北京市盈科律师事务所 旗下网站          
 
 

打官司 >> 律师协会

律师办理外国仲裁裁决承认和执行法律业务指引

日期:2015-01-16 来源:上海律师事务所 作者:上海律师 阅读:104次 [字体: ] 背景色:        

上海律师办理外国仲裁裁决承认和执行法律业务指引(2012)

(本指引于2012年12月14日市律协业务研究指导委员会通讯表决通过。)

20世纪初叶,采用仲裁方式解决国际商事争议案件的当事人只能依赖国内法,仲裁裁决依赖国内司法机关的性质,在很大程度上遏制了仲裁的发展。第一次世界大战后经济迅猛发展,采用仲裁方式解决国际商事争议的数量也随之增长。为解决国际商事仲裁裁决的承认与执行问题,以排除实施仲裁条款的障碍,在国际间曾订立了一些双边和多边的国际条约。例如:1923年《关于承认仲裁条款的日内瓦议定书》、1927年《关于执行外国仲裁裁决的日内瓦公约》以及1958年在纽约通过的《关于承认与执行外国仲裁裁决的公约》(《纽约公约》)。截止到目前为止,已有147个国家和地区参加了1958年《纽约公约》。[1]该公约已成为国际民事诉讼与仲裁领域中参加国最多、适用范围最广、影响最大的国际公约。加入WTO以来,随着全球经济一体化,国际商事仲裁有关立法和仲裁规则趋同化渐成趋势。

随着我国国际贸易纠纷的迅速发展,我国仲裁机构对国际商事纠纷的处理量亦迅速增长。为了与国际接轨,从1986年全国人民代表大会常务委员会决定加入《纽约公约》以来,最高人民法院先后就外国仲裁裁决承认和执行的问题发出了数个通知针对某些程序性内容了作出相关规定。其中《关于执行我国加入<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》、《涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》、《最高人民法院关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》等,分别涉及互惠保留、商事保留、管辖法院、适用裁决的时间范围、收费、审查和执行期限、拒绝承认和执行的报告制度、非公约裁决的执行等问题在实务中被广泛应用。

由于国际商事仲裁发生在跨国主体之间,仲裁中将涉及到包括仲裁程序法、实体法、仲裁地法等一系列复杂的法律适用问题,而且,在仲裁裁决生效后,如果外国仲裁裁决需在国内执行,尚需申请生效裁决的承认与执行。本书拟对外国仲裁裁决在中国境内执行的相关程序及实体问题加以梳理,以供各位法律工作者在案件处理中参考。

本文采用经典案例分析结合案例汇编的方法,通过对我国法院(不含香港、澳门法院)近年审理的承认和执行外国仲裁裁决典型案例的介绍和分析,揭示了外国仲裁裁决在我国承认和执行中涉及的主要法律问题。本指引包括五个部分:外国仲裁裁决概述;承认和执行外国仲裁裁决的程序和流程;承认和执行外国仲裁裁决的抗辩理由;案例;相关法律法规。

本指引首先介绍了仲裁相关的概念及背景、仲裁机构组织形式、国内外知名仲裁机构、《纽约公约》对外国仲裁裁决的定义;并就目前我国在界定外国仲裁裁决方面存在的《纽约公约》、《民事诉讼法》及《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》规则发生冲突的情况进行了探讨。

对于外国仲裁裁决的承认和执行程序,本指引在第二章中进行了详细的论述,并附上了详尽的流程图。本章节对于以中国内地作为仲裁地的外国仲裁机构裁决是否能够援引《纽约公约》的法律适用问题进行了探讨;并论述了申请承认与执行的法律性质,介绍了申请条件、申请期限、申请法院及法院审查程序、审查期限、收费标准、证据要求等具体事项。

在第三章,本指引对外国仲裁裁决承认和执行的抗辩理由进行了深入的探讨。国际商事仲裁中,外国仲裁裁决在中国大陆申请承认与执行时,“超裁”往往是被申请人作为拒绝承认与执行仲裁裁决的抗辩理由之一。本章通过经典案例对涉及仲裁裁决的抗辩事项,包括超过仲裁协议约定的范围、超出仲裁请求、超出申辩内容、主体超裁、超出可仲裁性等,在实务中的操作进行了深入浅出的分析;并对争议事项不可仲裁性、裁决有违该国公共政策者等对公共秩序的抗辩在实务的应用进行了探讨;介绍了仲裁协议因形式要件及实质要件导致仲裁协议无效的情况;以及以“未经适当通知”或“未能申辩”为由而出的抗辩的情况下,在实务中对于“适当”的理解。本指引通过两个经典案例“美国GMI公司申请承认英国伦敦金属交易所仲裁裁决案” ([2002]皖民二他终字第10号)、“德国舒乐达公司与江苏华达食品工业有限公司申请承认和执行德国汉堡交易所商品协会仲裁裁决纠纷案”([2009]镇民三仲字第2号)就提出抗辩一方的举证责任等抗辩理由进行了探讨;对于以仲裁程序不当提出的抗辩,本文通过邦基农国际油、油籽和油脂协会案、中海发展伦敦仲裁案等经典案列,阐述了仲裁员任命违反仲裁规则、缺员裁决、超期裁决、仲裁协议所附条件未成就、未通知做出裁决期限在实务中的应用。

本业务指引收录了32个外国仲裁裁决承认和执行领域的经典案列,以及13个与外国仲裁裁决承认和执行相关的法律法规及司法解释,以期有益于同仁对国内国际商事仲裁承认和执行立法和司法现状及发展趋势进行了解。

本指引由国际贸易与反倾销业务研究委员会以副主任杜爱武律师等五人组成的课题组,历时一年半的时间起草,并经全体委员讨论修改完成,并非强制性或规范性规定,仅为本市律师事务所在处理国际商事仲裁裁决的承认与执行问题时提供参考。

[1]1958 - Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards

http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html

第一章 外国仲裁裁决概述

第一节 仲裁的相关概念及背景

仲裁(arbitration)是双方/各方当事人依据争议发生前或争议发生后的仲裁协议,自愿将争议交付给独立的第三方,由其按照一定的程序进行审理并作出对争议双方/各方均有约束力的裁决的一种非司法争议解决方式。仲裁作为一种解决民事争议、尤其国际商事纠纷的有效解决方式,具备区别于诉讼的性质与特点,简言之:

第一、仲裁以当事人自愿选择为基础,即仲裁庭受理案件的权力,并非法律强制规定的管辖,而源于当事人的主动授权;当事人意思自治是仲裁的基本原则,当事人在仲裁中享有相当程度的自主权,包括可自行选择仲裁机构、仲裁地点、仲裁员、仲裁语言及仲裁程序规则;

第二、仲裁具有保密性,当事人提起仲裁申请、程序进展、裁决均不对外公布,从而保护了当事人的商业秘密和声誉。

第三、不同于法院,受理仲裁案件的常设仲裁机构一般属于民间机构,隶属于有关商会组织或其他社会团体;

第四、仲裁具有一裁终局性,如败诉方拒不自动执行生效仲裁裁决,胜诉方可向有管辖权的法院申请承认仲裁裁决的效力,并予强制执行。

由于仲裁当事人具备高度的自主性,其在国际商事纠纷解决中扮演了重要的角色。单就国际贸易纠纷而言,由于国际贸易当事人分处不同国家和地区,交易的标的物需经远洋运输方可完成交易,而各国的法律监管制度千差万别,因此,当事人更愿意选用仲裁的方式解决纠纷,自主选择可适用的法律及仲裁规则,回避某特定国家法律的限制,以最大程度的保障利益。

但是,由于仲裁机构一般属于民间组织,当事人在仲裁程序中采取保全措施需经仲裁庭向有管辖权的法院申请,由法院采取保全措施。同时,外国仲裁裁决生效后,须经有管辖权的法院承认效力后,方可获得执行。

根据仲裁机构组织形式的不同,仲裁可基本分为机构仲裁与临时仲裁。临时仲裁是指根据当事人的仲裁协议由临时选择的仲裁员组成仲裁庭进行的仲裁,仲裁活动不受常设机构的管理,仲裁结束后仲裁庭即自行解散。机构仲裁指由常设仲裁机构按照其仲裁规则并在机构管理下所进行的仲裁。常设仲裁机构有固定的场所、组织章程、和仲裁规则,有完整的行政办事机构,一些常设仲裁机构还设置了供当事人选聘的仲裁员名册。目前,国际商议争议当事人多选取机构仲裁方式,其可为当事人争议解决提供多方面的便利和协助,其仲裁规则使仲裁程序比较严格、正规,有利于争议的公正解决。

根据受案的范围,机构仲裁又可分为综合性常设仲裁机构及专业性常设仲裁机构,前者如国际商会仲裁院(the Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce, 简称ICC )、伦敦国际仲裁院(London Court of International Arbitration, 简称LCIA)、斯德哥尔摩商会仲裁院(the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, 简称SCC)、美国仲裁协会(American Arbitration Association),后者如英国伦敦橡胶交易所仲裁机构、瑞士电灯泡工业协会仲裁机构及荷兰咖啡仲裁贸易委员会等。

国际商会仲裁院(ICC)成立于1923年,是附属于国际商会的一个国际性常设仲裁机构,总部位于巴黎,主要受理国际性的商事争议案件,在国际上享有极高的威信。由于其没有指定的仲裁员名单,当事人可指定其认为适合的人选担任仲裁员。ICC的仲裁规则内容详细完善,具有较强的可操作性。为确保裁决的质量,ICC的仲裁员在签署仲裁裁决前,被要求将裁决草案提交仲裁院,仲裁院可以对裁决形式进行修改,也可以在不影响仲裁员自由裁量权的情况下,提请仲裁员注意裁决的实体问题,仲裁庭必须经仲裁院批准后,方可签署裁决书。伦敦国际仲裁院(LCIA)是国际上最早设立的常设仲裁机构之一,也是目前英国最主要的国际商事仲裁机构,尤其擅长处理国际海事案件。斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC)成立于1917年,受惠于瑞典在政治上的中立地位,SCC因其仲裁的公正性而在国际上享有很高的声誉,现已经发展为东西方国家国际商事仲裁机构之一。美国仲裁协会(AAA)是美国的主要常设仲裁机构,由于其能提供完备的行政和服务设施,并较少受司法干预,受理案件数目持续上升,目前成为世界上最大的民间仲裁机构。

在我国,主要的常设仲裁机构为中国国际经济贸易仲裁委员会(China International Economic and Trade Arbitration Commission, 简称CIETAC)、中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会、中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会(深圳国际仲裁院)、中国海事仲裁委员会,及在直辖市、省、自治区政府所在地设立的仲裁机构,如上海仲裁委员会、北京仲裁委员会、苏州仲裁委员会等。其中,CIETAC为全国性的仲裁机构。随着我国国际贸易纠纷的迅速发展,我国的仲裁机构对国际商事纠纷的处理量亦迅速增长。但是,对比世界上主要仲裁机构,我国的仲裁机构与其尚存在很大的差距。首先,我国的仲裁机构均为建国后设立,虽然在国内及区际有一定的认可度,但尚未建立国际上的声誉。同时,我国仲裁机构尚存在与国际进一步接轨的问题,如扩大仲裁员名册中外籍仲裁员的范围,适用其他仲裁规则进行仲裁,以进一步提升我国仲裁机构的国际知名度。

第二节 关于外国仲裁裁决的承认与执行

由于国际商事仲裁发生在跨国主体之间,仲裁中将涉及到包括仲裁程序法、实体法、仲裁地法等一系列复杂的法律适用问题,而且,在仲裁裁决生效后,如果外国仲裁裁决需在国内执行,尚需申请生效裁决的承认与执行,上述问题由于专业性较强,律师的专业法律服务对当事人而言是不可或缺的。本书拟对外国仲裁裁决在中国境内执行的相关程序及实体问题加以梳理,以供各位法律工作者在案件处理中参考。

探讨外国仲裁裁决的执行问题,我们首先应界定何为外国仲裁裁决。对于这一概念,不同的国家、国际组织在不同的时期,给予过不同定义。1958年,联合国国际商事仲裁大会第24次会议上通过的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(亦称《纽约公约》),第一条规定:“由于自然人或法人间的争执而引起的仲裁裁决,在一个国家的领土内作成,而在另一个国家请求承认和执行时,适用本公约。在一个国家请求承认和执行这个国家不认为是本国裁决的仲裁裁决时,也适用本公约。” 《纽约公约》的规定,采用了地域和非内国双重标准。依据地域标准,仲裁裁决作出地国与被请求承认与执行仲裁裁决国为不同的缔约国,则该仲裁裁决应被认定为外国仲裁裁决。依据非内国标准,仲裁裁决作出地国与被请求承认与执行仲裁裁决国虽为同一国家,但根据该被请求承认与执行仲裁裁决国内国法的规定,该裁决并非为内国裁决,则该仲裁裁决应被认定为外国仲裁裁决,其承认与执行适用《纽约公约》,而不是受该国内国法调整。

我国在界定外国仲裁裁决的标准上,与《纽约公约》存在一定的冲突。作为成文法国家,规范我国界定外国仲裁裁决的法律主要有我国于1986年加入的《纽约公约》及2007年《民事诉讼法》。如前所述,《纽约公约》采用了地域及非内国双重标准,而《民事诉讼法》采用了仲裁机构标准。根据《民事诉讼法》的267条规定:“国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理” 根据该规定,外国仲裁机构做出的仲裁裁决即为外国仲裁裁决。同时,1987年4月,最高人民法院颁布《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》,第一条规定“我国对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约”,根据该规定,其界定外国仲裁裁决采用的是地域标准,并未明确承认非内国的判断标准。

综上,我国的在界定外国仲裁裁决方面,存在着《纽约公约》、《民事诉讼法》及《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》确立的三个标准,但却没有在上述规则发生冲突时,明确地规定冲突解决机制,由此产生一些仲裁裁决是否属于外国仲裁裁决问题。比如,国际组织创立的仲裁机构(如国际商会仲裁院ICC)在中国境内做出的裁决是否属于外国仲裁裁决。根据ICC的仲裁规则及实践,如仲裁庭在法国以外的国家和地区作出的仲裁裁决,具有仲裁地国而非仲裁院所在国的国籍。而根据我国《仲裁法》的规定,我国的仲裁裁决均应由我国的仲裁机构作出,ICC显然并非我国仲裁机构,因此其在我国作出的仲裁裁决也不具有中国国籍,该类仲裁裁决面临着身份上的尴尬局面。

在确定外国仲裁裁决后,当事人可根据《纽约公约》向有管辖权的法院申请承认与执行。公约第五条规定,“一、裁决唯有于受裁决援用之一造向申请承认及执行地之主管机关提具证据证明有下列情形之一时,始得依该造之请求,拒予承认及执行:(甲)第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者,或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效,或未指明以何法律为准时,依裁决地所在国法律系属无效者;(乙)受裁决援用之一造未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知,或因他故,致未能申辩者;(丙)裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列,或裁决载有关于交付仲裁范围以外事项之决定者,但交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项划分时,裁决中关于交付仲裁事项之决定部分得予承认及执行;(丁)仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符,或无协议而与仲裁地所在国法律不符者;(戊)裁决对各造尚无拘束力,或业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者。二、倘申请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一,亦得拒不承认及执行仲裁裁决:(甲)依该国法律,争议事项系不能以仲裁解决者;(乙)承认或执行裁决有违该国公共政策者。”该规定由各缔约国或以采纳、转化的方式使之成为本国国内法,或在本国法律直接规定承认及执行外国仲裁裁决的条件适用《纽约公约》的规定。上述拒绝承认与执行的条件中,既存在程序上的问题,又存在实体上的问题,且每款项下均对应着一类复杂的情况,我们将在本书中比照案例,就其焦点问题加以详细分析及论述。

第三节 关于港澳台地区仲裁裁决的承认与执行

由于港澳台地区具有独立的司法体系,在该等地区作出的仲裁裁决也存在在内地的承认与执行问题。在香港、澳门及台湾地区做出的仲裁裁决,可直接适用《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》、《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可及执行仲裁裁决的安排》及《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》的程序,向有管辖权的法院申请承认与执行。

我们希望通过本书的简要梳理,为各位法律工作者提供较为清晰的承认与执行仲裁裁决的流程,及在此流程中需重点关注的实体问题,希望对各位有所帮助。

第二章 承认和执行外国仲裁裁决的程序及流程图

第一节 外国仲裁裁决承认与执行程序

一、基本流程介绍

(一)适用法律

1、纽约公约

中国于1987年4月22日批准加入《纽约公约》,同时做出了互惠保留和商业保留。根据互惠保留仅就另一公约成员国境内所作出的裁决书可依照公约在中国进行承认与执行。我国司法实践中对于《1958年纽约公约》的正式称呼为《承认及执行外国仲裁裁决公约》,也即其援引执行的对象是“外国仲裁裁决”。 最高人民法院2002年2月25日《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第81条确定了外国机构仲裁或临时仲裁裁决均可适用。

(1)以中国内地作为仲裁地的外国仲裁机构裁决是否能够援引《纽约公约》?

根据《纽约公约》第一条第一款之规定,“本公约对于仲裁裁决经声请承认及执行地所在国认为非内国裁决者,亦适用。”因此理论界及实务界对于中国国境内由外国仲裁机构作出的裁决是否得以作为“非内国裁决”依公约申请承认及执行存在争议。但目前之司法实践对该问题的回答是明确否定的。最高人民法院于1987年4月10关于执行我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知第五条明确指出,“申请我国法院承认及执行的仲裁裁决,仅限于《1958年纽约公约》对我国生效后在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决。”由此可见,无论外国仲裁机构在我国境内所作出的仲裁裁决是何性质、效力,以及是否能够得到执行均不属于《纽约公约》裁决之申请承认及执行。

(2)《纽约公约》第4条至第6条是公约所确定的执行条件,并在遵守该等条件执行适用执行地的程序规则。

2005年11月,最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第81条规定,“外国仲裁机构或者临时仲裁庭在我国境外作出的仲裁裁决,一方当事人向人民法院申请承认与执行的,人民法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条的规定办理。”

2、申请承认与执行的法律性质

在一般的观点中,始终将承认与执行申请看作是一种“执行申请”,较少对于“承认”的方面予以关注。承认是根据纽约公约而给外国仲裁裁决得以执行的一个程序性安排,该等安排取决于执行法院所在国的内国法衔接。

《纽约公约》第三条规定,“各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力,并依援引裁决地之程序规则及下列各条所载条件执行之。承认或执行适用本公约之仲裁裁决时,不得较承认或执行内国仲裁裁决附加过苛之条件或征收过多之费用。”也就是说外国裁决依照公约在中国具有法律效力,中国法院的审查程序不是用以确定其法律效力而是用以执行。

最高人民法院2002年2月25日《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第81条规定,“对具有执行内容的外国仲裁裁决,当事人仅申请承认而未同时申请执行的,人民法院仅对应否承认进行审查。承认后当事人申请执行的,人民法院应予受理并对是否执行进行审查。”

但是该等承认的审查程序属于何种法律性质,应当具备怎样的法律程序,以及各方当事人如何参与并享有怎样的权利义务确是一组有待发展的问题。由于该承认与执行作为民事诉讼的程序性事项的安排,不属于普通的民事诉讼,并没有上诉机制。

3、申请条件

(1)生效的裁决书

(2)根据纽约公约,仅有终局性的裁决才能得以执行。因此,不具备最终效力的中间裁决和临时裁决无法得到承认及执行。

(二)基本流程

1、申请人事项

首先,申请人须是仲裁协议及仲裁裁决的一方,其他人纵然在仲裁裁决中享有利益也无权作为申请人要求承认与执行。如最高人民法院2002年2月25日《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第84条规定,外国仲裁裁决裁决当事人向仲裁员支付仲裁员费用的,因仲裁员不是仲裁裁决的当事人,其无权申请承认与执行该裁决中有关仲裁员费用的部分。

2、申请期限

(1)法定期限

根据《中华人民共和国民事诉讼法(2007年修正)》之规定,自2008年4月1日起,申请执行的期间统一为两年。当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的10日内可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定。

在上述修正之前,申请执行的期限为“双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月。前款规定的期限,从法律文书规定履行前的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期限的最后一日起计算”。实践中确实有部分不予承认与执行的案例正是于超过申请期限而被直接驳回,应引以为戒。

如2004年9月30日《最高人民法院关于裁定不予承认和执行英国伦敦仲裁庭作出的塞浦路斯瓦赛斯航运有限公司与中国粮油饲料有限公司、中国人民财产保险股份有限公司河北省分公司、中国人保控股公司仲裁裁决一案的请示的复函》(民四他字第〔2004〕第32号)指出所涉三份仲裁裁决分别于2001年3月14日、6月20日及2002年2月13日作出,而申请承认及执行日期为2004年1月17日,且被申请人于2002年3月28日向英国高等法院提出起诉对裁决提出异议。因此,人民法院认为虽然没有送达的具体证明,但可以推定出该等裁决于2002年3月28日已送达被申请人,且英国法院对于裁决异议案件的审理也不能构成申请期限的中断或延长的理由,该仲裁裁决应不予承认与执行。

再如2007年1月22日《最高人民法院关于彼得·舒德申请承认及执行美国仲裁委员会裁决一案的请示的复函》(〔2006〕民四他字第35号)指出申请人未在法定期限之内提出申请,且在所称的障碍(非典)消除后10日内也未申请顺延期限,对于其申请予以驳回。

(2)期限计算

执行期限的计算对于申请执行而言十分重要,一般而言具有三种情形。

A、规定履行期限

如果仲裁裁决确定了履行期限,则期限的起算应自确定的履行期限届满之日起计算。

B、未规定履行期限

很多情况之下裁决书并没有规定履行期限,则应当以裁决送达之日起第二日开始计算,而不是裁决作出之日。

C、履行协议问题

在一些情况下,争议双方会在裁决书下达之后就履行义务达成协议。一旦发生不履行协议且超过申请期限的情形如何处理呢?

