问题。若因回避而导致决议机构的履职人数不足，是否应由其他有权机构进行决议？这一问题在股东失权中尤其突出。在章程没有特殊规定的情形下，由董事会作出失权决议，而若董事会均是该失权股东的关联董事，又或者该公司为规模较小或股东人数较小的公司，只有一名董事，而该董事又恰是关联董事需进行回避表决，此时该如何进行失权决议？笔者认为，此时应由股东会作出失权决议。一方面，失权事项属于对股东资格的根本性剥夺，由股东会进行决议，符合股东会是公司权力机构的本质定位；另一方面，在董事会因回避而陷入结构性空缺时，将权力上收至股东会，能避免因程序断层导致公司救济手段落空。更何况，失权决议本就允许公司通过章程规定的方式将决议机关变更为股东会，考虑到其他股东在股东失权后可能承担的法定出资责任，由股东会替代董事会进行决议也符合权利与义务相一致的法理。

四

股东除名与失权的法律后果

新公司法第五十二条第二款规定了失权后的转让、减资、其他股东补足出资这3种法律后果，《公司法解释三》第17条第2款规定了除名后的减资、转让，以及对公司债权人的补充清偿责任。但股东丧失股东资格或等比例失权后，对应股权的处置将衍生出诸多新的问题，如转让价款的溢价与不足该如何处置？怎么理解受让股东的出资责任？怎么理解失权与除名股东对公司的出资责任、损害赔偿责任、对公司债权人的补充清偿责任？上述法律后果问题可以归纳为两个层次：第一个层次是组织法层次，关系公司资本的充实问题，如股东被除名或被失权后对公司的出资责任、对公司债权人的补充清偿责任，以及股权被转让后受让股东的出资责任等；第二个层次是内部关系层次，关系公司对股东所享有的损害赔偿请求权、股东对公司所享有的补偿请求权、股权转让溢价等。

（一）组织法层面的出资责任

无论股东是被宣告失权还是被除名，其均丧失了部分或全部股权。对于这一法律后果，存在两种性质的认定。第一种学说认为，该部分股权自动变更为公司的库存股，公司有权作出商业决策进行转让或减资；第二种学说认为，该部分股权仍然归股东所有，公司只是代股东处理股权。笔者赞成后一种学说。在失权通知发出时、除名决议形成时，该股东首先丧失股东资格，但并不意味着该股权自然发生了变动，归属于公司所有，主要理由有二：第一，对于旨在维护公司利益的除名制度而言，公司股东会作出除名决议后，股东首先丧失了股东资格，不再享有表决、利润分配等股权权能，股东也不再享有对股权的处分权，其次再解决股东与公司之间经济补偿等问题。比如美国有限责任公司的除名判例明确指出，成员因特定原因被除名，但有权保留其经济权益，除名并不意味着被迫放弃或出售股权。 若认为将股东除名后该股权自动变更为公司所有的库存股，则该股权转让后所对应的股权转让对价均与被除名股东无关。第二，对于旨在实现公司资本充实目标的失权制度而言，股东的股权转让对价本质上起到填补公司资本的作用，若该部分对价不足以填补应由该失权股东进行补足，如德国法强调的失权股东补充责任，又如美国法强调的没收已支付的股权。库存股学说并不足以推导出失权股东的补足责任。

公司代理被除名股东与被失权股东处分股权，既可转让股权，也可以进行减资。若进行股权转让，且股东是因为出资违约行为而被除名或失权，则受让人需承担出资责任。若股东是因出资以外的其他原因被除名，则受让股东仅是继受取得股权，无需承担出资责任。而至于除名股东、失权股东是否仍应承担对公司的出资责任，存在较大的争议。支持者认为，基于失权制度、除名制度的惩戒性与社团罚属性，股东在被解除股东资格后仍应承担出资责任。反对者认为，基于权利与义务一致的原理，股东不应再承担出资责任。对该问题的回应需遵循以下逻辑：首先，若该股东是失权股东或者因出资违约行为而被除名的股东，则当股权发生转让时应适用新公司法第八十八条第二款，失权股东（或除名股东）是转让人，转让的是出资期限已经届满的瑕疵股权，股东应承担连带出资责任。其次，若股权受让人已履行了出资责任，则原股东无需另行履行对公司的出资责任。一方面，公司的资本充实目标已实现，社团罚属性仅是强调公司所享有的单方面除名权、宣告失权的权力，公司不可因除名或失权行为而重复得利；另一方面，基于权利与义务相一致的原理，丧失股东资格的股东在受让人已经履行出资责任后无需再承担出资责任，但并不等于公司无权要求原股东承担欠付利息等损害赔偿责任。除对公司的出资责任以外，在未办理减资公示程序、未进行股权变更前，若公司外部债权人要求除名股东或被失权股东对公司不能清偿的到期债务承担补充清偿责任，应予以肯定。

需要特别强调的是，在组织法的法律后果方面，失权制度与除名制度存在较多共性，背后的制度原理在于不得因除名、失权而损害公司的资本充实，但失权制度比除名制度更进一步，其不仅仅是“不得损害公司资本充实”的消极表达，而是应致力于实现公司资本充实，因此在法律后果的设计上，失权制度比除名制度多了其他股东在未转让或未减资时的法定责任。

（二）股东与公司的内部关系

除了组织法层面的出资责任外，除名与失权还关系到公司与股东的内部权利义务关系，如公司对股东所享有的损害赔偿请求权、股东对公司所享有的出资返还请求权、补偿请求权。

第一，关于公司对股东所享有的损害赔偿请求权。被除名的股东可能存在多种违法行为损害了公司利益，公司有权要求其赔偿损失，若该除名股东存在出资违约行为、抽逃出资行为，损失应包含该部分出资所对应的利息。失权股东同理。

第二，关于股东对于公司所享有的出资返还请求权。被除名与被失权的股东大致可以分为两类：一类是因未如期履行出资义务、抽逃出资而被解除股东资格或等比例失权的股东；另一类是因其他事由而被除名的股东。对于前者来说，因其并未履行出资义务，也就无所谓返还出资；对于后者来说，当股权被转让或公司履行减资程序时，应肯定该除名股东有权要求公司向其返还投资本金，只不过需与该股东对公司的损害赔偿责任进行抵销。

第三，更有疑问的是，在股东被除名或失权时，公司的股价可能存在溢价，股东是否有权要求公司进行补偿？国内学术研究与比较法例总体上均支持除名股东享有该权利，但是失权股东是否享有该项权利，存在争议。笔者认为，应肯定被失权股东或被除名股东对公司的补偿请求权，股东可以在被解除股东资格后，按照股权市场价格的差额要求公司进行补偿。理由主要有三：其一，无论是除名还是失权，都无需经股东同意，补偿请求权的存在有利于弥补股东因非自愿退出而造成的损失。被除名或被失权的股东并不意味着其一定存在明显的过错，公司股价的升值也可能包含股东提供注册资金、经营决策的重要贡献。其二，补偿请求权不意味着使过失者得利。若股东未如期履行出资义务、抽逃出资，则股东本身就需要承担对公司的损害赔偿责任，如该部分出资所对应的利息。此时公司对股东的补偿债务与公司对股东所享有的债权可发生抵销。其三，如上文所述，在股东被除名或宣告失权以后，该股权并不自动转为公司的库存股，公司仅是代理股东处分股权，则股权转让溢价也自然应归属于被代理人股东所有。

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