根据最高人民法院《关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见》第267条“申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止,其期限自和解协议所规定履行期限的最后一日起连续计算”。裁决后的履行协议是否能算执行和解,还是算作新协议?期限是否中止还是中断?

在厦门市中级人民法院所受理的“德国S&H食品贸易有限公司申请承认和执行汉堡交易所商品协会仲裁法庭仲裁裁决” ([2001]厦行执字第3号)一案遇到了该等问题。1993年2月2日协会仲裁裁决作出,嗣后申请人通过代理人于1993年9月1日与被申请人达成了协议。但被申请人至协议约定期限届满(1994年6月30日)也未履行。申请人遂于1994年12月29日提出了承认和执行申请。

厦门中院裁定承认并予以执行,被申请人在收到执行通知书后提出了执行异议,认为申请人在裁决书生效后19个月后才提出执行申请,超过了法定期限,应不予执行。厦门中院认为双方裁决后的履行协议构成了申请执行期间的中断,应当重新起算,异议不予采信。在广州海事法院处理的“广州远洋运输公司申请承认和执行英国仲裁裁决”一案中也体现了同样的处理精神。(在该案中,疑似厦门中院审理中被申请人并未参与也未提出有关抗拒事由,而直至执行才提出。)

在最高人民法院2008年11月3日发布的《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释》中第二十八条正式将当事人双方达成和解协议作为了申请执行时效的中断事由,并从中断时起重新计算期间。可作为我国司法发展一以贯之的注脚。

3、申请法院

根据《民事诉讼法》第267条,申请人应向被执行人所在地或者是被执行财产所在地的中级人民法院提出申请。于此同时,根据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第三条,有关中级人民法院必须具有涉外商事案件的管辖权。

《海事诉讼特别程序法》第11条规定,“当事人申请执行海事仲裁裁决,申请承认和执行外国法院判决、裁定以及外国海事仲裁裁决的,向被执行的财产所在地或者被执行人所在地海事法院提出。被执行的财产所在地或者被执行人住所地没有海事法院的,向被执行的财产所在地或者被执行人住所地的中级人民法院提出。”

(1)财产保全问题

申请承认及执行程序中,申请人也可以申请财产保全,一般也不需要提供担保。

(2)申请文件要求

《纽约公约》第4条规定:一、声请承认及执行之一造,为取得前条所称之承认及执行,应于申请时提具:(甲)原裁决之正本或其正式副本;(乙)第二条所称协定之原本或其正式副本。二、倘前述裁定或协定所用文字非援引裁决地所在国之正式文字,申请承认及执行裁决之一应具备各该文件之此项文字译本。译本应由公设或宣誓之翻译员或外交或领事人员认证之。

A、 文件种类:a) 执行申请书;b) 申请人身份证明文件、代理人委托手续;c) 裁决书正本或经证明真实性的裁决书副本;d) 仲裁协议正本或经证明真实性的仲裁协议副本;e) 裁决书与仲裁协议的中文译本。

B、 公证、认证与翻译要求:公约本身并没有要求就裁决或仲裁协议进行公证、认证,而是对文本翻译问题提出了要求。公证和认证的对象都是文书来源,及其签字署名的真实性以及副本与原本一致性,并不涉及内容。

在“麦考·奈浦敦有限公司申请承认及执行外国仲裁裁决”一案中,被申请人曾提出认为申请人未能按照我国有关规定提交经我国驻外使领馆认证或我国公证机关公证的仲裁裁决书中文本,因此不符合立案条件,请求人民法院不予受理。上海市第二中级人民法院研究后上报上海市高级人民法院,批复准予立案并要求通知申请人补齐有关材料。最高人民法院认可了该做法,并指出申请人在有效期内提供的申请材料不完全符合有关规定但是通知后符合要求的不能以“未在法定期限内提出有效的申请”为由拒绝承认和执行。

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第21条规定,“申请执行国外仲裁机构的仲裁裁决的,应当提交经我国驻外使领馆认证或我国公证机关公证的仲裁裁决书中文本。”从该规定而言,由在境外翻译并经过我国驻外使领馆认证或经我国公证机关公证之翻译均可接受。这一点与各高级法院通常指定翻译机构的做法并不一致。

根据民事诉讼证据规则,当事人提供域外文件的应当提供翻译件。各地方不同法院对于翻译机构有规定,一般由高级人民法院指定。至于是翻译完成后再提交文件,还是先提交文件同时请求人民法院释明是存在争议的。如果不翻译,则代理人有时难以准确把握案件情形,如果后翻译则又可能不满足具体法院的受理要求。如果先行翻译,则一旦法院提出重新翻译的要求则必然增加当事人的申请成本。

更可能成问题的情形是承认及执行涉及跨行政区划法院执行的问题,由于全国并无统一的指定翻译机构,而各高级人民法院的指定不尽一致。因此,可能出现提交材料后法院要求重新翻译的可能。

(三)被申请人事项

1、申请撤销仲裁裁决

被申请人在获悉仲裁裁决之时首先应当考虑按照公约规定,对仲裁裁决的有效性进行挑战。这是嗣后根据公约第五条第一款(戊)项的前提。根据该款,仲裁裁决可以被撤销或停止执行。且相关主管机关包括两种:裁决地所在国主管机关及裁决所依据法律之国家之主管机关。实践中,需根据该等国家法律判断其主管机关(法院)是否对该等案件享有管辖权。实务中向裁决地所在国提出撤销或停止执行裁决者较多,且尚未检索到同时向两者提出的情形。

2、防止双重执行

在实践中,仲裁地往往并不是当事人的住所地或财产所在地,因此仲裁地尽管是申请执行的最便利国家,仲裁裁决的有利一方往往涉及向多个不同法域申请执行的情形。而一旦被执行人在多个法域存在财产的,则必须防止申请人双重执行乃至多重执行的风险。一旦裁决项下债务得到了履行或者充分执行,则被执行人就需要做好相关的法律手续及证据保存工作、避免损失。

3、抗拒事由的提出

(1) 抗拒事由选择

对于被申请人而言,各抗拒事由并无排斥关系,可以择一或全部提出。人民法院在执行过程中也未必仅仅审查被申请人提出之抗拒事由,因此被申请人一般采取根据证据全面提出抗拒事由的方式。

(2) 证据要求

《纽约公约》第5条规定,“一、裁决唯有受裁决援用之一造向申请承认及执行地之主管机关提具证据证明有下列情形之一时,始得依该造之请求,拒绝承认及执行。”

对于提出抗拒承认及执行的被申请人,有义务提供证据证明其主张。根据《民事诉讼法》及《证据规则》之有关规定,被申请人就支持其抗拒事由的证据都应当提供符合中国民事诉讼法的证据。这就需要被申请人重视每一个与抗拒事由有关的仲裁环节的事实,并就事实所对应的证据形态有所准备。

(四)法院审查程序

1、内部报告制度

1995年8月28日,最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》第2条规定,“凡一方当事人向人民法院申请执行我国涉外仲裁机构裁决,或者向人民法院申请承认和执行外国仲裁机构的裁决,如果人民法院认为我国涉外仲裁机构裁决具有民事诉讼法第二百六十条情形之一的,或者申请承认和执行的外国仲裁裁决不符合我国参加的国际公约的规定或者不符合互惠原则的,在裁定不予执行或者拒绝承认和执行之前,必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意不予执行或者拒绝承认和执行,应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后,方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。”

2、审查期限

1998年11月14日,最高人民法院《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限的规定》第四条规定,“受理申请的人民法院决定予以承认和执行的,应在受理申请之日起两个月内做出裁定,如无特殊情况,应在裁定后六个月内执行完毕;决定不予承认和执行的,需按最高人民法院发法〔1995〕18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》的有关规定,在受理申请之日起两个月内上报最高人民法院。”关于最高人民法院审查期限目前未有规定。

3、收费

1998年11月14日,最高人民法院《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限的规定》包括下列收费:

(1)人民法院受理当事人申请承认外国仲裁裁决的,预收人民币500元。

(2)人民法院受理当事人申请承认和执行外国仲裁裁决的,应按照《人民法院诉讼收费办法》有关规定,依申请执行的金额或标的价额预收执行费。如人民法院最终决定仅承认而不予执行外国仲裁裁决时,在扣除本规定第一条所列费用后,其余退还申请人。

(3)人民法院受理当事人申请承认和执行外国仲裁裁决,不得对承认和执行分别两次收费。对所预收费用的负担,按照《人民法院诉讼收费办法》有关规定执行。

4、证据要求

承认及执行作为根据公约而发起的特殊民事诉讼程序,涉及对于公约抗拒事由及其证据的审查,根据最高人民法院2002年2月25日《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第39条及第40条的规定,要求在我国境外形成的证据履行所在国公证机关公证及我国驻外使领馆认证的程序。

我国对于该程序中所涉及的证据的实体审查条件并无单独规定,应与一般民事诉讼中的证据采取等同的处理方式。上述第39条更是指出,“对在我国境外形成的证据,不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续,人民法院应组织当事人进行质证,并结合当事人的质证意见进行审核认定。”

从上述要求来看,只要双方当事人提供了相关证据,则法院在审理申请承认及执行外国仲裁裁决的案件时就必然需要组织当事人开庭进行举证、质证,并听取当事人的质证意见。

5、审查结果

(1)根据《纽约公约》第五条的规定可以拒绝承认和执行外国仲裁裁决的情形包括,

A、第一款规定的应由被申请执行人举证证明的五种情形:当事人无行为能力或仲裁协议无效、仲裁违反正当程序、仲裁裁决超越仲裁范围、仲裁庭的组成或仲裁程序违反当事人的协议或仲裁地法,以及仲裁裁决尚无约束力或已被撤销或停止执行;

B、 第二款规定的由受理承认或执行申请的法院依职权认定的两项理由:根据法院地的法律被裁决的争议事项不能以仲裁方式解决,以及承认或执行该裁决将违反法院地的社会公共利益。

我国法院对此的态度是明确的,最高人民法院《关于执行我国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知》第四条规定,“我国有管辖权的人民法院接到一方当事人的申请后,应对申请承认及执行的仲裁裁决进行审查,如果认为不具有《1958年纽约公约》第五条第一、二两项所列的情形,应当裁定承认其效力,并且依照民事诉讼法(试行)规定的程序执行;如果认定具有第五条第二项所列的情形之一的,或者根据被执行人提供的证据证明具有第五条第一项所列的情形之一的,应当裁定驳回申请,拒绝承认及执行。”当然如果只是部分裁决内容存在该等情形的,不影响其他部分的承认与执行。

(2)执行中止与终结

根据《纽约公约》第五条第一款(戊)项,被申请人可以向有管辖权的法院申请撤销仲裁裁决。《纽约公约》第六条同时规定,“倘裁决业经向第五条第一项(戊)款所称之主管机关声请撤销或停止执行,受理援引裁决案件之机关得于其认为适当时延缓关于执行裁决之决定,并得依请求执行一造之申请,命他造提供妥适之担保。可以说,公约规定了执行地法院在仲裁裁决效力受到挑战时予以中止执行或继续执行的自由裁量权,申请人也可以要求被执行人提供适当担保。

如果该等裁决被有管辖权的法院撤销,则中国法院是否据此拒绝承认与执行?由于没有该等案例出现,我们没有必要猜测或者评论。

最高人民法院2002年2月25日《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第83条规定,“经当事人提供证据证明外国仲裁裁决尚未生效、被撤销或者停止执行的,人民法院应当拒绝承认与执行。外国仲裁裁决在国外被提起撤销或者停止执行程序尚未结案的,人民法院可以中止承认与执行程序;外国法院在相同情况下不中止承认与执行程序的,人民法院采取对等原则。”

(五)其他事项

1、保密性

关于申请承认及执行的案件,并无公开开庭审理及接受任何第三方查阅的规定。因此,案件的具体情形和档案在保密性上并无需特别关注。同样地,关于承认与执行的案件处理结果和有关司法文书也不存在规定的公开披露制度。

2、外汇管制

境外申请人取得款项一般都要求能够汇兑为外汇,这就涉及相应的外汇管制。在义务人非自愿履行付款义务时,申请人的款项往往仅能通过法院强制执行获得。此时获得外汇购汇及汇出境外的申请主体和申请程序、时间周期问题需要关注。

第二节 外国仲裁执行申请流程图

第三章 对外国仲裁裁决承认和执行的抗辩理由

第一节 超裁抗辩

国际商事仲裁中,仲裁裁决后,一方不履行裁决,则另一方需申请有管辖权的法院强制执行。非中国大陆的仲裁裁决在中国大陆申请承认与执行时,“超裁”往往是被申请人作为拒绝承认与执行仲裁裁决的抗辩理由之一。被请求承认与执行的法院也有权对此进行审查,若法院的审查结论是仲裁裁决超越了仲裁庭的仲裁权限,则该裁决不能得到承认与执行。“超裁”也是各国法律和国际公约都认可的拒绝承认和执行仲裁裁决的理由之一。

根据《纽约公约》第5条第1款(丙)的规定,超裁是指:裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列,或裁决载有关于交付仲裁范围以外事项之决定者,但交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项划分时,裁决中关于交付仲裁事项之决定部分得予承认及执行。[1] 一般所公认的,仲裁庭对于提交其审理的案件的权力,即对案件的管辖权,来源于当事人通过仲裁协议的授权和法律的授权,因此,仲裁庭只能严格审理和裁决仲裁协议的当事人就特定争议提出的特定请求,而不能超越,否则其裁决将受到挑战。

本文主要讨论国际商事仲裁外国仲裁裁决在中国大陆的承认与执行问题。其法律依据主要是《纽约公约》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定和有关司法解释。按照《纽约公约》的规定,在对国际商事仲裁裁决的承认与执行中,审查法院只能对仲裁庭裁决过程中程序性的问题进行审查,而不能进行实体审查。从法律效力层级而言,对于中国加入的国际公约,如果国内法与国际公约有冲突的,优先适用国际公约。港、澳、台的安排在超裁问题上也基本与《纽约公约》的规定相同。

总体而言,对超裁的抗辩通常有以下几类:

一、仲裁裁决的事项超过仲裁协议约定的范围

争议事项能否提交仲裁,应视仲裁协议中有无明确的仲裁事项。而仲裁协议中有无明确的仲裁事项,意味着仲裁庭能否行使仲裁权。仲裁庭只能在仲裁协议确定的仲裁事项的范围内进行仲裁,超出这一范围进行仲裁即仲裁庭超越仲裁权。

此种情形下,仲裁事项的措辞十分关键。一般情况下,对仲裁事项的约定可以采取全括式、特定式和混合式。全括式指因合同产生的或预期相关的所有争议均提交仲裁。特定式指只将特定的一个或数个方面的争议提交仲裁。混合式指将与合同的某一方面相关的所有问题提交仲裁。在特定式和混合式的情况下,易发生超出仲裁协议指明的特定方面的争议,或者并非仲裁协议指明的合同某一方面的问题。如:“双方在合同履行过程中产生的争议通过仲裁解决”的约定就属于混合式。此种约定下,如果争议产生于合同成立之前或者合同履行完成之后,如将该争议提交仲裁,仲裁庭作出裁决,很可能被法院认为超裁。但如果仲裁条款约定为:“产生于合同或与合同有关的争议提交仲裁解决”或者“合同项下的所有争议提交仲裁解决”这种全括式的约定,则相对涵盖了可能发生的所有争议,不太会发生超裁的情况。

在国际商事仲裁裁决申请在中国大陆承认与执行的案例中,以下案例是属于超出了仲裁协议约定范围。第一个是HEMOFARM DD、MAG国际贸易公司、苏拉么媒体有限公司与济南永宁制药股份有限公司纠纷案(最高人民法院关于不予承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁决的请示的复函)] [2] 。最高人民法院认为:HEMOFARM DD、MAG国际贸易公司、苏拉么媒体有限公司与济南永宁制药股份有限公司在《济南——海慕法姆制药有限公司合资合同》中约定的仲裁条款仅约束合资合同当事人就合资事项发生的争议,不能约束济南永宁制药股份有限公司与合资公司济南——海慕法姆制药有限公司之间的租赁合同纠纷。国际商会仲裁院在仲裁HEMOFARM DD、MAG国际贸易公司、苏拉么媒体有限公司与济南永宁制药股份有限公司合资合同纠纷案件中,对济南永宁制药股份有限公司与合资公司济南——海慕法姆制药有限公司之间的租赁合同纠纷进行了审理和裁决,超出了合资合同约定的仲裁协议的范围。……依据《承认及执行外国仲裁裁决公约》(笔者注:即《纽约公约》)第五条第一款(丙)项……之规定,应拒绝承认和执行国际商会仲裁院第13464/MS/JB/JEM号仲裁裁决。

第二个是关于广东省广州市中级人民法院民事裁定书(2006)穗中法民四初字第278号[3] 案。在该案中,双方当事人在《许可权协议》第15条“适用法律”约定:双方因对本协议项下的任何条款、契约或条件的解释和应用而发生的争议,应以一方向另一方提出书面要求的方式提交仲裁,仲裁应由国际商会进行,各方负担各自的费用。被申请人以“仲裁应依据仲裁条款,但该仲裁条款里面显然不包括对合同本身争议的仲裁,只包括对合同里面条款的解释、适用法律进行约定。所以,国际商会的仲裁是越权仲裁”予以抗辩,请求受理法院拒绝承认和执行该仲裁裁决。但法院认为:“从该条的约定来看,虽然其名称为“适用法律”,但其内容具有(1)请求仲裁的意思表示;(2)仲裁事项;(3)选定的仲裁委员会,符合仲裁条款的特征,国际商会有权据此进行仲裁,故本院对被申请人的上述抗辩不予采信。”

第三个是东地物产私人有限公司与浙江天台鑫星橡胶有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决纠纷案[4] (浙江省高级人民法院民事裁定书(2009)浙台仲确字第4号)。该案被申请人以货款纠纷不属仲裁范围为由进行抗辩。法院认为:“双方签订的销售合同条件一栏中约定:‘检验及质量索赔适用中国条款。卖方应提供植物检疫证明和ISPM15货盘。仲裁机构为SICOM。’该三个子项为并列条款,按通常文义理解,应为除检验及质量索赔适用中国条款(中国法律)外,其它合同纠纷应交由双方约定的仲裁机构适用相应的法律解决”,驳回了被申请人的超裁抗辩。

从上述几个案件的处理结果及国际的通行做法,我们可以看出:通常情况下,除非当事人之间特别约定只将某些争议提交仲裁,否则法院和仲裁庭一般都将仲裁条款的覆盖面尽可能的作宽泛解释。《纽约公约》第5条第1款(丙)项所称的超越管辖权仅是程序性的审查,不涉及争议实体的是非问题。在司法实践中,法院通常也特别尊重仲裁的管辖权。除不可仲裁性及公共政策等强制性事项外,当事人在仲裁程序中如未提出管辖权异议,通常被视为认可管辖。再在申请承认与执行过程中以仲裁庭无管辖权提出抗辩,该抗辩难以被法院采纳。不轻易使已作出的仲裁裁决落空,已成为各国仲裁立法和法院的共识,同时也是仲裁管辖权司法审查的首要准则和对仲裁管辖权的最大支持,这符合现代国际商事仲裁的价值取向。 2006年 9月 8日 实施的《最高人民法院关于适用<仲裁法>若干问题的解释》(以下简称“2006解释”)的第2条[5] 也同样体现了这种精神。由此可以看出,在对仲裁协议约定的仲裁事项的解释上通常采用是广义的、尽可能宽泛的、有利于仲裁的解释方法。

二、超出仲裁请求

仲裁庭作出的裁决书,要符合双方的文书请求,针对双方争辩过的问题,即在双方提交的请求范围之内(COMPLIANCE WITH SUBMISSION),否则仲裁庭超出了其权限,裁决书也会被提出异议。[6] 超出仲裁请求的超裁还包括对于未正式提出的反请求作出裁决。

在超出仲裁请求的问题上,通常认为,司法审查仲裁裁决的标准是一种最小化司法干预的标准。除非是非常明显的超出仲裁请求的仲裁裁决事项存在。在一些国际案例中,比如QUINTETTE COAL LIMITED V. NIPPON STEEL CORP. ET AL. 案,法院一般也都不以超出仲裁请求为由来干预仲裁裁决的承认与执行。

另一个附带的问题,即对利息或者律师费的请求。如果仲裁申请人只对本金提出了仲裁请求,未对利息进行请求,或者在仲裁请求中未对律师费进行请求,仲裁庭是否有权直接适用利息条款的约定裁决利息给申请人,或者裁决胜诉方的律师费由败诉方承担。一般而言,根据不告不理原则,如果未有对利息或者律师费事项的请求,仲裁庭不宜直接对未请求事项进行裁决。

目前尚未检索到中国大陆根据超出仲裁请求予以拒绝承认、执行或者被申请人提出超出仲裁请求的抗辩被法院拒绝的案例。因此,无法判断最高院在该问题上的具体态度。巴黎上诉法院曾有案例认定,仲裁庭越权裁决给一方当事人的赔偿金,数额上远远超出当事人的主张。当事人的异议成立。[7]

三、超出申辩内容

仲裁庭以当事人在庭审或者书面提交的文件中未曾提出的理由作为裁决的理由,是否构成超裁?这主要体现在仲裁庭直接适用诉讼时效和仲裁庭主动调查、收集证据等方面。

诉讼中,法院不能主动援用诉讼时效是绝大多数国家的通例。[8] 那么,仲裁中,如果当事人未提出诉讼时效问题,仲裁庭是否能主动适用诉讼时效?通常认为,仲裁较诉讼而言,更加注重当事人的意思自治,因此仲裁中仲裁庭不能主动适用诉讼时效。据此,如果仲裁裁决主动适用诉讼时效,应当认为超裁。

对于仲裁庭主动调查、收集证据是否属于超裁,应视仲裁协议的约定和仲裁所适用的法律或仲裁规则而定。如果仲裁协议中未有对仲裁庭主动调查、收集证据作出限制,则这取决于仲裁协议约定或者仲裁庭决定适用的法律或者仲裁规则。如果所适用的法律或者仲裁规则允许仲裁庭主动调查、收集证据的,则仲裁庭可为之,不属于超裁。但如果所适用的法律或者仲裁规则不允许,则属于超越仲裁协议的约定和当事人的授权,应当属于超裁。

四、 主体超裁

主体超裁是指裁决书中涉及的义务承担主体非仲裁协议的当事人,即对案外第三人作出了裁决。但随着仲裁的发展,仲裁第三人制度也有所突破,因而在满足一些法定情况下,仲裁裁决涉及第三人,也不属于主体超裁的范畴。

典型的案例是最高人民法院关于美国GMI公司申请承认英国伦敦金属交易所仲裁裁决案( 2003 年11月12日[2003]民四他字第12号,案例附后) [9] 。在该案中,最高人民法院认为:“本案仲裁庭根据美国GMI公司与芜湖冶炼厂签订的买卖合同中的仲裁条款受理案件,就仲裁范围而言,仲裁庭只能对GMI公司与芜湖冶炼厂之间的买卖合同纠纷作出裁决,但其却根据GMI公司的申请,将与GMI公司之间没有仲裁协议的芜湖恒鑫铜业集团有限公司列为仲裁被申请人,对所谓的GMI公司与芜湖冶炼厂及芜湖恒鑫铜业集团有限公司三方之间的纠纷作出了裁决,仲裁庭对GMI公司与芜湖恒鑫铜业集团有限公司之间所谓的买卖合同纠纷所作裁决,显然已经超出了本案仲裁协议的范围。根据《纽约公约》第5条第1款(丙)项的规定,仲裁事项超出仲裁协议范围的,应不予执行,但如果仲裁庭有权裁决部分与超裁的部分是可分的,则有权裁决的部分是应该承认和执行的。本案中仲裁庭有权裁决部分和超裁部分是明确可以区分的”。最终,对于裁决书中可以区分的予以承认和执行,对于不能区分的拒绝承认和执行。

对于仲裁裁决中涉及的第三人问题,在国外目前存在几种比较公认的支持理论:代理(AGENCY)、援引(INCORPORATION BY REFERENCE)、承担(ASSUMPTION),揭开法人面纱(VEIL-PIERCING/ALTER EGO)、权利义务转让(TRANSFER)等。

代理的定义在大陆法系和英美法系存在一些差异。但一般而言,只要存在证据表明签署人与未签署人之间存在代理关系,即签署人是未签署人的代理人,则未签署人一般要受到签署人与第三人签订的仲裁协议的约束,而签署人作为代理人也有权以未签署人的名义要求与第三人仲裁。援引是指虽然当事人之间订立的合同中没有写明仲裁条款,但是该合同将其他文件中的仲裁条款或包含仲裁条款的文件援引到了该合同中,从而使该并入的仲裁条款或包含仲裁条款的文件成为当事人之间合同的一部分,从而当事人有权并有义务适用该被并入的仲裁条款以解决彼此之间的纠纷。[10] 承担是指仲裁协议未签字方的某种行为,导致法院或仲裁庭认为其具有接受仲裁的意思表示,从而该仲裁协议的未签字方必须承担进行仲裁的义务。例如,仲裁协议未签字方指派代表参加仲裁程序。揭开法人面纱是指未阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益,就具体法律关系中的特定事实,在符合一定的条件下,否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任,责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责,以实现公平、正义目标之要求。权利义务转让是指签订了仲裁协议的一方或双方当事人依据约定或法律规定将含有仲裁协议或仲裁条款的合同项下的全部或部分权利义务转让给第三人,该第三人由此具有适用该仲裁协议或仲裁条款的义务和权利。

目前,在中国大陆,除中国海事仲裁委员会仲裁规则(2004年)第五十条[11] 规定了当事人以外的利害关系人参与正在进行的仲裁外,在其他非海事的仲裁规定中,未公开承认仲裁第三人的制度。但是已经有一些司法解释和案例,突破了传统的仲裁协议仅在签署双方之间有效的观念。如2006解释第11条规定:合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的,发生合同争议时,当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。涉外合同应当适用的有关国际条约中有仲裁规定的,发生合同争议时,当事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁。因此,我国从最高院的司法解释和司法实践都承认了援引仲裁条款的效力。

对于承担,我国在立法和司法实践中也对《仲裁法》的规定有所突破。在2006解释第7条规定:当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。第13条规定:依照仲裁法第二十条第二款的规定,当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议,而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的,人民法院不予受理。第27条规定:当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议,在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。从这三条的规定来看,如果一方当事人未履行其先行抗辩的权利,则失去了再次挑战仲裁协议的效力,而视为用自己的行为承担,认可了仲裁协议的效力。

对于权利义务转让,2006解释第9条规定:“债权债务全部或者部分转让的,仲裁协议对受让人有效,但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外”。因此,我国的立法与实践已经认可了权利义务转让过程中发生的仲裁第三人现象。

除开上述援引、承担、权利义务转让三种类型涉及第三人问题在我国有所认可以外,代理、揭开法人面纱在我国的立法和司法实践中还未有涉及。随着仲裁的发展,在以后的司法实践中可进一步推进这些制度的适用。

五、超出可仲裁性

可仲裁性是指依一国法律规定,哪些争议可通过仲裁解决,哪些争议不可通过仲裁解决。也称仲裁的适用范围。超出了法律规定的可仲裁事项,即属于超裁。

关于可仲裁性可参考本指引中的其他部分的详细说明。

最后需要强调的是,为了防止因为部分超裁事项否定整个仲裁裁决的效力,最大限度的使仲裁裁决得以承认与执行,根据《纽约公约》规定,如果交付仲裁事项的裁决内容可与未交付仲裁的事项划分开的,裁决中关于交付仲裁事项的裁决内容应予以承认和执行。2006解释第19条对超裁提出司法意见,当事人以仲裁事项超出仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决的,经审查核实,人民法院应当撤销仲裁裁决中的超裁部分。但超裁部分与其他裁决事项不可分的,人民法院应撤销仲裁裁决。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第277条规定:“仲裁裁决的事项部分属于仲裁协议的范围,部分超过仲裁协议的范围的,对超过部分,人民法院应当裁定不予执行。”在这点上,国内法与纽约公约的规定是一致的。

第二节 对公共秩序的抗辩

《纽约公约》中第5条第2款规定,“倘若申请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一,亦得拒不承认及执行仲裁裁决:

(甲)依该国法律,争议事项系不能以仲裁解决者;

(乙)承认或执行裁决有违该国公共政策者。”

最高人民法院1995年《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》决定对拒绝承认与执行外国仲裁裁决建立报告制度,规定了凡一方当事人向人民法院申请执行我国涉外仲裁机构裁决,或者向人民法院申请承认和执行外国仲裁机构的裁决,如果人民法院认为我国涉外仲裁机构裁决具有民事诉讼法第二百五十八条情形之一的,或者申请承认和执行的外国仲裁裁决不符合我国参加的国际公约的规定或者不符合互惠原则的,在裁定不予执行或者拒绝承认和执行之前,必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意不予执行或者拒绝承认和执行,应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后,方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。

法院拒绝承认与执行外国裁决的理由通常可以分为两大类:第一类是需要被执行人提出证据证明裁决存在法律规定的不予执行理由的,经法院确认后不予执行。第二类是执行地法院依其本身的职权查明裁决存在着法律规定的不予执行的理由,即可作出拒绝承认与执行的决定。

一、争议事项不可仲裁性

争议事项的"可仲裁性"(Arbitrability)问题,是国际商事仲裁程序中本身经常发生争议的一个问题。可仲裁性问题是指当事人之间所发生的争议,按其性质而言能否以仲裁方式解决的问题。

根据我国加入该公约时所作的商事保留声明,我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。所谓 “契约性和非契约性商事法律关系”,具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系,例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等,但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。

1995年 9月 1日 生效的《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第一次对争议事项的可仲裁性作了原则规定。该法第2条规定:"平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。"第3条规定:"下列争议不能仲裁:(一)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。"

《仲裁法》第3条的规定十分明确,因为其第(一)款的争议一般将涉及人身方面权利义务,争议双方无权通过仲裁方式对此加以处分;其第(2)款所涉及的争议并非平等主体之间发生的,属于国家机关实施对公民、法人和其他组织的政府管理行为时所产生的争议,作为民间组织的仲裁机构无权对政府行为的合法性与否进行裁决。

二、裁决有违该国公共政策者

在日本三井物产株式会社申请承认和执行斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决案,最高人民法院关于对海口中院不予承认和执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决请示的复函答复:“海南省纺织工业总公司作为国有企业,在未经国家外汇管理部门批准并办理外债登记手续的情况下,对日本三井物产株式会社直接承担债务,违反了我国有关外债审批及登记的法律规定和国家的外汇管理政策。但是,对于行政法规和部门规章中强制性规定的违反,并不当然构成对我国公共政策的违反。你院请示报告中所述的应当拒绝承认和执行本案仲裁裁决的理由依法均不成立,本案仲裁裁决不应以违反公共政策为由拒绝承认和执行。”

最高人民法院在关于ED&F曼氏(香港)有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案的复函回复:“双方当事人因履行期货交易合同产生的纠纷,在性质上属于因契约性商事法律关系产生的纠纷,依照我国法律规定可以约定提请仲裁。依照我国有关法律法规的规定,境内企业未经批准不得擅自从事境外期货交易。中国糖业酒类集团公司未经批准擅自从事境外期货交易的行为,依照中国法律无疑应认定为无效。但违反我国法律的强制性规定不能完全等同于违反我国的公共政策。因此,本案亦不存在1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》第五条第二款规定的不可仲裁及承认与执行该判决将违反我国公共政策的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条及1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》第五条之规定,应当承认和执行本案仲裁裁决。”

国际法协会第70届大会上通过的《以“公共政策”拒绝执行国际仲裁裁决的决议》的附件肯定了仅违反一国的强制性规则,不应成为拒绝承认与执行仲裁裁决的理由,即使相关的规则构成了法院地法、合同履行地法或仲裁地法的一部分。国际上已有相关案例的观点大多为,“公共政策”只涉及一国的根本正义或道德,适用范围很窄,违反某些强制性规则的裁决不一定违反”公共政策”。从我国的实践来看,与国际上的观点是一致的,即并非所有的强制性规则都成为公共政策的组成部分,对于我国强制性法律规定的一般违反,不构成拒绝承认与执行外国仲裁裁决的充分理由。在我国第一个以公共秩序为由不予承认和执行的山东永宁案中,法院阐述的理由是有违我国基本的民事诉讼法律制度, 最高院则进一步确认了该裁决侵犯了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权,因而拒绝承认与执行。

第三节 对仲裁协议无效的抗辩

国际商事仲裁中,仲裁裁决后,一方不履行裁决,则另一方可以申请有管辖权的法院强制执行。非中国大陆的仲裁裁决在中国大陆申请承认和执行时,仲裁协议无效往往是被申请人作为拒绝承认与执行仲裁裁决的抗辩理由之一。被请求承认与执行的法院也有权对此进行审查,如果法院的审查结论是仲裁裁决是基于无效的仲裁协议做出的,则该裁决不能得到承认与执行。仲裁协议无效也是各国法律和国际公约都认可的拒绝承认和执行仲裁裁决的理由之一。

根据1958年《承认及执行外国仲裁的公约》(《纽约公约》)第5条第1款(甲)的规定,“第二条所称协定之当事人对其适用之法律有某种无行为能力情形者,或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效,或未指明以何法律为准时,依裁决地所在国法律系属无效者”,被申请承认及执行国法院可以拒绝承认和执行外国仲裁裁决。该规定中有一项明确提到若仲裁协议系属无效,被申请人可以此作为抗辩理由拒绝承认执行仲裁裁决。仲裁协议是国际商事仲裁制度的基础,也是一国法院承认及执行外国仲裁裁决的基础,外国仲裁裁决的承认及执行制度也是建立在仲裁协议基础之上的,[12] 可以说仲裁协议授予了国际仲裁裁决的合法性,没有仲裁协议,不能产生国际商事仲裁,自然无从谈起仲裁裁决的承认和执行。

本节主要讨论的是国际商事仲裁裁决在中国大陆的承认与执行问题,其法律依据主要是《纽约公约》、香港、澳门、台湾与中国大陆之间的安排、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。在国内法上,《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”由此条款可知,国际条约在民事诉讼中应当优先于国内立法的,关于承认与执行问题,我国应当优先适用《纽约公约》的相关规定。港澳台的安排在仲裁协议无效的问题上也基本与《纽约公约》的规定相同。

总体而言,仲裁协议的合法有效应当满足形式要件与实质要件。

一、形式要件

仲裁协议合法有效必须具备法律规定的形式要件,《纽约公约》第2条规定了仲裁协议的形式要件,要求仲裁协议应是“书面协议”(agreement in writing),书面协议包括当事人签订的合同中的仲裁条款、当事人签订的独立的仲裁协议、当事人互换(往来)的电报或信函中包含的合同仲裁条款以及在争议发生前或者争议发生后以电报或信函形式单独订立的解决争议的仲裁协议。[13]

此条规定在实践中遇到的主要问题有:是否需要当事人的签字以及如何签字;如何理解“互换”的含义和方式等。一般认为,只要当事人共同签署了载有仲裁条款的合同或单独的仲裁协议,则该项仲裁条款或仲裁协议便构成了《公约》上述第2条第2款界定的第一种形式的书面协议,此处的签字可以在同一文件中表达或完成,也可以在不同的文件中表达或完成。比如意大利佛罗伦萨上诉法院对案件的解释中便提到“当事人在《纽约公约》第2条项下提交仲裁的意愿无须在同一份文件上表达,而且仲裁协议可以包含在往来的文件或电报中”。[14] 至于对“互换规则”的理解,从各国法院的案例时间上看,互换规则的具体要求是指:当记载有仲裁协议或仲裁条款的文件以电报或信函方式发出后,收到该文件的一方需将该文件以电报或信函方式发回至发出该文件一方且未表示反对;或者收到该文件的一方虽未将文件发回,但在以后回传的其他函电或其他文件(如发票、信用证、仲裁或诉讼文书)中认可了收到该文件。[15] 在适用互换规则时还应该注意,凡未将文件发回,也未在以后回传的函电或其他文件中对已收到的文件表示认可的情况下不构成公约所称的“互换”。

随着现代电子通讯技术的高速发展和在国际商业实践中的广泛应用,仲裁协议的形式发生了一些变化,不再拘泥于传统的书面形式,《纽约公约》对书面形式的规定渐渐显得比较狭窄,无法适应国际商事仲裁发展的需要。有学者提出可对《纽约公约》的规定做出修改,但是作为成员国众多的国际公约,获得成员国一致同意对其进行修改并非易事,因此一些国家采取了与《纽约公约》的规定并不矛盾的做法,通过国内法对“书面形式”做出更宽泛解释的方式实现公约宗旨。以英国为例,英国颁布的《1996年仲裁法》对仲裁协议书面形式的要求就非常的宽松,规定书面形式包括“其得以记录之任何方式”。甚至只要存在书面证据证实仲裁协议的存在,仲裁协议即可被认定。[16]

我国的立法和实践倾向于对仲裁协议的书面形式做扩大解释,赞同将网络通讯等方式签订的合同仲裁条款、仲裁协议书认定为“书面的”仲裁协议。1994年《中华人民共和国仲裁法》第16条对仲裁协议做了概括性规定,规定了仲裁协议可以采取合同中的仲裁条款和“其他书面方式”订立;1999年《中华人民共和国合同法》将合同的书面形式定义为“合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式” [6],根据该规定,电子邮件,电子数据交换等数据电文合同中的仲裁条款即为书面形式的仲裁协议;2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条第3款规定电子邮件、电子数据交换中的仲裁协议为书面仲裁协议。2005年12月最高人民法院发布司法解释对仲裁协议的书面形式进行了界定,通过数据电文形式达成的仲裁协议(包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件)为书面形式的仲裁协议。[17]

以无书面仲裁协议为由拒绝承认和执行外国仲裁协议的案例如最高人民法院《关于对韩进船务有限公司申请承认和执行英国仲裁裁决一案的复函》([2005]民四他字第53号)。2004年4月15日,广东富虹油品有限公司(以下简称富虹公司)与路易达孚亚洲有限公司(Louis Dreyfus Asia Pte Ltd.)签订了销售合同,2004年5月7日,韩进船务有限公司(以下简称“韩进公司”)所属的“韩进大马”轮按照合同约定在巴西桑托斯港装运了货物。同日,泛大西洋运输公司作为该轮船长金锡现(Gim,Seog Hyeon)的代理为该批货物签发了一式三份正本提单,该提单正面记载:“本提单同租船合同一起使用(To be usd with charter - parties)”。该提单没有载明承运人的名称,提单经托运人科迈实业公司背书后,由富虹公司持有。2004年8月6日,在该轮卸货前,富虹公司经检验发现“韩进大马”轮第1至7舱的大豆部分霉变受损。8月25日,富虹公司向广州海事法院申请诉前扣押“韩进大马”轮,要求韩进公司提供500万美元的担保。同日,广州海事法院经审查裁定准许了富虹公司的财产保全申请,在湛江港扣押了该轮。9月2日,中国再保险(集团)公司为“韩进大马”轮的所有人向富虹公司及货物的保险人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司提供了一份担保函,但该担保函下的全部责任包括利息和费用不超过400万美元。同日,富虹公司接受了上述担保函,并申请广州海事法院解除扣押,广州海事法院亦于同日作出解除扣押船舶命令,解除了对“韩进大马”轮的扣押。

2004年9月15日,韩进公司根据上述提单及租船合同文本中的仲裁条款,指定英国仲裁员罗伯特·嘉仕福特(Robert Gaisford)对其与富虹公司之间的上述货损争议进行仲裁。富虹公司向仲裁员罗伯特·嘉仕福特发出传真,声明:富虹公司没有与韩进公司达成任何仲裁协议,该争议不应提交仲裁;富虹公司有权提起诉讼,并于 8月 18日 向广州海事法院启动诉讼程序。仲裁员罗伯特·嘉仕福特认为:因富虹公司在规定时间内仍未指定一名仲裁员,该仲裁员接受担任独任仲裁员的指定,至于双方当事人有关于管辖权的争议,仲裁员罗伯特·嘉仕福特裁定根据英国《1996年仲裁法》,可以对管辖权问题做出临时裁决,而富虹公司没有做出回应。

仲裁员罗伯特·嘉仕福特于12月6日裁决如下:日期为2004年5月7日的提单并入了日期为2002年1月15日的包运合同的条款,包括其中包含的谷物标准租船合同仲裁条款;该提单由英国法管辖;本人对提单下产生的一切争议有管辖权;本人保留对所有关于费用问题的仲裁权利,包括对本人费用2750英镑的责任问题;该仲裁裁决对于所裁决事项是终局的,本人保留对该仲裁中所有其他问题和争议作进一步裁决的权利;该仲裁在英国进行。在案件中,韩进公司在申请承认执行仲裁裁决时向广州海事法院提供了一份包运合同(Contract of Affreightment)文本及其附录。但上述合同文本及其附录均没有载明合同所应适用的法律,也均无所涉当事人路易达孚公司与中散运输有限公司的签章。韩进公司没有提供证据证明上述合同文本及其附录的内容由所涉的上述双方当事人采用签章以外的其他方式一致确认。韩进公司提供的上述包运合同文本及其附录已经英国合法的公证人理查德·约翰·塞维黎(Richard John Saville)公证,并经中华人民共和国驻英国大使馆认证,公证人证明:该包运合同文本及其附录是2004年12月14日理查德·保罗·丁(Richard Paul Dean)在证词中提及的附件“PD-2”,但没有证明该文本是否为正本(原件)或者与正本相符的副本(复印件)。

最高人民法院认为此案件中所涉的提单虽然在正面载明了“与租船合同一并使用”,且在背面条款中载明了“提单正面所注明的租船合同中的所有条件、条款、权利和除外事项,包括法律适用和仲裁条款,都并入本提单”,但韩进船务有限公司不能证明其提交的包运合同就是提单所载明的租船合同,而且该包运合同的当事人并非韩进船务有限公司,因此应认定该包运合同没有并入提单,包运合同文本中的仲裁条款也没有并入提单,韩进船务有限公司与广东富虹油品有限公司之间不存在书面仲裁协议或者仲裁条款,韩进船务有限公司提出承认和执行仲裁裁决的请求,不符合《纽约公约》第2条的相关规定,因此最高人民法院复函同意广东省高级人民法院的意见,拒绝承认与执行英国仲裁员罗伯特·嘉仕福特于 2004年 12月 6日 在英国作出的仲裁裁决。

二、 实质要件

仲裁协议合法有效还必须具备法律规定的实质要件,仲裁的实质要件是指仲裁协议必须具备的构成要素或者必须具备的内容。仲裁协议的实质性要件在各国国内法中有不同的规定,一般包括以下内容:

(一)当事人的缔约能力

虽然对当事人的缔约能力要求规定在《纽约公约》第5条第1款第1项中:“其中第一种拒绝承认及执行外国仲裁裁决的情形是‘协议的双方当事人根据对他们适用的法律,当时是出于某种无行为能力的情况之下’,被请求执行国法院可以拒绝承认执行以该仲裁协议为基础所作的外国仲裁裁决”,但是针对仲裁协议来说,当事人若无缔约能力,则其所签订的仲裁协议也无效,因此,我们也可以把缔约能力归纳为仲裁协议成立的要素之一。

以下列出两个关于当事人无缔约合同的能力而导致意思表示无效的案例。其一是安徽省高级人民法院关于对香港国际仲裁中心裁决香港享进粮油食品有限公司(以下简称“享进公司”)与安徽粮油食品进出口(集团)公司(以下简称“安徽粮油公司”)买卖合同纠纷案不予执行的案件,最高院对此做了批复(安徽省高级人民法院交予最高院的请示(摘要)及最高院的复函)。案件简介如下:1993年10月25日,海南高富瑞工贸有限公司(下称海南高富瑞公司)未经安徽粮油公司的同意,采取剪取、粘贴、复印、传真等手段,擅自以安徽粮油公司的名义,与享进公司签订HT0493号成交合约书一份,签订人为张根杰,合约书上的安徽粮油公司的圆形行政公章系粘贴、复印的。该协议书约定了如下内容:安徽粮油公司出售给享进公司小自沙花生仁的单价、数量以及运输方式、付款方式等,并约定以香港仲裁为最后依据,合约书采用传真的方式签订。在卖方第二次供货1000吨的过程中,卖方将货物运至装运港青岛,但享进公司提供仅能装运700余吨的船只,享进公司接受货物后,基地公司因提单700余吨与信用证1000吨不符无法结汇,享进公司在收货后拒付贷款。海南高富瑞公司遂向深圳市公安局报案,深圳市公安局以涉嫌诈骗予以立案侦查。在侦查期间,享进公司通过香港银行将所欠贷款470488.50美元汇至中国银行总行受益人基地公司的银行账户,此款后由海南高富瑞公司领取。此后,493号合约没有继续履行。1994年7月5日,享进公司以卖方安徽粮油公司仅交货2084.40吨、违反493号合约的约定、应赔偿其相应的损失为由,向香港国际仲裁中心提起仲裁。安徽粮油公司认为其不是493号合约的当事人,公章系被他人盗用,交据此向香港国际仲裁中心提出抗辩(没有派员出庭)。香港国际仲裁中心认为,该合约书加盖有安徽粮油公司的公章,安徽粮油公司未能提供证据证明493号合约书上面的公章不是其公章、或其公章被盗或借用、或其公章已遗失,亦未能提供证据证明盖上该印的没有获得其授权,不能充分证明其不是493号合约的一方当事人。为此,香港国际仲裁中心于1997年6月28日作出仲裁裁决,裁决享进公司需向另一方当事人交付货物、差价、佣金、利息以及仲裁费用。而最高人民法院在复函中认为,安徽粮油公司系海南高富瑞公司的股东,本案所涉合同是海南高富瑞公司总经理张根杰,利用其持有的安徽粮油公司派驻海南高富瑞公司任职人员的相关文件的便利,采取剪取、粘贴、复印、传真等违法手段,盗用安徽粮油公司圆形行政公章,以安徽粮油公司的名义与享进公司签订的。由于张根杰没有得到安徽粮油公司的明确授权,而是采用违法的手段盗用其印章签订合同,且事后张根杰未告知安徽粮油公司,更未得到追认,根据当事人的属人法即我国内地相应的法律规定,张根杰无权代理安徽粮油公司签订合同,亦即其不具备以安徽粮油公司名义签订合同的行为能力,相应地,其亦不具有以安徽粮油公司名义签订合同中仲裁条款的行为能力。由于本案所涉仲裁协议是张根杰通过欺诈手段签订的,因此,根据本案仲裁地法即香港特别行政区的法律,该仲裁协议也应认定无效。故根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》第七条第一款第(一)项的规定,应不予执行本案仲裁裁决。

其二是英国嘉能可公司申请承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁协议一案,此案在我国已被作为经典判例广为宣传,影响很大,最高人民法院对此案做出了复函([2005]民四他字第2号)。案情简介如下:1996年5月29日,重庆机械设备进出口公司(以下简称“重庆公司”)业务员孙健向英国嘉能可公司(以下简称“嘉能可公司”)北京办事处盛邵奎发传真订购电解铜1000吨,总值约258万美元。盛邵奎收到传真后于5月31日传真回复孙健对价格予以确认,并告知孙健从嘉能可公司拿到合同后传真会签,6月4日,盛邵奎将嘉能可公司签字的标准合同传真给孙健,该合同除约定购销电解铜条款外,还约定了争议解决条款和法律适用条款,约定合同引起的争议应根据伦敦金属交易所的规则和条例通过仲裁予以解决,适用英国法律。孙健收到传真后在合同上签上了自己的名字,将签字的合同又传真给盛邵奎。6月6日,孙健向公司副总经理汇报了与嘉能可公司签订购买电解铜合同一事,副总经理指出孙健在未经授权情况下签订合同违反了公司规定,孙健立即向嘉能可公司北京办事处传真说明合同是未经公司同意擅自签订的,公司对合同不予认可,合同无法履行,要求撤销合同。盛邵奎收到传真后当即回复传真,表示不同意撤销合同,“贵公司如果真的不履约,则会给我司造成损失,对此,我司将保留索赔的权利”。6月19日,盛邵奎将嘉能可公司催促重庆公司履行合同的函件传真给孙健,重庆公司坚持对这份合同不认可。1996年9月18日,嘉能可公司的代理人Clyde律师向伦敦金属交易所提交了仲裁申请,

对重庆公司提出495000美元及利息的索赔,并要求重庆公司承担仲裁费用,重庆公司未出庭参加仲裁。1997年2月17日,英国伦敦金属交易所仲裁庭做出缺席仲裁裁决,裁定重庆公司赔偿利息以及仲裁费用共计537800美元。重庆公司未履行英国伦敦金属交易所仲裁庭做出的仲裁裁决,嘉能可公司遂向重庆第一中级人民法院申请承认及执行仲裁裁决,法院经过审查认为此案中有异议,因此请示最高人民法院做出批复。最高人民法院于2001年4月19日做出《关于英国嘉能可有限公司申请承认和执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决一案请示的复函》,认为对合同当事人行为能力的认定,应该依照属人主义原则适用我国法律。重庆公司职工孙健与英国嘉能可有限公司签订合同,孙健在“代表”公司签订本案合同时未经授权且公司也未在该合同上加盖印章,缺乏代理关系成立的形式要件,事后重庆机械设备进出口公司对孙健的上述行为明确表示否认。同时孙健的签约行为也不符合两公司之间以往的习惯做法,不能认定为表见代理。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款和我院《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》第三条第一款第四项的规定,孙健不具代理权,其“代表”公司签订的合同应当认定为无效合同,其民事责任不应由重庆机械设备进出口公司承担。同理,孙健“代表”公司签订的仲裁条款亦属无效,其法律后果亦不能及于重庆机械设备进出口公司。因此,应当拒绝承认与执行该案所涉的仲裁裁决。

(二)当事人的真实意思表示

仲裁协议在本质上是当事人约定争议解决方式的合同,因此,仲裁协议必须是当事人双方在平等协商基础上做出的真实意思表示,且意思表示必须明确、具体,意思表示行为与真实的内心意愿相一致。一方当事人以欺诈、胁迫等手段迫使另一方当事人违背其真实意愿订立的仲裁协议存在效力瑕疵,可被认定为无效。当事人的意思表示是否一致、是否真实是实践中经常遇到的法律问题。

以南京中级人民法院受理的美国VOEST-ALPINE国际贸易公司(以下简称“VA公司”)申请承认执行新加坡国际仲裁中心仲裁裁决案件为例([2008]宁民四初字第43号)(该案的民事判决书见附件四)。VA公司代表Nelson Lo与江苏省对外经贸股份有限公司(以下简称“省外贸公司”)的代表陈世棋于2004年8月25日至26日对国际货物买卖合同内容进行商谈。8月26日下午双方仍然在讨论合同下的货物数量问题,特别是当Nelson Lo告知陈世棋其已经收到了休斯敦总部发过来的修改后的销售确认书时,陈世棋表示不要将修改后的销售确认书发给他,但是Nelson Lo仍然发送给了陈世棋。对该份修改后的销售确认书,省外贸公司收到后一直没有签署确认,也没有给予任何形式的答复。之后,VA公司以省外贸公司违反合同义务为由将案件提请新加坡国际仲裁中心仲裁,新加坡国际仲裁中心的2007年第34号仲裁裁决支持了VA公司的仲裁请求并裁决省外贸公司支付VA公司合同金额(包括利息)、仲裁费用及VA公司的律师费。南京中级人民法院认为,本案的争议焦点在于双方当事人之间是否就争议解决达成了有效的仲裁协议,而根据本案的事实及新加坡的相关法律,省外贸公司和VA公司没有真实的、一致的意思表示,不能认定本案双方当事人就解决涉案纠纷达成了仲裁协议,新加坡国际仲裁中心受理本案缺乏事实和法律依据,因此,南京中级人民法院对新加坡国际仲裁中心做出的2007年34号仲裁裁决不予承认。

除上述案例外,江苏省高级人民法院曾就新加坡益得满亚洲私人有限公司(以下简称“益得满公司”)申请承认及执行伦敦可可协会的仲裁裁决一案请示最高人民法院。 1999年 1月 12日 ,益得满公司经中介,传真给无锡华新可可食品有限公司(以下简称“华新公司”)一份商务询证提出了货物的报价,运输和支付条件以及标准等。 1月 13日 ,益得满公司对传真给华新公司一份函件随之前发的商务询证进行了进一步说明。 1月 14日 ,华新公司签署了之前的两份传真,同时对 1月 13日 传真中的“FFA取样分析”做了改动,益得满公司并未确认改动,因此,双方又进行了交涉,但未能取得一致意见。后双方为此发生争议,益得满公司要求华新公司赔偿因其不履行 1月 14日 签字同意的商业确认书给其公司造成的损失,并表示将提起仲裁解决纠纷,而华新公司表示双方并未最终签订合同,索赔无从谈及,双方亦未约定仲裁。益得满公司遂向英国伦敦可可协会提起仲裁。同年7月13日,伦敦可可协会做出仲裁裁决,裁决华新公司和益得满公司之间存在契约,对双方都有拘束力,裁决华新公司赔偿益得满公司损失及利息。由于华新公司未履行仲裁裁决,益得满公司向无锡市中级法院申请承认及执行该外国仲裁裁决。在无锡市中级法院审查期间,被申请人请求法院不予承认和执行。最高人民法院对此案做出了复函([2001]民四他字第43号),复函称:根据益得满公司与华新公司之间的来往传真,双方当事人之间未就购买可可豆事宜产生的争议达成通过仲裁解决的合意。伦敦可可协会以益得满公司单方拟定的仲裁条款仲裁有关纠纷缺乏事实和法律依据,我国人民法院应拒绝承认与执行本案仲裁裁决。(三)提交仲裁事项

仲裁协议必须明确提交仲裁的争议事项,提交仲裁的争议事项必须具有可仲裁性.《仲裁法》第2条以肯定的方法规定了具有客体可仲裁性的事项,即平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷具有客体可仲裁性。提交仲裁的争议事项是仲裁协议基本要素之一,该要素在仲裁程序中有着重要意义。[18]

首先,当事人可以以提交仲裁的事项不具有可仲裁性为由提出抗辩,请求仲裁庭驳回申请人仲裁请求;可以仲裁协议无效为诉因向法院时提起诉讼,请求终止仲裁程序;仲裁裁决做出后,当事人可以基于同样的理由向法院申请撤销仲裁裁决或者申请拒绝承认及执行仲裁裁决;其次,当事人约定的仲裁事项应在仲裁机构受理案件的范围以内。仲裁机构受理案件的范围是不同的,每个仲裁机构都有自己的仲裁规则,每个仲裁规则又规定了本机构的仲裁事项,当事人约定的仲裁事项必须在选定的仲裁机构受理的案件范围以内,不能超出受理案件的范围,当事人约定的仲裁事项超出仲裁机构受理案件的范围,必然违反仲裁机构的仲裁规则或者甚至违反仲裁地国家法律的规定,这将导致仲裁协议无效;最后,当事人约定的仲裁事项约束仲裁庭的管辖权,仲裁庭的管辖权源自当事人的约束和授权,仲裁庭只能在当事人提交仲裁的争议事项范围内对争议事项做出裁决,不能超出当事人约定的提交仲裁的争议事项范围,超出当事人约定的提交仲裁的争议事项范围的裁决是无效的,当事人可以申请法院撤销超出约定争议事项范围部分的仲裁,或者申请法院拒绝承认和执行超出约定争议事项范围部分的仲裁裁决。

(三)仲裁地点

仲裁地点是当事人双方选择的仲裁地。仲裁协议应订明仲裁地点,明确仲裁在哪一国家、在哪一国的某个地方进行。一般情况下,当事人所选择的仲裁地点是当事人选择的仲裁机构所在地。在国际商事仲裁中,仲裁地通常作为确定仲裁“国籍”的标准,直接影响到仲裁协议效力的确定,解决争议实体法的确定,仲裁裁决的承认与执行等事宜。因此,仲裁协议必须明确仲裁地点,以避免产生不必要的争议。

在英美国家,临时仲裁由于经济快捷,更好的满足了国际商事社会对仲裁的需求而盛行,海事、海商案件受传统习惯的影响,当事人大都选择临时仲裁方式解决问题,此类案件当事人只能选择仲裁地点,不可能选择仲裁机构。根据我国法律规定,仅选择了仲裁地点而未选择仲裁机构的仲裁协议是有瑕疵的仲裁协议,因此,中国的立法实际上是不承认临时仲裁协议效力的,但临时仲裁制度早在1958年便已被《纽约公约》所明确,而我国也早已成为其成员国,这无疑是我国立法上的不足。[19] 首先,不承认临时仲裁,使我国在执行《纽约公约》过程中所承担的义务与享有的权利不对等。根据《纽约公约》,对于临时仲裁庭做出的外国仲裁裁决,我国法院负有义务承认与执行,而不能因其为临时仲裁而拒绝执行,然而,对在我国境内做出的临时仲裁裁决,由于我国不承认临时仲裁,外国法院则可能因该裁决在其本国为无效而不予承认与执行。这不仅对我国不利,也对双方当事人极不公平;其次,不承认临时仲裁,客观上对我国仲裁市场的发展不利。如果当事人需要更迅速的以临时仲裁方式解决其纠纷,他们不得不到国外提起临时仲裁。这使得中国的仲裁市场被排挤,也给当事人带来了不小的麻烦;最后,我国不承认临时仲裁使许多当事人不得不放弃仲裁之路,将相关争议诉诸人民法院,法院判决的域外承认与执行的难度非常大,给当事人增加了不必要的负担。综上所述,在我国建立临时仲裁制度是有必要的,我国现阶段的学者们也在呼吁我国建立相关的临时仲裁制度。

需要注意的是,我国的公司、企业签订仲裁协议时,对仲裁地点的选择一定要量力而行,不可好高骛远,要尽最大努力把仲裁地点选择在中国,特别是那些标的不大的合同,[20] 仲裁是需要成本的,在外国仲裁机构仲裁,差旅费、立案费、仲裁费、律师代理费都是昂贵的,这些费用中小企业难以承受,应当引起注意。

(四)仲裁机构

当事人订立仲裁协议时,应订明争议交由哪一国家的仲裁机构,或者订明争议提交临时仲裁。对于仲裁机构的选择,当事人既可以约定在其本国的常设机构仲裁,也可以约定在对方国家仲裁机构仲裁,还可以约定在第三国或者国际组织的常设仲裁机构仲裁。在仲裁实践中,为减少谈判障碍,当事人有时也采用一种灵活的方式,即在仲裁条款中不明确规定将争议提交哪一国仲裁机构,仅规定当合同发生争议时应提交被诉方国家的常设仲裁机构仲裁。一旦仲裁申请提出,被诉方所述国仲裁机构就被认定为审理该争议的仲裁机构。

1、我国《仲裁法》第十八条规定,对仲裁机构没有约定或者约定不明确的仲裁协议无效。

很显然,这是对仲裁机构的约定以及约定的明确性作为仲裁协议有效的强制性认定条件。但由于当事人受其自身法律知识和对仲裁制度、仲裁机构了解程度的局限,往往在订立合同时不能具体而明确地表述仲裁机构名称,且发生纠纷后双方当事人对立情绪较大,很难就此达成补充协议,因而往往导致仲裁协议无效,使双方当事人通过仲裁解决纠纷的愿望落空。为此,最高法院陆续颁布了一系列司法解释,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)对“选定的仲裁委员会”进行从宽解释,而不是简单的以仲裁机构约定不明确来否定仲裁协议的效力。在学术界和仲裁实务界的普遍看法是,只要仲裁协议对仲裁机构的表述在文字和逻辑上不发生歧义,并能够从文字和逻辑上确定仲裁机构,法院就应当对仲裁协议的效力予以确认。[21] 《解释》还对实践中常见的几种对仲裁机构约定不明确的仲裁协议效力的认定问题做出了明确的规定。当事人在同一仲裁协议中约定了两个或两个以上仲裁机构仲裁协议是否有效?实践中,此类仲裁协议被称之为“浮动的仲裁协议”。“浮动的仲裁协议”的法律效力在各国立法中有不同规定,在我国,“浮动的仲裁协议”并不当然无效,其效力属于效力待定的类型。实际上,在当事人同时约定两个仲裁机构或两个以上仲裁机构时,只要当事人从约定的仲裁机构中选择确定一个仲裁机构即可进行仲裁。我国法律承认同一仲裁协议中约定了两个或两个以上仲裁机构仲裁协议的效力,允许当事人选择约定的仲裁机构之一进行仲裁。这个观点在1996年齐鲁制药厂诉美国安泰国际贸易公司合资合同纠纷案中就有所体现,该案件的当事人约定“合同争议应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会,或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁”,山东省高级人民法院就此仲裁协议的效力向最高人民法院请示,最高人民法院复函该仲裁条款对仲裁机构的约定是明确的,亦是可执行的,当事人可择一仲裁机构提起仲裁,法院对本案无管辖权。[22] 2006 年9月8日起施行的《解释》对此问题做出了进一步规定,《解释》第5条规定:“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。”

2、当事人约定了仲裁地点但未约定仲裁机构的仲裁协议的效力问题。仲裁地点和仲裁机构的关系有三种情况:当事人约定的仲裁地点没有常设机构,当事人约定的仲裁地点只有一家常设机构,当事人约定的仲裁地点有两家或者两家以上的常设机构。

在第一种情况下,当事人约定的仲裁地点没有常设仲裁机构,仲裁协议是否有效应根据仲裁地国家的法律来认定。如英美国家法律承认临时仲裁机构,当约定临时仲裁机构管辖时,仲裁协议应认定为有效,我国法律规定当事人仲裁协议中约定的仲裁地点没有常设仲裁机构的情况区分两种情形分别处理:(1)当事人约定的仲裁地点在我国,但没有约定仲裁机构。对于没有约定仲裁机构的仲裁协议,可以采取补救办法,由当事人协商确定仲裁机构,最大限度的尊重当事人的意愿,当事人协商确定了仲裁机构的由确定的仲裁机构仲裁,协商不成的,则认定仲裁协议无效。(2)当事人约定的仲裁地在外国,但没有约定仲裁机构的,如果仲裁地国家承认临时仲裁,则仲裁协议有效。

在第二种情况下,如果当事人在合同中约定由某地的仲裁机构仲裁,且该地仅有一个仲裁机构,最高人民法院在1998年7月6日给河北高级人民法院的函(法经[ 1998 ] 287号)中规定:“该合同虽未写明仲裁委员会的名称,仅约定仲裁机构为‘甲方所在地仲裁机构’,但鉴于在当地只有一个仲裁委员会,即石家庄仲裁委员会,故该约定应认定是明确的,该仲裁条款合法有效。”《解释》对法经[ 1998 ]287号函的这一规定予以了肯定:“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构。”

在第三种情况下,与上文所提到的当事人约定两个或两个以上仲裁机构的情形类似, 我国司法解释对此做法都是让当事人协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁,当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效

3、既约定仲裁又约定诉讼的仲裁协议效力。

一般来说,选择了仲裁就意味着排除了法院的管辖权,因为,当事人只能在仲裁与诉讼中选择其中的一种方式解决争议,这就是“或裁或审原则”。解释规定“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效”,“但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在《仲裁法》第20条第2款规定期间内提出异议的除外”。我国《仲裁法》第20条第2款规定:“当事人对仲裁协议有异议,应当在首次开庭前提出。”也就是说,当事人在仲裁协议中虽然约定发生纠纷后或裁或诉,但如果一方当事人选择申请仲裁,而另一方当事人在首次开庭前对此未提出异议,则或裁或诉的仲裁条款仍然有效,这在一定程度上遵从了当事人的意思自治原则。

4、仲裁机构名称约定不准确的仲裁协议效力的认定。

当事人在仲裁协议中约定争议提交仲裁机构仲裁,但对仲裁机构名称约定不准确的情况时有发生,我国国际商事仲裁机构的名称变更频繁,造成当事人对变更后的名称不了解,仍然使用旧的名称,这对仲裁裁决的承认及执行是有影响的,被执行人有时以此为理由进行抗辩,请求法院拒绝承认和执行仲裁裁决。根据最高人民法院《关于如何确认仲裁机构名称约定不明确的仲裁协议的效力的请示的复函》,“一方当事人认为仲裁协议中约定的仲裁机构不明确,未申请确认仲裁协议的效力,直接向人民法院起诉解决实体纠纷的,人民法院经审查,认为能够确定仲裁机构的,应当裁定不予受理,告知当事人申请仲裁;认为仲裁协议约定的仲裁机构不明确,仲裁协议无效的,应当依法受理。受理后,被告认为约定的仲裁机构明确,提出管辖权异议的,受诉人民法院应就管辖权异议作出裁定。例如,仲裁协议约定由“××市仲裁委员会”仲裁的,如“××市”只有一家仲裁委员会,应当认定约定的仲裁机构系指“××仲裁委员会”;如“××市”有多家仲裁委员会,应当认为约定的仲裁机构不明确。”

5、当事人仅约定纠纷适用仲裁规则而未约定仲裁机构的仲裁协议效力问题。当事人在仲裁协议中仅约定了纠纷适用的仲裁规则,并不意味着其就选定了该仲裁机构来解决他们之间的民商事纠纷。《解释》的第4条认为,仲裁协议仅约定纠纷适用仲裁规则的为无效,但按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁规则》规定做出了与《解释》的第4条相同的规定,但是国内绝大部分仲裁机构的仲裁规则尚未有此类规定,建议在修订其《仲裁规则》时,应根据《解释》对这一问题的新规定,进行适当修改,以确保仅约定纠纷适用仲裁规则的仲裁协议的效力。

(五)仲裁规则

仲裁规则是仲裁机构、仲裁庭、当事人在仲裁程序中所应遵循和适用的规范。仲裁规则虽然不是仲裁法,非强制的适用,但是仲裁规则一经选定就发生强制力,当事人在仲裁程序中必须遵守,不得违反。国际上对仲裁规则选择的一般原则是尊重当事人的意思自治,仲裁程序适用当事人选定的或者修订的仲裁规则;在当事人没有选择仲裁规则情况下,如果当事人订立仲裁协议时约定在某一仲裁机构进行仲裁,可以推定其默示约定适用该仲裁机构所制定的仲裁规则。也就是说,在实践中,只要仲裁机构明确,仲裁规则一般也是明确的,即使双方未达成明确的协议,也可以推断得出适用何种仲裁规则。

(六)仲裁裁决的效力

仲裁裁决的效力是指仲裁裁决的终局性,对双方当事人是否具有约束力以及能否再向法院提起上诉变更仲裁裁决或者向上一级仲裁机构申请复议。对于仲裁裁决的效力,各国有不同的规定,有的国家规定了“或裁或审”,有的国家则规定“一裁终局”,还有的国家规定“既裁又审”。在这些不同的规定中,大多数国家的仲裁立法、有关的国际公约以及各常设仲裁机构的仲裁规则都规定,仲裁裁决具有终局性,即仲裁裁决一经做出,不允许当事人向法院提起上诉或者向上一级仲裁机构申请复议;选择诉讼方式解决争议,则排除仲裁机构对案件的管辖权。少数国家,如法国、英国、沙特阿拉伯等国家则允许当事人对仲裁裁决提起上诉,除非当事人在仲裁协议中协议放弃上诉的权利。而我国,实行的是“一裁终局原则”,《仲裁法》第三章和第四章对申请确认仲裁裁决无效和申请撤销裁决进行了规定,也就是说,只有在否认仲裁裁决的基础上,才可以就仲裁裁决或仲裁裁决事项诉至法院。

第四节 以“未经适当通知”或“未能申辩”为由而提出的抗辩

在仲裁程序中,是否给予各方适当通知,是可能影响到仲裁程序正常进行以及裁决的公正性的重要问题。一方当事人因未获适当通知而使其无法委任仲裁员或参与、出庭或者丧失陈述与答辩的机会,实际上相当于该方在仲裁程序中未获得与其它当事人平等的待遇,其败诉后将可能在相关裁决的强制执行阶段,援引所适用的法律对裁决提出挑战。

对于中国涉外仲裁机构作出的裁决,当事人所援引的法律主要为我国《民事诉讼法》第258条第1款第(二)项规定,即:对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:……(二)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的。该法第259条规定,仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。

对于外国仲裁机构的裁决,根据我国《民事诉讼法》第267条规定,国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。我国是《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》(“《纽约公约》”)的缔约国,因此《纽约公约》时常为当事人所援引。

《纽约公约》第5条第1款规定:“裁决唯有于受裁决援用之一方向申请承认及执行地之主管机关提具证据证明有下列情形之一时,始得依该方之请求,拒绝予以承认及执行……(乙)受裁决援用之一方未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知,或因他故,致未能申辩者。”

一、对于“适当”的理解

《纽约公约》并没有对“适当”的定义作出具体规定,因此被申请承认与执行地法院有权依据案件的实际情况自由裁量。结合目前有关承认与执行的案例,我们认为,通知是否“适当”送达,应从送达的方式、主体、地址以及通知的内容等方面考察。而这些方面也时常为被申请执行的一方利用,在承认与执行阶段提出抗辩。

(一) 送达方式的适当性

《纽约公约》未对送达方式作出具体规定。在国际商事仲裁实践中,送达方式可分为直接送达与间接送达二种方式。直接送达即是直接将相关通知当面交付当事人;而间接送达则是除直接送达之外的其它送达方式,例如邮寄送达。

基于意思自治原则,当事人通常可以采用所选择的仲裁规则中所规定的送达方式,也可以在仲裁协议中直接约定具体的送达方式。当事人对送达方式有具体约定的,应优先采用当事人的约定。但是,所采用的不应为仲裁机构所在国及中国法律所禁止的送达方式,否则将可能无法得到中国法院的承认与执行。在《最高人民法院关于是否裁定不予承认和执行英国伦敦“ABRA轮 2004年 12月 28日 租约”仲裁裁决的请示的复函》( 2007 年1月10日[2006]民四他字第34号)中,最高人民法院阐述道:“在仲裁过程中,涉案申请人根据《1996年英国仲裁法》的规定,通过案外人采用电子邮件方式向被申请人送达,该送达方式并非我国所禁止,在申请人能够证明被申请人已收悉送达通知的情况下,该送达应为有效送达”。

从目前中国法院承认与执行的实践来看,传真、电子邮件、快递(如FedEx)、挂号信等方式皆可为中国法院所认可。但采用电子邮件送达的情况下,如受送达一方未作回复并否认曾收到送达,中国法院可能会视之为未送达。在“英国伦敦“ABRA轮 2004年 12月 28日 租约”仲裁裁决申请承认与执行案”中,天津市高级人民法院认为:“申请人采取电子邮件的方式予以送达。我院认为该送达方式不违反受送达人住所地法律禁止性规定,申请人在送达仲裁员指定通知时可以采用,但应当要求被申请人在收到电子邮件后予以回复,如未回复,申请人必须提交被申请人收到指定通知的其他证据,否则应当视为未送达”。

利用快递的方式送达一般不会出现问题,但如果被送达一方否认曾收到快递且申请承认与执行一方又未能提供快递发送的证据,相关承认与执行的申请仍难以得到法院支持。在《最高人民法院关于裁定不予承认和执行社团法人日本商事仲裁协会东京05-03号仲裁裁决的报告的答复》中,执行申请人认为其变更申请事项的申请曾由仲裁庭以国际快递的方式邮寄给被申请人,但被申请人否认曾收到,此后申请人未能提供证据证明此快递已经送达。最高人民法院最终裁定仲裁庭未向被申请人送达相关通知[23] 。

(二) 受送达之主体的适当性

通知如果是向当事人直接送达,则不存在主体不适当的问题。如果通知是向当事人以外的人送达(例如受送达一方的代理人),则可能存在受送达之主体不适当的问题。比较典型的情况就是代收人缺乏相关权限,或者无证据证明代收人具有代收之权利。申请承认和执行仲裁裁决的一方未提供证据证明代收人具有代表对方当事人接受送达的权限,其执行申请可能不会得到支持。在《邦基农贸新加坡私人有限公司申请承认和执行英国仲裁裁决一案》中,广东省高级人民法院认为,仅凭代收人签收的确认信函“不足以说明仲裁裁决已经向被申请人有效送达。据此,可以认定该仲裁裁决尚未向被申请人有效送达,仲裁裁决尚未生效,不符合《纽约公约》申请承认和执行外国仲裁裁决的条件”。

1、 被送达主体地址的适当性

送达地址通常系由申请人一方提供。申请人所提供的被申请人的地址可能是其邮寄地址(譬如申请人与被申请人所签署的协议中所列的邮寄地址),也可能是被申请人的住所地或惯常居所。在被申请人以上送达地址不明的情况下,依照《联合国仲裁规则》第2条[24] 之规定,申请人应尽合理努力查找,若最终仍无法找到,则可向其为人所知的最后地址送达。

然而在仲裁程序中,申请人最初所提供的地址可能会发生变动。发生变动的一方通常应向其它当事人尽通知义务或履行法定变更手续,否则该方在承认与执行阶段以未适当通知为由提出抗辩时,其主张可能无法得到支持。在“东地物产私人有限公司与浙江天台鑫星橡胶有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决纠纷案”([2008]浙台仲确字第4号),浙江省高级人民法院认为,被申请人以其与第三方签订的租房协议为据,主张已变更公司地址,但其既未告知申请人,也未到工商部门办理变更登记手续,故其工商登记地址应为被申请人的法定地址,“仲裁庭将相关手续送达到该地址,应视为有效送达”。

2、 通知内容的适当性

仲裁庭向当事人送达的通知有多种类型,譬如:仲裁申请书及其附件、仲裁规则、仲裁费用表、指派仲裁员的通知、关于开庭时间及地点的通知、仲裁裁决等。不同类型的通知有不同的目的,其所记载的内容因此也各不相同。

《纽约公约》第5条第1款所述的通知限于指派仲裁员的通知及有关仲裁程序的适当通知。《纽约公约》并未就此二种通知的具体内容作出规定(例如,对于所指派的仲裁员的信息应包括哪些方面以及需要详细到何种程度等)。通知内容是否适当,应主要依照当事人约定及所适用的仲裁规则进行判断,且不能违反所适用法律中的强制性规定。

(1)有关指派仲裁员的适当通知

《纽约公约》第5条第1款要求向当事人送达关于指派仲裁员的适当通知,其目的在于保障当事人选任仲裁员及对仲裁员提出异议之权利。这种保障也是仲裁得于公平进行的基础之一。

在“香港东丰船务有限公司申请执行香港海事仲裁裁决” ([2006]民四他字第12号)一案中,申请人东丰公司于其指定的一名仲裁员辞去仲裁员职务后,重新指定了一名仲裁员。依该案所适用的《香港仲裁条例》第九条(B)款的规定,该项重新指定应通知被申请人,以便其有机会考虑是否指定一名仲裁员参加仲裁。但由于申请人未能提供相关书面证据证明被执行人接到另行指定仲裁员的适当通知,也无证据证明仲裁庭向被执行人发出仲裁开庭的书面通知,最高人民法院最终驳回申请人的承认与执行申请。

需要注意的是,一方如未接获指派仲裁员的通知,仲裁庭的组成将可能与当事人的约定及所适用的仲裁规则不符,其结果可会导致《纽约公约》第5条第1款(丁)项[25] 的适用。在“邦基农贸新加坡私人有限公司申请承认和执行英国仲裁裁决案”中,双方当事人约定适用国际油、油籽和油脂协会 2001年 1月 1日 修订并生效的《上诉和仲裁规则》以及英国1996年《仲裁法》。最高人民法院在审查后认为,根据《上诉和仲裁规则》第一条(f)款规定,“本协会将通知没有选定仲裁员或者替代仲裁员的一方当事人,本协会将为其指定一名仲裁员,除非该方当事人在本协会向其发出通知后的14日内为自己选定了仲裁员”。而本案仲裁庭在原为被申请人广东丰源粮油集团有限公司指定的仲裁员S.Bigwood先生自动回避后并没有向被申请人广东丰源粮油集团有限公司发出选定替代仲裁员的通知,而是径直为其重新指定了仲裁员。仲裁庭重新指定仲裁员的行为违反了当事人约定的仲裁规则的上述规定,应认定属于《纽约公约》第五条第一款(丁)项规定的“仲裁机关之组成或仲裁程序与协议各方之间协议不符”的情形。据此,人民法院应当拒绝承认和执行本案仲裁裁决[26] 。

(2)有关仲裁程序的适当通知

从仲裁程序的开始、推进到结束,每个阶段都需要通过向当事人送达有关仲裁程序的通知,以保障当事人有充分和适当的机会参与仲裁并进行陈述和申辩。对于一些次要的通知而言,未送达此等通知通常不会造成严重不公正,之前未送达的通知也可能在以后的通知中被补救;但对于开庭通知等重要的通知,未送达将会对程序公正产生较大影响。

关于“未接获关于仲裁程序的适当通知”方面的案例,目前我们检索到的只有“日本商事仲裁协会东京04-05号仲裁裁决的承认与执行”案。该案中,最高人民法院认为,(该案所适用的)《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》第53.2条规定:“仲裁庭在前款审理终结时,应把将要作出裁决的期限通知当事人”,仲裁庭在宣布 2005年 9月 20日 作出仲裁裁决后,直至实际作出裁决的 2006年 2月 23日 ,没有按照《仲裁规则》的规定再次决定延期并通知当事人,构成了《纽约公约》第五条第一款(乙)项规定的"受裁决援用之一造未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知,或因他故,致未能申辩者"的情形[27] 。

二、 提出抗辩一方的举证责任

法院依照《纽约公约》第5条进行的审查属于被动审查。援引《纽约公约》第5条规定进行抗辩的一方当事人,应对其所提出的抗辩主张承担举证责任。请参考如下二个案例:

案例一:“美国GMI公司申请承认英国伦敦金属交易所仲裁裁决案” ([2002]皖民二他终字第10号)

本案中,美国GMI公司根据其与芜湖冶炼厂签订的铜阴极买卖合同,以芜湖冶炼厂未完全交付货物给其造成损失为由,按照双方之间的仲裁协议向伦敦金属交易所仲裁庭申请仲裁并胜诉。在美国GMI公司向我国法院申请承认与执行阶段,芜湖冶炼厂提出了抗辩,理由是“在整个仲裁程序中没有得到指派仲裁员、关于仲裁程序的通知,更没有得到替自己申辩的机会”。安徽省高级人民法院经审查后认为,根据《纽约公约》的规定,芜湖冶炼厂应向法院提出证据证明其上述抗辩主张。在整个审查过程中,芜湖冶炼厂既未提供证据证明有关送达的证据系伪造或具有其他不应予以采信的情形,也未对接收地通信地址或传真号码提出异议,也未曾向法院提出调证、查证申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定,GMI公司所提供的证据系经有效公证文书所证明,芜湖冶炼厂未提供足够推翻上述事实的相反证据,因此,应确认GMI公司所提供的证据的证明力。根据GMI公司提供的1996年《英国仲裁法》及《伦敦金属交易所规则条例》,有关邮件送达事宜采取投邮原则,经过邮寄后的合理时间,邮件应视为已送达,传真传送结束时文件应视为已送达。既然仲裁协议当事人选择伦敦金属交易所为仲裁机构并约定适用英国法仲裁,就应受1996年《英国仲裁法》、《伦敦金属交易所规则条例》的约束。因此,芜湖冶炼厂上述抗辩不能成立。安徽省高级人民法院的上述观点最终亦得到最高人民法院的认可[28] 。

案例二:“德国舒乐达公司与江苏华达食品工业有限公司申请承认和执行德国汉堡交易所商品协会仲裁裁决纠纷案” ([2009]镇民三仲字第2号)

本案中,华达公司未依照其与舒乐达公司协议约定的时间交货,舒乐达公司因此依照双方达成的仲裁协议向德国汉堡交易所商品协会仲裁法庭申请仲裁,最终胜诉。在承认与执行阶段,被申请人华达公司提出抗辩,理由是其法定代表人未收到相关仲裁文件。江苏省高级人民法院认为,根据申请人舒乐达公司提供的证据,关于指派仲裁员和进行仲裁程序的适当通知已经送达给华达公司,因此不存在上述不予承认和执行的情形。且根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条之规定,被申请人应向法院提出证据证明其所提主张,而在整个审查过程中,华达公司既未提供证据证明申请人舒乐达公司提供的有关送达的材料系伪造或具有其他不应予以采信的情形,也未对其通信地址或传真号码提出异议,且未曾向法院提出调查、取证的申请。因此本院对被申请人华达公司提出的关于其法定代表人未收到相关仲裁文件的抗辩理由不予支持[29] 。

三、 因他故,未能申辩者

当事人申辩的方式可以是口头申辩,也可以是书面申辩。在“乌克兰共和国克刘克夫斯基车辆制造厂与沈阳市长承经济贸易公司申请承认和执行国外仲裁裁决纠纷案”([2002]沈民字第16号)中,申请人乌克兰共和国克刘克夫斯基车辆制造厂以被申请人沈阳市长承经济贸易公司收货后未支付货款为由,向乌克兰共和国工商会的国际商务法庭仲裁。仲裁庭依据仲裁程序通知被申请人开庭,被申请人未出庭,但以信函方式提出对双方纠纷的答辩意见。在向我国法院申请承认与执行阶段,辽宁省沈阳市中级人民法院认为:“被申请人在收到仲裁庭开庭通知后虽未出庭,但以信函方式对双方纠纷提出答辩意见,乌克兰仲裁庭在裁决后已向双方当事人送达了裁决书,因此本案所涉裁决并不存在《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第一款第(2)项所规定的可以拒绝和执行的情形”。

当事人未能申辩的原因应当是不属于被申请人负责的原因,否则其抗辩可能无法得到法院支持。在“塞浦路斯康特斯达航运有限公司申请承认和执行伦敦仲裁裁决案”([1997]广海法湛字第05号) 中,被申请人湛江外运向法院提出抗辩。其理由是:“本案所涉仲裁程序开始后,湛江外运仅收到湛江市中级人民法院代为送达的英国高等法院关于指定仲裁员的传唤令和斯特拉兹律师行转交的文件。塞浦路斯康特斯达航运有限公司公司据以申请执行的两项裁决是在湛江外运未能收到关于仲裁程序的终局性指令,未能按仲裁庭规定的时间作出书面陈述,未能出庭充分申辩的情况下作出的。”广州海事法院审理后认为,本案仲裁程序进行中,湛江外运委托的英国律师曾就仲裁事由提出了抗辩意见,但湛江外运在其委托律师退出仲裁后就不再履行仲裁员的终局性指令,也不参加仲裁庭的聆讯,故湛江外运在仲裁程序中失去抗辩机会是因其自身过错造成的,而不是因未得到关于仲裁程序的适当通知造成的。因此,本案所涉裁决并不存在《纽约公约》第五条第一款(乙)项所规定的可以拒绝承认和执行的情形。

如果因为仲裁庭的原因而导致当事人未能就某些法律问题进行充分辩论,将可能会被受理承认与执行申请的法院认定为符合“未能申辩”的情形。在福建省高级人民法院《关于马绍尔群岛第一投资公司申请承认和执行英国伦敦临时仲裁庭仲裁裁决一案的请示》([2007]闽民他字第36号)中,法院认为,仲裁庭的裁决结果是建立在未经事实调查和质证以及未就相关法律问题展开充分辩论的情况下作出的……武断结论的基础上,这显然剥夺了被申请人就这一问题进行阐述和申辩的机会与权利。因此该仲裁程序明显不当,符合《纽约公约》第5条第1款第(2)项规定的“作为裁决执行对象的当事人,没有被给予指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知,或者由于其他情况而不能对案件提出意见”的情形,故本案仲裁裁决应当不予承认和执行[30] 。不过,最高人民法院裁定不予承认与执行本案的理由是“仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人之间仲裁转文的约定不符,也与仲裁地英国的法律相违背,因此符合《纽约公约》第五条第一款第(四)项之规定”。对于福建省高级人民法院的上述意见,最高人民法院并未作出评判。

第五节 以仲裁程序不当提出的抗辩

《纽约公约》第五条第一款(丁)项之规定:“仲裁机关之组成或仲裁程序与各协议方之间之协议不符,或无协议而与仲裁地所在国法律不符”。

该条文系根据仲裁程序性问题而给予当事一方抗拒承认与执行的事由,包括了当事各方有协议或无协议两种情形。

第一种情形为,当事各方有协议。由于仲裁机关(临时仲裁庭或机构仲裁庭)对案件的管辖权系基于当事方合意产生。因此其仲裁庭的组成及仲裁过程中所遵循之程序必须符合当事各方的约定。反之,当仲裁庭的组成或实际仲裁程序偏离了当事人约定,该等偏离了当事方程序性要求而产生的仲裁裁决(无论是临时裁决还是最终裁决)均失去了约束当事方的法律前提,也因此构成了当事方得以抗拒承认与执行的事由。当事人的约定不仅包括了双方在仲裁条款中的明示约定,也包括了应适用的仲裁准据法律和仲裁规则的规定内容。

第二种情形为,当事各方无相关协议。由于国际交易情况纷繁复杂,当事方出于习惯或者便利而所采用的仲裁条款不尽一致,因此当事方对于仲裁庭组成或仲裁程序没有明确约定的情形不算罕见。尽管仲裁系根据当事方约定而进行,但仲裁行为同时需要符合仲裁地(不同于审理地点)所在国的法律规定。如果仲裁地所在国法律要求双方必须就仲裁庭组成或仲裁程序达成协议,则无法达成该等协议也将构成当事方抗拒承认与执行的事由。需要注意,此种无协议不同于当事各方之间无根本仲裁协议的情形。

关于仲裁地法律的问题,需要稍作延伸。根据当事方意思自治原则,仲裁当事方可以选择纠纷所适用的实体法律、仲裁机构(及仲裁规则),也可以选择仲裁本身所适用的法律。但是仲裁条款所给出的根据仲裁地法律的抗拒事由一旦与当事人选择适用的仲裁法律不一致,将成为疑难问题。如《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条即规定“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”可见,此种不确定性是客观存在的。

第一、承认与执行之经验

谨根据该等抗拒事由虽被提出,但中国法院已作出承认与执行的实际裁决所反映的事实,将所涉案件的具体情形、法院理由归纳如下。

第二、拒绝承认与执行之经验

谨根据中国法院援用该条款并作出拒绝承认与执行的实际裁决所反映的事实,将所涉案件的具体情形、法院理由归纳如下。

(一)仲裁员任命违反仲裁规则

1、邦基农国际油、油籽和油脂协会案

根据2007年6月25日最高人民法院《关于邦基农贸新加坡私人有限公司申请承认和执行英国仲裁裁决一案的请示的复函》,(2006)民四他字第41号,所披露,中国法院最终以仲裁员指定程序不符合仲裁机关规则为由援用该条款拒绝承认和执行仲裁裁决。

(1) 仲裁裁决所涉情形

2004年3月4日,申请人邦基农贸新加坡私人有限公司与被申请人广东丰源粮油工业有限公司签订了大豆买卖合同,约定了国际油、油籽和油脂协会(FOSFA)之FOSFA22在伦敦仲裁。

2004年8月10日,申请人以违约向FOSFA提起仲裁,并委任R. W. Rookes先生为仲裁员,并以传真方式告知已提交仲裁并要求被申请人委任仲裁员。被申请人未有答复,FOSFA遂根据申请人要求于 2004年 9月 15日 发函要求被申请人在限定时间内委任仲裁员。 2004年 10月 1日 ,FOSFA以传真告知被申请人已为其指定仲裁员S. Bigwood。 2004年 10月 8日 ,被申请人传真拒绝FOSFA之指定,并要求延长指定仲裁员期限。同日,FOSFA通知被申请人拒绝其延期申请。 2004年 10月 11日 ,被申请人传真FOSFA,以利益冲突为由再次拒绝FOSFA指定仲裁员并再次要求延长指定仲裁员期限。同日,FOSFA通知被申请人不予认可其仲裁员异议并拒绝延期申请。 2004年 10月 25日 ,FOSFA通知被申请人原指定仲裁员S. Bigwood主动申请回避,并另指定仲裁员W. Plug作为被申请人的仲裁员。后FOSFA于 2005年 2月 24日 、 3月 30日 及 5月 11日 三次敦促被申请人递交答辩,被申请人未有理会。

2005年7月19日,仲裁员R. W. Rookes 与W. Plug先生作出不利于被申请人的第3920号终局裁决。

2005年7月27日仲裁员将仲裁裁决正本邮寄申请人,并于 2005年 9月 7日 就其中打印错误通过FOSFA向申请人送达了书面更正。经申请人委托,通商律师事务所律师于 2005年 10月 12日 赴被申请人所在地将裁决书和书面更正原件面交被申请人,该律师证实由“何潜”签收了该等文件。

(2) 被申请人答辩意见

被申请人根据纽约公约,罗列了几乎全部抗拒承认与执行的事由,包括:1)未收到仲裁申请,无法进行答辩;2)未收到仲裁规则和仲裁名册,无法指定仲裁员;3)未收到开庭通知;4)何潜不是其员工,没有收到裁决书。因此裁决尚未送达、生效。5)因申请人于2004年6月14日被国家质检总局列入黑名单暂停其向中国出口大豆资格,该裁决内容在中国无效,违法法律、公共利益和公共秩序。

(3)中、高院请示意见

中级法院以申请人无法举证证明收件人何潜是被申请人公司员工且送达系由律师进行不符合诉讼法有关规定为由,拟援引纽约公约第五条第一款第(戊)项(裁决对各造尚无拘束力)拒绝承认与执行。即,中级法院基本赞同了被申请人的第五项答辩意见。

高级法院将双方争议焦点归纳为:1)仲裁庭的组成和仲裁程序是否符合FOSFA的仲裁规则;2)裁决是否违反中国社会公共利益;3)该仲裁裁决是否已经生效。高级法院认为前两天抗拒理由不成立,第三点理由成立,该裁决尚未生效。

(4) 最高院答复意见

最高院未采纳被申请人答辩意见及中、高院的请示意见,而是独立地援引了FOSFA的《上诉和仲裁规则》,并指出根据该第一条(f)款之规定,“本协会将通知没有选定仲裁员或者替代仲裁员的一方当事人,本协会将为其指定一名仲裁员,除非该方当事人在本协会向其发出通知后的14日内为自己选定了仲裁员。”最高院认为仲裁庭在原指定仲裁员自动回避后不予发出指定替代仲裁员的通知而径行重新指定仲裁员的行为违反了该约定《仲裁规则》,应按本条款拒绝承认和执行仲裁裁决。

(5)规则启示

最高院的该意见属本条款的第一种情形。需要指出,尽管该具体情形和意见并未由被申请人提出,也与中、高级法院请示意见不尽一致。但审查纽约公约的抗拒事由属于法院权限,并无任何限制法院仅得根据当事方所提出抗拒事由进行审查的法律依据。人民法院根据本条款严格根据当事人约定及仲裁地国家法律进行审查应属题中之义。

从法院的审查而言,往往当事人忽略的仲裁程序性问题会被法院重视,任何一点不符合均可能构成本条的抗拒事由。且程序性问题相对最为容易查证,也最为刚性,是法院审查拒绝承认及执行中最为便捷、最为无争议的方式,可谓四两拨千斤。

2、中海发展伦敦仲裁案

根据2008年8月6日最高人民法院《关于对中海发展股份有限公司货轮公司申请承认伦敦仲裁裁决一案的请示报告的答复》,(2008)民四他字第17号所披露,中国法院最终以仲裁员指定程序不符合仲裁地法律为由援用该条款拒绝承认和执行仲裁裁决。

最高院认为案件约定在香港仲裁,即应当依据仲裁地香港的《仲裁条例》及其指向适用的《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》。根据该等规定,在当事方未就仲裁员人数达成协议时,应当由当事人首先向仲裁中心申请决定仲裁员的人数。故对该案由英国仲裁员William Packard在英国作出的仲裁裁决不予承认和执行。

该案中有一个令人不解的问题,上述答复称仲裁协议约定“在香港仲裁,适用英国法”,“应理解为仲裁地在香港”。但其后又说该裁决是在“英国作出的”并适用了《纽约公约》不予承认和执行。在该案件中,既然仲裁地确认为香港,那么何以认为该2006年3月9日的仲裁裁决系在英国作出?这产生了裁决作出地是否可以与仲裁地分离的问题。该问题有待于最高人民法院进一步澄清。

(二) 缺员裁决

1、 马绍尔公司伦敦临时仲裁案

根据2008年2月17日最高人民法院《关于马绍尔群岛第一投资公司申请承认和执行英国伦敦临时仲裁庭仲裁裁决案的复函》,(2007)民四他字第35号(附录第XX号案例),所披露,中国法院最终以仲裁庭缺员为由援用该条款拒绝承认和执行仲裁裁决。

(1)案件概况

2003年9月15日,申请人马绍尔第一投资公司与被申请人福建马尾造船股份有限公司及福建省船舶工业集团公司签订《选择权协议》,并于仲裁条款约定由3名仲裁员组成仲裁庭来解决争议的事项,包括参加提供证据的庭审、辩论的庭审及对争议裁决的审议等。仲裁地点为伦敦,适用《1996年英国仲裁法》及当时有效的伦敦海事仲裁员协会规则(LMAA规则)。

2004年6月4日,申请人以被申请人违约未签署具体的《选择船建造合同》为由提起仲裁,并要求赔偿损失。被申请人指定了Bruce Harris作为仲裁员,被申请人指定了王生长作为仲裁员,两名边仲共同指定了Martin Hunter作为首席仲裁员。

2006年1月21日,Martin Hunter做出了仲裁裁决第一稿,并分发给了两名边仲进行审阅。 2006年 2月 16日 ,王生长提交了其保留意见的草稿。 2006年 3月 2日 ,被申请人要求仲裁庭重新回到审理程序,仲裁庭多数成员在王生长未参加审议的情况下驳回了该申请(第八号裁定),并表示已有一段时间与王生长失去联系。3月上旬Bruce Harris也提交了对第一稿的意见。后确认, 2006年 3月 20日 王生长已被中国司法机关刑事拘留。Martin Hunter于 2006年 3月 25日 及 3月 30日 又将裁决第二稿、第三稿发给王生长和Bruce Harris审议。 2006年 5月 3日 ,Martin Hunter在仲裁庭信函中表示尚未完成全部审议。

2006年6月19日,Martin Hunter与Bruce Harris以多数仲裁员名义作出了不利于被申请人的裁决。 2006年 7月 28日 ,Martin Hunter在给双方律师的传真中表示自2月份起即与王生长失去了联系。 2006年 12月 5日 ,申请人提出该案裁决的承认与执行申请。

(2) 中、高院请示意见

高级法院同意中级法院意见并援引了纽约公约第五条第一款第(乙)、(丙)及(丁)项之规定拟拒绝该裁决的承认与执行:1)当事人及英国法律均约定应当由三名仲裁员全面参与仲裁程序。多数仲裁员意见不能解决仲裁庭组成的缺陷;2)本案裁决涉及未约定仲裁解决的纠纷,存在超裁;3)仲裁庭对于被申请人提出的申请人主体资格未及时裁决,致使被申请人失去了及时确定案件焦点的机会,致使丧失了申辩的权利和机会;4)仲裁庭在程序上错误地允许采用“无损害文件”违反了英国法律的规定。

(3) 最高院答复意见

最高院同意该案处理结论,但仅同意了上述第一点抗拒事由。

(4) 规则启示

在该案件中,被申请人在提出抗拒事由时提供了多项证据,包括:仲裁裁决草稿;首席仲裁员与其他仲裁员的通信;仲裁员对仲裁裁决草稿的修改意见;仲裁庭与当事人的通信等。在该案件中涉及的除仲裁庭组成之外的其他抗辩事由最高院没有援引,也没有对该等事由是否成立予以分析和评述。毕竟从《纽约公约》第五条的情形来看,属于符合其一即可拒绝执行。那么对于提出抗辩事由来说,尽可能多。而对于法院最终审查决定而言,有一条即足够。

(三)超期裁决

根据2008年3月3日最高人民法院《关于裁定不予承认和执行社团法人日本商事仲裁协会东京04-05号仲裁裁决的报告的复函》,(2007)民四他字第26号,所披露,中国法院最终以仲裁庭未按规则通知作出裁决的期限为由援用该条款及第五条第一款(乙)拒绝承认和执行仲裁裁决。

最高人民法院认为,该案仲裁所适用的《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》要求仲裁庭决定审理终结之日起5周内做出仲裁裁决,适当延长的也不应当超过8周。在本案中仲裁庭于2005年7月7日结束审理,又于2005年8月31宣布延后20日(即应于2005年9月20日)做出裁决,但实际裁决日为2006年2月23日,超过了上述期限。因此,仲裁裁决违反了所适用仲裁规则,被认定构成了本条事由。

在本案中尚涉及其他抗辩事由,被申请人显然提供了大量关于仲裁本身的证据。而最值得一提到是,显然本案经过开庭审理,存在双方相互辩论的描述,这就表明法庭完全可以组织正式的开庭审理,也提醒当事人可以提出在仲裁规则规定期限内结案的正式要求。

(四) 仲裁协议所附条件未成就

百事可乐饮料有限公司、百事(中国)投资有限公司分别与四川韵律实业有限公司(原四川省广播电视实业开发公司)就瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院裁决在华执行。两案中分别规定了45日和90日的协商期作为提交仲裁的前置条件。人民法院均以仲裁庭在双方未经协商的情况下即受理仲裁案件与仲裁协议不符,最终援引本条拒绝就仲裁裁决予以承认和执行。

(五) 未通知做出裁决期限

根据2008年9月10日最高人民法院《关于裁定不予承认和执行社团法人日本商事仲裁协会东京05-03号仲裁裁决的报告》的答复(2008)民四他字第18号,所披露,中国法院最终以仲裁庭未按规则通知作出裁决的期限为由援用该条款及第五条第一款(乙)拒绝承认和执行仲裁裁决。

最高人民法院认为,该案仲裁所适用的《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》要求仲裁庭在决定审理终结后应当通知当事人作出仲裁规则的期限。而该案仲裁庭并未履行上述通知的强制性义务,违反了仲裁规则,构成了“仲裁机关之组成或仲裁程序与各造之间协议不符”的情形。

需要注意,就该案情形而言,通知裁决期限系该案件审理终结后之事项,对于对当事人实体及程序性权利影响十分有限。尽管该案尚有其他获最高人民法院支持之抗拒事由,但该点仍最终得到援引。由此可见,任何违反或未满足仲裁规则之事项均有被指向此条款之余地,而无论其重要程度。

第四章 案例

一 最高人民法院关于不承认及执行伦敦最终仲裁裁决案的请示的复函

( 2001年 9月 11日 [2000]交他字第11号)

湖北省高级人民法院:

你院鄂高法〔2000〕231号关于不承认及执行伦敦最终仲裁裁决案的请示收悉。经研究认为:

一、鉴于本案被申请人中国外运南京公司的所有活动都是通过其经纪人丸红公司进行的,因此应当认定丸红公司是被申请人的代理人,被申请人应当受丸红公司代其签订的租船合同的约束。

二、被申请人签发航次指令的行为是一种履行合同的行为,该行为表明被申请人与申请人之间有租船合同。

三、因为本案租船合同和租船概要中均含有仲裁条款,所以应当认定被申请人与申请人之间存在仲裁协议,本案仲裁裁决不具有不予承认和执行的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条和《承认和执行外国仲裁裁决公约》的规定,该仲裁裁决应当得到承认与执行。

此复

附:

湖北省高级人民法院《关于武汉海事法院<关于[2000]武海法执字第76号不承认及执行伦敦最终仲裁裁决案的请示>的报告》

武汉海事法院《关于[2000]武海法执字第76号不承认及执行伦敦最终仲裁裁决案的请示》

([2000]鄂高法231号)

最高人民法院:

武汉海事法院《关于[2000]武海法执字第76号不承认及执行伦敦最终仲裁裁决案的请示》,经本院审判委员会研究,同意武汉海事法院“驳回申请人奥特克公司的申请”的意见,现呈报钧院审批。

请批示。

湖北省高级人民法院

2000年9月12日

武汉海事法院《关于[2000]武海法执字第76号不承认及执行伦敦最终仲裁裁决案的请示》

([2000]武海法28号)

湖北省高级人民法院:

根据最高人民法院《处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》([1995]法友18号),现将本院不承认及执行德国鲁道夫·久奥特克公司与中国外运南京公司航次租船合同纠纷一案的英国伦敦裁决案的有关情况汇报如下,请审批。

一、当事人基本情况

申请人:德国鲁道夫·丸奥特克公司(以下简称奥特克公司,Rudolf,Aoetker Germany),住所地:20457 Hamburg,Ost-West-StraBe,59-61,Cermany。

法定代表人:罗迪格·索英,该公司经理。

被申请人:中国·中国外运南京公司(以下简称南京外运),住所地:中国·江苏南京白下路257号。

法定代表人:鲍瑞金,该公司总经理。

委托代理人:张源,该公司职员。

二、案件由来情况

1998年 1月 23日 ,奥特克公司与南京外运租船合同争议案在英国伦敦作出终局裁决, 7月 21日 ,申请人奥特克公司向本院提出承认并执行申请, 7月 22日 本院立案受理。

三、案件基本事实及仲裁经过

1995年 7月 14日 ,新加坡的租船经纪人Raffles Shipbrokers(简称Raffles)传真给申请人的经纪人Shchiffahares and Befrachtungs gesellschaft Wagener & Gerg(GmbH & CO)KG(tuj tq Petromar)一份租约条款。该条款第一部分第7条规定:“共同理算仲裁应于伦敦进行并适用英国法。”以此条款及Asbatankvoy租约格式第24条规定的油轮航次租船合同为基础。该合同条款除船舶要求、装货港、受载期等作了规定外,第一部分K条规定:“共同海损理算地点和仲裁地点为伦敦/纽约(选择其一)”。 1995年 7月 17日 14时17分,Petromar将租用船舶TANJAJACOB(坦加杰克)号的意见和条件传真给新加坡的共同经纪人Prates租船合同概要。租船概要中载明了租船人为中国外运南京公司、装载条款等,另外载明了租约条款第1至32条进行修改/增加/变化,租船合同格式为ASBATANKVDY(该格式条款第24条对仲裁事项作了规定)。同日, Raffles将上述内容相同的条款和条件传真给被申请人南京外运的经纪人丸红国际石油公司(MIPCO,简称丸红公司)和申请人奥特克公司。 7月 18日 ,丸红公司将此租船概要传真给被申请人南京外运,船舶船东为申请人奥特克公司,船名“TANJAJACOB”号。 7月 19日 ,被申请人南京外运传真给丸红公司航次指令,内容包括:装货港TC BELAYER新加坡,商品ISWR,数量140000桶,供货人BP新加坡私营有限公司,托运人BP新加坡私营有限公司,承租人中国外运南京公司,卸货港代理南京外运船务代理公司(注,未涉及仲裁条款)。同日,丸红公司将此航次指令传真给Raffles,Raffles又将此航次指令传真给Petromar公司。其中包含了履行航次的细节,包括船名TAN- JAJACOB号,租船人南京外运等(注:未涉及仲裁条款)。 7月 20日 ,共同经纪人Rd- fles将一份正式租船合同送交Petromar公司,由Petromar交申请人奥特克公司签署。申请人奥特克公司签署了该租船合同(油轮航次租船合同),该合同规定承租人南京外运,船东为申请人奥特克公司,船名TANJAJACOB号,第一部分K条规定:“共同海损理算地点和仲裁地点为伦敦。”第M条特别规定:“随附的特殊规定M1-515应视为本租船合同的第一部分的一部分。”特别规定的MI条规定,文号为内燃机油轮“TANJAJACOB”号即丸红95.7.17租船合同,受载期为起始 1995年 7月 20日 ,解约日 1995年 7月 22日 。合同上有申请人奥特克公司在船东处签字,丸红公司在承租人南京外运处签字。

1995年 7月 19日 ,申请人奥特克公司所属“TANJAJACOB”轮抵达新加坡,7月20日零时,船长发出书面准备就绪通知书。 7月 24日 ,租船人南京外运在新加坡的经纪人丸红公司通知船东的租船经纪人Petromar取消租船合同,有 7月 24日 传真为证。 7月 31日 ,申请人奥特克公司改变租船计划同英国石油公司签订租船合同,替代该运输合同。申请人向被申请人提出书面索赔未果。

1995年 9月 1日 ,申请人奥特克公司在伦敦申请仲裁,并指定John Schofield(约翰·阿伦·斯科非尔德)为仲裁员,同时通知被申请人在20天内指定仲裁员。被申请人在期限内未指定仲裁员,申请人根据ASBATANKVOY标准租约格式条款第24条规定,申请人遂指定Bruce David lan Mckenzie(布鲁斯·大卫·伊安·麦肯西)为第二位仲裁员。该两位仲裁员共同指定AlanR.Burbidge(阿伦·劳艾·伯尔比治)为第三位仲裁员,此三位仲裁员共同组成仲裁庭。 1995年 10月 18日 ,仲裁庭致被申请人函,阐明了仲裁程序,并将要求双方应提交书面驳辩。 1996年 1月 11日 ,仲裁庭通知被申请人如果未在允许的时间内(今后两周内)提出答辩要点,申请人即有权要求仲裁庭依据已有文件作出裁决。 1996年 4月 17日 ,申请人致被申请人函,要求被申请人对仲裁答复,被申请人未答复。 5月 2日 ,申请人要求仲裁庭根据已有材料作出裁决。 8月 13日 ,申请人致被申请人函,请被申请人在28天内提出答辩,同时要求仲裁庭在28天后制作裁决。 1996年 9月 10日 ,被申请人南京外运对仲裁庭的管辖权提出异议,认为南京外运未与申请人奥特克公司签订租船合同,仲裁条款对南京外运无约束力。在MIPCO(丸红公司)的电传中没有提出仲裁条款,也没有提及同意使用“ASBATKVOY”格式的油轮租船合同,组成仲裁庭不合法。 9月 12日 ,仲裁庭回复被申请人,根据英国法律租船合同有效,仲裁合法。 9月 13日 ,被申请人告知仲裁庭,已委托律师处理此事。 10月 11日 ,被申请人向仲裁庭再次主张该仲裁庭无管辖权。 1997年 7月 2日,申请人要求仲裁庭根据已提交材料进行裁决。 1997年 7月 6日 ,仲裁庭再次要求被申请人在 1997年 7月 31日 之前提交进一步意见。 7月 31日 ,被申请人致函仲裁庭不存在任何有效租船合同,也不存在任何有效订租纪要,将该案提交仲裁不合法。 8月 1日 ,仲裁庭通知被申请人,仲裁庭将作出裁决。 11月 21日 ,申请人向仲裁庭提交了损失费用清单。同日,仲裁庭通知申请人和被申请人仲裁裁决即将作出。1998 年1月23日,英国伦敦仲裁庭对该案作出仲裁裁决。

四、仲裁结论及理由要点

结论:船东索赔完全胜诉。租船人应立即向船东支付332052.00美元以及 1995年 9月 1日 起至裁决之日止按年利率7.5%的利息,租船人(南京外运)承担仲裁费 8572.79英镑及仲裁裁决费2830.00英镑。

理由:

1.租船合同使用ASBATANKVOY格式,特别条文第7条规定,争议将在伦敦仲裁;

2.船舶(TANJAJACOB号)于 7月 19日 到达新加坡,并发出准备就绪通知书,而租船人的经纪人通知取消契约;

3.船主和租船人之间的连带关系是:船主的经纪人是Petromar,该经纪人又同新加坡的经纪人Raffies联系。Raffles和在新加坡的丸红公司(MIPCO)联系,丸红公司又同南京外运取得联系。

4.已提供的证据并没有显示丸红公司在成交租船契约上已经超出了他们的名义代理权,如果确实如此,这是租船人追究丸红公司的事情,但并不能说明租船人有权说 他们不受代表他们成立的合同的约束。

5.租船人不但完全知道协议条款,而且也完全知道成交书的条款,并且已经授权丸红公司成交。

6.油船贸易的进行频繁,定好船只,进行航运,在稍后的一些时间才提交租船契约以便作为同意的条款的正式的证据,证据确认南京外运使用其他主要租船人的船主使用的接受电传形式的成交书,有约束力并按照其中包括的条款装货的同样的方式来定期地运作。

7.租船人的有关没有有效合同的争论又进一步地和他们于 7月 19日 给的航运指示事实相抵触,在这一航运指示中他们明确地把他们描述为租船人,双方之间有合同基础。

8.本合同被同意受制于英国法律,通过一个书面的口信或口头承诺的交换而达成协议,是英国法律存在很久的原则,双方交换的信息成立了书面协议,并不能排除在英国法律下没有一个书面协议的可能性。

9.船主已采取了合理的减少损失的行动,索赔成功。

五、被申请人异议要点

1.南京外运与奥特克公司之间根本没有签订成立任何租船合同,也未签订成任何仲裁条款或协议,所以仲裁裁决对南京外运无约束力。丸红公司作为中间经纪人在未得到南京外运的授权及认可的情况下擅自使用异议人名义与申请人签订租船合同,对南京外运没有约束力,丸红公司冒用他人名义签订合同的后果应由自己承担。

2.仲裁裁决所依据的仲裁条款无效

申请提供的ASBATANKVOY标准合同第24条关于仲裁地点写明的是伦敦或纽约,南京外运对此不知情,更谈不上与申请人签署确定仲裁地点,这份标准合同的仲裁地因无人在合同的第一部分给予确定而同时存在两个可选择仲裁地点即伦敦和纽约,这种有两个仲裁地的仲裁条款是一种“浮动仲裁条款”,因而无效。仲裁庭无根据地变更标准合同第24条的规定随其心意在伦敦仲裁是不合法的。

3.伦敦仲裁在仲裁程序上有严重不符合1958年《纽约公约》的情节,仲裁庭未向异议人提出仲裁员名册及有关资料,被申请人无从选择,剥夺了异议人对仲裁员挑选的权利。

4.被申请人从未接到过开庭通知,从未同意过不开庭审理,剥夺了异议人参加庭审申辩的机会。总之被申请人未能收到仲裁庭关于指派仲裁员或仲裁程序之恰当通知,该裁决应不予承认及执行。

六、其他证据材料及理由

英国仲裁庭认为,依据英国法,除非当事各方在作出裁决前任何阶段,议定或要求进行口头开庭审理,否则,仲裁员有权依据文件对租船合同进行仲裁。作为英国公认的惯例,在当事各方未议定或要求口头开庭审理的情况下,应视为当事各方已同意仲裁应当在不进行口头开庭审理的情况下进行。仲裁庭或申请人律师多次给被申请人争取到了提出答辩或要求口头开庭审理的机会,租船人仍未要求口头开庭审理。仲裁庭推定,当事双方已同意仲裁庭在不进行口头开庭审理的情况下作出裁决,因此本案不进行口头开庭审理而进行裁决。

1.英国皇家法律顾问尼古拉斯·汉布伦出具意见书认为,根据英国法律和实践,在双方已默示同意不必口头开庭的情况下,本案中当事人双方就已有这种默示同意,仲裁员不口头开庭而作出裁决是完全正确的。

2.英国加的夫法学院商法教授罗伯特·默金先生出具法律意见书认为,本案仲裁庭未经口头开庭作出的裁决有效并具有约束力。

七、本院处理意见

驳回申请人奥特克公司的申请,理由:

1.仲裁协议或仲裁条款具有独立性,仲裁条款与它所依据的合同是两个相互独立的合同,仲裁条款独立性原则已为各国仲裁立法与实践普遍接受,是具有法律约束的原则。构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于合同其他条款以外的一项协议。

2.本案中被申请人收到租船概要后,只是向经纪人丸红公司发出一份航次指令,该航次指定并未涉及仲裁事项,当事人在租船方面达成合意,并不等于就仲裁达成合意,所以从航次指令来看,被申请人发出航次指令至多只能证明同意租船,并不当然认定为被申请人同意该纠纷可进行仲裁。

3.申请人奥特克公司只是与经纪人丸红公司签订航次租船合同,丸红公司作为被申请人的租船经纪人只是为委托人南京外运办理租船事宜,南京外运并未明确授权丸红公司可代替南京外运同意与租船公司订立具有独立性的仲裁条款,南京外运不对经纪人丸红公司的所有行为承担责任。

4.丸红公司以南京外运名义与申请人奥特克公司签订租船合同时,既未出具南京外运的介绍信,也无其他委托证明来证明南京外运同意进行仲裁。同时,南京外运并不知道包括仲裁条款在内的租船合同详细条款,也不知道该租船合同并入ASBATANKVOY租约格式。故本案中丸红公司的签约行为所涉仲裁条款并不构成显见代理。

5. 1995年 7月 20日 ,申请人才与丸红公司签订租船合同,而事实上,申请人所属船舶“JANJAJACOB”号已于 1995年 7月 19日 到达新加坡,船长于次日零时发出准备就绪通知书,即船舶到达新加坡后原申请人才与丸红公司签订租船合同,裁决认定1995 年7月17日签订租船合同与事实不符。在船舶到达新加坡之前,丸红公司未与申请人奥特克公司签订租船合同,更谈不上被申请人接受了租船合同中的仲裁条款,而仲裁条款是仲裁庭进行仲裁的权力来源和首要条件,没有合法的仲裁条款,不能进行仲裁。

综上所述,本案中租船合同仲裁条款没有得到申请人南京外运的事先同意或事后认可,仲裁事项缺乏合意性,该仲裁条款对南京外运没有约束力,英国仲裁庭无权对该案进行仲裁,故该仲裁无效,应驳回申请人的申请。

根据1958年《纽约公约》、《承认及执行外国仲裁裁决公约》第5条第1款(C)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第269条的规定驳回申请人奥特克公司的申请。

妥否,请示。

武汉海事法院

2000年5月27日

二 最高人民法院关于英国嘉能可有限公司申请承认和执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决一案请示的复函

( 2001年 4月 19日 [2001]民四他字第2号)

重庆市高级人民法院:

你院 2000年 12月 12日 〔2000〕渝高法执示字第26号《关于对英国嘉能可有限公司申请承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决一案有关问题的请示》收悉。经研究认为:根据联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第一款(甲)项规定,对合同当事人行为能力的认定,应依照属人主义原则适用我国法律。重庆机械设备进出口公司职员孙健与英国嘉能可有限公司签订合同,孙健在“代表”公司签订本案合同时未经授权且公司也未在该合同上加盖印章,缺乏代理关系成立的形式要件,事后重庆机械设备进出口公司对孙健的上述行为明确表示否认。同时孙健的签约行为也不符合两公司之间以往的习惯做法,不能认定为表见代理。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款和我院《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》第三条第一款第四项的规定,孙健不具代理权,其“代表”公司签订的合同应当认定为无效合同,其民事责任不应由重庆机械设备进出口公司承担。同理,孙健“代表”公司签订的仲裁条款亦属无效,其法律后果亦不能及于重庆机械设备进出口公司。本案所涉仲裁裁决,依法应当拒绝承认及执行。

此复

三 最高人民法院关于对海口中院不予承认和执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决请示的复函

(2005年7月13日 [2001]民四他字第12号)

海南省高级人民法院:

你院〔2001〕琼经复字第1号《关于对海口中院“瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院第060/1999号仲裁裁决书不予承认和执行案”审查意见的请示报告》收悉。经本院审判委员会研究,答复如下:

海南省纺织工业总公司作为国有企业,在未经国家外汇管理部门批准并办理外债登记手续的情况下,对日本三井物产株式会社直接承担债务,违反了我国有关外债审批及登记的法律规定和国家的外汇管理政策。但是,对于行政法规和部门规章中强制性规定的违反,并不当然构成对我国公共政策的违反。你院请示报告中所述的应当拒绝承认和执行本案仲裁裁决的理由依法均不成立,本案仲裁裁决不应以违反公共政策为由拒绝承认和执行。

此复。

附:

海南省高级人民法院关于对海口中院"瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院第060/1999号仲裁裁决书不予承认和执行案"审查意见的请示报告

2001年4月5日 [2001]琼经复字第1号

最高人民法院:

日本三井物产株式会社申请承认与执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院060/1999号仲裁裁决案,依照你院[1995] 18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》,我院已对海口中院"关于对瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院第060/1999号仲裁裁决书不予承认和执行的请示报告"进行了审查。经我院审判委员会讨论,一致意见为:

同意海口中院拟裁定对斯德哥尔摩商会仲裁院第060/1999号仲裁裁决不予承认与执行。

理由是:除同意海口中院[2001]海中法认字第1号"审查报告"中的意见外,还强调和补充:

1.适用《还款日元协议》的法律(准据法)是中国法律(广义上的),依照当时中国法律的规定,上述协议必须报经国家外汇管理部门批准;对未获批准的协议,应为未生效或无效的协议。因此,依照准据法尚未有效成立的协议所确认的债务,是不能或难能成为准据法所在国的法律所承认与执行的执行标的的。

2.在仲裁程序方面,双方在有关中国外汇管制的法律内容及其解释上存有争议,1999年12月8日,首席仲裁员Lars Rahmn致函省纺代理人称"仲裁庭将根据双方是否在法律内容和解释上或任何其他问题上存在争议及专家是否能协助仲裁庭解决这些问题,来考虑决定是否要依据《仲裁规则》第二十七条(注:除非当事人双方另有约定,仲裁庭可指定一名或多名专家就特定事项发表意见)来指定专家"。在当时的情况下,非常明显的是:双方对中国有关的法律内容和解释存在很大争议,该争议对仲裁结果可能产生实质影响;且指定专家就此争议发表意见,能够有助于仲裁庭全面、正确地理解与适用中国法律,"能够协助仲裁庭解决这些问题",因此,Lars Rahmn函称所指的一些条件或要求(如,存有争议,能协助解决问题)当时已经成就,仲裁庭应按照上述函的安排与承诺以及仲裁规则第二十七条来指定专家,就中国有关法律的内容与解释这一特定事项发表意见。但遗憾的是,2000年3月23日,Lars Rahmn再次致函省纺称"仲裁庭将不指定中国法律专家,对于中国法律的有关规定,双方可提交各方指定专家出具的书面证据或意见予以说明"。据此可以看出:仲裁庭这一前后不一致的做法,及其就此没有作出任何的说明或解释,违背了Lars Rahmn在1999年12月8日函中所作的承诺与安排以及仲裁规则第二十七条的规定。这也可能是导致三井公司出具的不够客观、全面、准确的中国法律问题专家的意见被采信的部分原因。仲裁庭(或Lars Rahmn)在该函所指内容的条件成就或满足之后,未能按该函及仲裁规则第二十七条的规定去就特定事项(中国法律)指定专家发表意见,从程序意义上看,属于严重的程序问题,构成了《纽约公约》第5条第1款第4项规定的拒绝承认和执行国外仲裁裁决的法定事项。

3.三井公司的中国法律问题专家的意见出具人参与了庭审过程并旁听了双方当事人的主张及分歧,尽管其对法律而非事实问题提出意见,但其角色相当于证人地位,证人是不得参与或旁听庭审过程,这是程序公正的基本体现与要求,这也正是执行地法院对国外仲裁进行形式审查的重点之一。实际上,证人作证未能从程序上首先做到公正,可能是其出具的不够公正与片面的法律意见的部分原因。程序公正,应该是《纽约公约》和各国法律的基本原则,违反了程序公正,当然也违反了中国(即执行地所在国)的法律的基本原则,也就违反了执行地国的公共政策。值得注意和强调的是,在本案中,为三井公司出具专家意见的专家已是三井公司的代理人,身份已从中立的专家或证人身份变成了当事人的代理人,这已完全表明他代表的是三井公司及其利益,这不能不使我们认为仲裁庭在获取专家意见或证人作证这一仲裁程序问题上,偏离了公正的要求与方向。

4. 2001年3月9日,我院已对省纺和涤纶厂之间的承包合同纠纷作出了[2000]琼经初字第7号民事判决,判决内容为:省纺与涤纶厂之间"承包合同"第九条有关"承包总金额为2,436,974,970日元及其规定的利息,440,480港元及其规定的利息,分别以日元、港元支付"和"上述承包金日元总额之本息,经甲方(涤纶厂)委托,由乙方(省纺公司)代付给日本三井物产株式会社,港元承包金本息,经甲方委托,由乙方代付给香港立信洋行有限公司,分别按各自同意的时间返还"部分无效。虽然法院判决与仲裁裁决是两个问题,但是,因为还款日元协议是承包合同的附件,从债的成因与来源上看,承包合同第九条是确定省纺对三井公司负担的日元外债的前提与基础;既然第九条被法院判令无效,那么,在执行地法院看来,还款日元协议所确定的省纺所负担的债务就失去了合法性、正当性,省纺对承包合同第九条所约定的债务也就不具有任何法律上偿付的义务。由此看来,我们不应以法院的判决去否定国外仲裁裁决,但是我们不能不考虑的是:执行地法院去承认和执行一个已被执行地法院(生效)判决确认为无效的、国外仲裁裁决确定的债务,其合法性、正当性与基础是什么?显然,如果我们这么做,岂不与我国的司法主权、司法权威和判决的既判力相冲突吗?岂不与通过(生效)判决保护的民事关系所体现出的法律的基本原则相抵触吗?岂不有损于(生效)判决所确定的法律秩序吗?因此,承认与执行被执行地法院判决为无效或不存在的债务及其所导致的法律和社会后果,应被视为违反了执行地国的公共秩序,构成了《纽约公约》第5条第2款所指的拒绝承认与执行外国仲裁裁决的法定理由。

根据你院法释[1998] 28号和[1999] 13号规定,对本案的上述意见现报请你院审查。

四 最高人民法院关于新加坡益得满亚洲私人有限公司申请承认及执行外国仲裁裁决一案的请示的复函

([2001]民四他字第43号)

江苏省高级人民法院:

你院 2001年 11月 9日 《关于新加坡益得满亚洲私人有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决一案的请示》收悉。经本院审判委员会研究,答复如下:

仲裁条款或者仲裁协议独立生效的前提,是有关当事人就通过仲裁解决争议达成合意。本案中,根据新加坡益得满亚洲私人有限公司与无锡华新可可食品有限公司之间的来往传真,双方当事人之间未就购买可可豆事宜产生的争议达成通过仲裁解决的合意。英国伦敦可可协会以新加坡益得满亚洲私人有限公司单方拟定的仲裁条款仲裁有关纠纷缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条及我国参加的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的有关规定,我国人民法院应拒绝承认与执行本案仲裁裁决。

此复

二○○三年六月十二日

附:

江苏省高级人民法院关于新加坡益得满亚洲私人有限公司申请承认及执行外国仲裁裁决一案的请示

((2001)苏立民二他字第008号)

最高人民法院:

我省无锡市中级人民法院受理的新加坡益得满亚洲私人有限公司申请承认及执行外国仲裁裁决一案,经无锡市中级人民法院审查并经该院审判委员会讨论,决定拒绝承认及执行。无锡市中级人民法院根据你院《关于处理涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》的规定,报我院审查。我院经审查,倾向意见是拒绝承认及执行该外国仲裁裁决,并根据你院的上述规定,报你院审查决定。

一、当事人及其诉讼代理人的基本情况

申请人新加坡益得满亚洲私人有限公司(以下简称益得满公司),住所地:新加坡048693邮递区商业点11-02/03飞利浦界3号。

委托代理人翁冶中,南京中祥律师事务所律师。

被申请人无锡华新可可食品有限公司(以下简称华新公司),住所地:无锡市东梁溪路28号。

法定代表人吴洪良,董事长。

委托代理人范凯洲,无锡恒佳达律师事务所律师。

二、简要案情

1999年 1月 12日 ,益得满公司经马来西亚婆罗州土产有限公司中介,传真给华新公司“业务的确认” (又译“商务询征”)一份,内容为:此函确认益得满公司售予华新公司如下货物:沙巴SMC 1A 可可豆500公吨、SMC1B可可豆500公吨;到货质量:SABAH SMC 1A 标准、SABAH SMC1B标准;价格:每公吨1450美元,条件:由卖方负责支付成本加运费,在上海交货;装船:1999年1月至2月装;重量:净运重量(1%免赔款);合同:按C.A.L规则;支付:有新加坡第一银行开立30天不可撤销信用证。另注明:完整合同随后等。同年1月13日益得满公司又传真给华新公司一份函件,内容为:对昨天所发业务确认函的进一步说明,请注意如下合同号:1.合同S50502-500公吨沙巴SMC 1A 可可豆;2.合同号S50503-500公吨SMC1B可可豆;并注明“全部合同的详细内容后述”,“根据你方指示,我们将安排装船前取样来分析FFA指标”,此外还有关于要求华新公司开具信用证并告知装船指示等内容。同年1月14日华新公司王耀清分别在益得满公司12、13日发来的传真上签名,其中对 1月 12日 的传真未作改动,对 1月 13日 传真中的FFA取样分析“(我方将安排新加坡SGS对样品进行分析)”要约改为: “装船前取样和分析需由新加坡SGS进行操作,且FFA指标<1.75%。”并传真给中介公司马来西亚婆罗州土产有限公司(以下简称婆罗州公司),婆罗州公司当日将其传真给益得满公司。同日益得满公司收到传真后对FFA事宜答复:将保证装船前抽样试验FFA在1.75%左右,但仅能确定这批装船前所取得样品FFA指标水平;并通知华新公司:根据华新公司指示,益得满可装船将货物发往张家港,急请华新公司开具信用证和告知装船规程。同年1月15日益得满公司寄给华新公司已单方签字的关于两份合同的正式文本,华新公司18日收到后未签字即退回益德满公司。 1月 22日 华新公司传真答复益得满公司:不仅要求装船前的抽样而且到货的抽样(由中国商品检验局检测)FFA都应<1.75%,但益得满仅能保证装船前抽样的FFA水平,因华新公司收到的合同与其意愿不一致,故不能接受此合同。 1月 26日 益得满公司表示除只能保证发货前的抽样FFA<1.75%外,其他的要求都可接受,并再次将合同文本寄给华新公司。其后双方又在FFA水平和SGS检测机构以及付款条件及价格等问题上不断进行多次商谈,虽有中介公司居间斡旋,但未能取得一致意见。后双方为此发生争议,益得满公司要求华新公司赔偿因其不履行 1月 14日 签字同意的商业确认书给其公司造成的损失,并表示将提起仲裁解决纠纷,而华新公司表示双方并未最终签订合同,索赔无从谈及,双方亦未约定仲裁。益得满公司遂向英国伦敦可可协会有限公司(即C.A.L,以下简称伦敦可可协会)提起仲裁,同年4月30日华新公司收到伦敦可可协会的仲裁通知后,于 5月 12日 回复伦敦可可协会已收到寄来的有关仲裁资料,并表示双方未达成合同。同年7月13日伦敦可可协会作出仲裁裁决,裁决:买方(华新公司)和卖方(益得满公司)之间存在一项契约,此项契约对买方有拘束力,裁决买方应付卖方货物价差损失USD106,645美元及利息。由于华新公司未履行仲裁裁决,益得满公司向无锡市中级法院申请承认及执行该外国仲裁裁决。在无锡市中级法院审查期间,被申请人请求法院不予承认和执行。

三、无锡市中级法院审查意见

无锡市中级法院经审查并经审判委员会讨论后的倾向性意见为:

(一)关于本案的仲裁程序问题

经审查现有材料和听取双方的陈述,伦敦仲裁协会已送达给华新公司有关的仲裁材料,虽然未能提交送达的清单,但根据华新公司给伦敦协会的复函,可以推定文书已全部送达。整体的仲裁程序,华新公司未能提供相反证据证明,可以推定伦敦可可协会的仲裁程序没有违反国际仲裁的规定。华新公司认为伦敦可可协会未按国际仲裁规则送达文书、适用程序的理由不成立。

(二)关于仲裁的实体问题

1、关于99.1.14.益得满公司发出的业务确认函传真,虽经华新公司签字回复,但根据双方之后的传真往来,应当把 1月 13日 传真合在一起考虑,它们仅仅属于是一种签订合约的意愿,不能理解为是一种真正意义上的合约。正是由于华新公司对 1月 12日 的签字,双方才有签订合约的意思表示;正是由于华新公司对1月13日传真的改动,才会有后来双方之间在质量、价格的问题上不断往复要约、再要约,以致于益得满公司于 1月 15日 、 1月 22日 两次寄交的正式合约未被华新公司签字。

2、关于FFA指标和SGS检测机构问题的不断商议,应当理解为是双方之间在此问题上的一次又一次的要约和新要约。在本案所涉合同事务中,这是两项必要的内容,当然也是合约的必要组成部分。这两个问题未达成合意,当然也就不能说是合约已在 1月 14日 成立了,同样也不符合合约订立的程序。而且,在价格上,双方同样也存在争议。

3、由于合约未成立,所以,伦敦可可协会的仲裁也就缺少合约的根据。而且, 1月 14日 的业务确认函并未明确争议由伦敦可可协会仲裁解决。

(三)处理意见

依照国际惯例和我国民诉法的规定,对外国仲裁承认的审查,一般限定在仲裁程序的合法性方面,而不作实体上的审查。我国有些地方法院审查时,突破了这种限制,对外国仲裁实体的错误同样进行审查,并因此作出拒绝承认和不予执行的裁定(厦门中院,1994.4.《人民法院案例选》、深圳中院等)。我院意见:对于外国仲裁的实体错误,如果不作审查,那么就会发生错误的仲裁在我国被强制执行的情况,这是不符合我国的法律原则的(事实根据和法律依据)。在我国的司法实践中,错误的裁决、违法的裁决依法被纠正是众所周知的事情。而且,对证据不进行全面审查即作出的仲裁,不排除外国仲裁机构或人员在仲裁时对中国的歧视行为,这样的仲裁是不公正的裁决,会给当事人造成意外的损害。因此,审委会一致意见:在根本不存在合约事实的情况下,伦敦可可协会作出的关于合约纠纷的仲裁,不应得到承认和执行。

四、本院审查期间补充听证情况

在本院审查期间,承办人再次听证,进一步补充、核实了有关情况。听证主要侧重伦敦可可协会的仲裁有无违反程序的问题,即有无《1958年纽约公约》第五条第一、二项所列情形。

被申请人代理人提出该仲裁在程序上的问题主要有:

1、华新公司与益得满公司不存在仲裁协议。理由是根据《联合国国际货物销售公约》、国际惯例及承诺人所在地法律(即《中华人民共和国仲裁法》等)的规定,华新公司 1999年 1月 14日 的函件不构成对益得满公司 1月 12日 及 1月 13日 之函件的承诺,上述益得满公司致华新公司的函件中也无符合规定的仲裁条款。

2、伦敦可可协会的仲裁严重违反其仲裁规则。理由是根据华新公司从互联网收集查阅的伦敦可可协会规则及《英国仲裁法》、《国际仲裁示范法》的规定:(1)伦敦可可协会规则中没有该仲裁裁决所称的23.3(d)条规定;且伦敦可可协会径行指定三名仲裁员不符合其规则规定;(2)伦敦可可协会未根据《海牙公约》送达伦敦可可协会的文书,但其后又根据《海牙公约》的规定送达了仲裁裁决书;(3)华新公司收到伦敦可可协会的材料后已致函表明与益得满公司未签订合同,益得满公司无权提起仲裁申请,但伦敦可可协会的仲裁裁决中未对此做任何交代,违反了《英国仲裁法》的规定;(4)根据华新公司从互联网查询,伦敦可可协会的33名仲裁员中有5名系益得满公司人员,华新公司认为在此情形下,伦敦可可协会不具有充分的公正性。

对上述意见,益得满公司的代理人辩称:

1、双方当事人之间的主合同成立与否,属实体问题,不是人民法院审查该仲裁裁决的内容。益得满公司与华新公司之间的合同成立问题,已经伦敦可可协会的仲裁裁决确认。主合同成立,且该合同中约定的“合同:按C.A.L规则”作为仲裁协议,也符合《国际商事仲裁示范法》第七条(2)“……。在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议,如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话”的规定。

2、伦敦可可协会的仲裁裁决不存在《1958年纽约公约》第五条第一、二项所列情形,亦不违反该协会规则的规定。(1)根据益得满公司代理人提交的称其从伦敦可可协会获取的该协会规则(与华新公司从互联网上下载的不同),存在23.3(d)条款。该23.3(a)条规定,可以指派三名仲裁员,(d)条规定,任何一方对本公司指派的三名仲裁员有异议的,必须在两个工作日内提出;(2)关于本案未按照《海牙公约》送达的问题,因仲裁行为不是司法行为,仲裁文件均不是司法文书,根据《海牙公约》第十七条规定,非司法文书可以依司法文书规定的方法并按照本公约各条规定的方法送达,邮寄送达是该公约规定的一种方法;(3)关于伦敦可可协会的仲裁裁决中未交代或表述被申请人提出的双方未签订合同,无权仲裁的问题,不构成纽约公约第五条所规定的人民法院应当拒绝承认及执行外国仲裁机构裁决的要件。

五、我院审查意见

综合上述情况,我院的审查意见如下:

对外国仲裁裁决的审查,根据我国民事诉讼法第二百六十九条的规定,应适用我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(又简称《1958年纽约公约》)。本案审查的外国仲裁裁决,系在英国领土内由英国伦敦仲裁机构作出,我国与英国都是公约的参加国,本案的仲裁裁决系在《1958年纽约公约》对我国生效后作出的,其申请人、管辖法院及申请期限均符合最高人民法院《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》中的规定。

根据最高人民法院《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》第四条:“我国有管辖权的人民法院接到一方当事人的申请后,应对申请承认及执行的仲裁裁决进行审查,如果认为不具有《1958年纽约公约》第五条第一、二两项所列的情形,应当裁定承认其效力,并且依照民事诉讼法(试行)规定的程序执行;如果认定具有第五条第二项所列的情形之一的,或者根据被执行人提供的证据证明有第五条第一项所列的情形之一的,应当裁定驳回申请,拒绝承认及执行。”的规定,对本案的审查应按上述范围进行。同时该规定也表明,对该案申请,应只审查程序,不涉及实体。

1、本案申请承认及执行的仲裁裁决不具有《1958年纽约公约》第五条第一、二两项所列的情形

《1958年纽约公约》第五条第一、二两项所列的情形为:“一、裁决唯有受裁决援用之一造向请承认及执行地主管机关提具证据证明有下列情形之一时,始得依该造之请求,拒于承认及执行:(甲)第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力者,或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效,或未指明以何法律为准时,依裁决地所在国法律系属无效者;(乙)受裁决援用之一造未接获关于指定仲裁员或仲裁程序之适当通知,或因他故,致未能申辩者;(丙)裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列,或裁决载有关于交付仲裁范围以外事项之决定者,但交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项划分时,裁决中关于交付仲裁决定部分得于承认及执行;(丁)仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符,或无协议而与仲裁地所在国法律不符者;(戊)裁决对各造尚无拘束力,或业经裁决所在地国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者。二、尚申请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一,亦担任拒不承认及执行仲裁裁决:(甲)依该国法律,争议事项系不能以仲裁裁决者;(乙)承认或执行裁决有违该国公共政策者。”根据案卷材料及补充听证的证据,被申请人对本案仲裁裁决在程序上提出的问题,均不是上述规定所列情形。

另:被申请人提出的第(1)点,认为伦敦可可协会违反了其规则(即C.A.L规则):一是该规则没有23.3(d)条款;二是根据该规则不能直接指定三名仲裁员。对此,申请人提交了称其从伦敦可可协会获取的C.A.L规则,证实其中有23.3(d)条款,且根据该规则可以指派三名仲裁员。由于被申请人提供的C.A.L规则系从互联网上下载,申请人对此质疑,其真实性、正确性不能被证实;而申请人提交的C.A.L规则虽称其从伦敦可可协会获得,但未按法律规定经有关机构认证,故双方提供的证据其效力均存疑,不能直接采信,只能参考。据此只能推定被申请人无充分证据证明该仲裁裁决违反C.A.L规则。对被申请人提出的第(2)点伦敦可可协会未按《海牙公约》送达仲裁有关材料的问题,申请人辩称仲裁材料系非司法文书。因目前对仲裁裁决的有关材料是司法文书还是非司法文书在理论学术上是有争议的,被申请人也无明确根据证明有关仲裁的材料文件就是司法文书,据此也只能推定被申请人无充分证据证明伦敦可可协会将仲裁的有关材料作为非司法文书邮寄送达是违反程序的。被申请人提出的第(3)、(4)点亦不在法院的审查范围,且被申请人也认为仅属于程序上的瑕疵问题。

2、关于合同中有无明确的仲裁条款问题

根据《国际商事仲裁示范法》第7条(2)“……在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议,如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话”的规定, 1月 12日 益得满公司的传真中“合同:按C.A.L规则”的条款可以作为仲裁条款。

3.关于本案双方当事人之间有无仲裁协议的问题

此问题不属于《1958年纽约公约》第五条第一、二项所列情形之内。但此问题是双方当事人争议的焦点,且仲裁协议的有无直接影响到伦敦可可协会是否有权进行仲裁。但要审查有无仲裁协议,就势必涉及到需要审查合同有无成立,因仲裁协议是合同的一个条款,如合同成立,则仲裁条款存在,合同不成立,也就不存在仲裁协议(此观点被申请人也同意)。

对本案合同是否成立的问题,我们基本同意无锡市中级法院的意见,即合同未成立。益得满公司于 1999年 1月 12日 、13日发出的两份业务确认函传真,客观上应当是一个整体的要约。从内容上看, 1月 13日 传真所载内容是对 1月 12日 传真内容的补充,因 1月 13日 传真的内容是12日传真上未涉及的关于合同号和货物检测机构的内容。在买卖合同中,货物的购买方通常是对价格和货物的质量都有要求的,故对于货物买卖来讲质量要求及检测是不可缺少的合同条款;从华新公司对该要约的反应看,华新公司于1月14日签字回复,是将两份传真件一起回传的。华新公司对1月13日传真的改动是对货物质量标准的改动,符合《联合国国际货物销售合同公约》对要约的实质性变更的规定,故华新公司对13日传真的改动就是对益得满公司12、13日完整要约的变更,构成反要约。其后双方之间在质量(FFA指标)和检测机构问题上不断往复要约、再要约,一直未能取得一致意见,以致于益得满公司于 1月 15日 、 1月 22日 两次寄交的正式合约未被华新公司签字(因益得满公司 1月 12日 、13日的传真上均有“完整合同随后”字样)。因此,华新公司与益得满公司之间的合同未成立。如果仅根据华新公司在益得满公司12日要约上的签字就认定构成承诺的话,就会出现益得满公司提供的货物品质达不到要求,但华新公司也必须购买的情形,而任何一个购货方显然都不可能进行这样的交易。所以,仅有1月12日的传真件,缺少13日传真的货物FFA指标要求,客观上是不可能形成双方当事人的意思表示一致的。

综上,本院在研究本案时有两种意见:一种意见是,如果严格按照最高法院《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》第四条的规定进行审查,伦敦可可协会的仲裁裁决不具有《1958年纽约公约》第五条第一、二项规定的情形,且华新公司对益得满公司 1999年 1月 12日 传真的签字也确有疏忽,应对此承担责任。故对伦敦可可协会的仲裁裁决可予承认和执行。另一种意见是:应当对本案双方当事人之间有无仲裁协议进行审查,也就是需审查合同是否成立。倾向于认定合同不成立,双方当事人之间也就没有对仲裁事项达成的协议(条款)。则伦敦可可协会无权进行仲裁,其仲裁裁决应拒绝承认及执行。

我院倾向后一种意见。特报你院审查决定。

江苏省高级人民法院2001年11月9日

五 最高人民法院关于ED&F曼氏(香港)有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案的复函

([2003]民四他字第3号)

北京市高级人民法院:

你院 2003年 1月 15日 京高法[2003]7号《关于对ED&F曼氏(香港)有限公司申请承认与执行伦敦糖业协会第158号仲裁裁决一案的请示》收悉。经本院审判委员会讨论决定,答复如下:

中国糖业酒类集团公司与ED&F曼氏(香港)有限公司于 1994年 12月 14日 签订的8008合同明确约定,因该合同引起的一切争议均需提交伦敦糖业协会依照该协会规则进行仲裁。双方当事人就履行8008合同发生争议后,伦敦糖业协会依照双方当事人的上述约定受理有关争议具有法律依据。经审查,伦敦糖业协会在仲裁本案过程中不存在1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》第五条第一款规定的任何情形。双方当事人因履行期货交易合同产生的纠纷,在性质上属于因契约性商事法律关系产生的纠纷,依照我国法律规定可以约定提请仲裁。依照我国有关法律法规的规定,境内企业未经批准不得擅自从事境外期货交易。中国糖业酒类集团公司未经批准擅自从事境外期货交易的行为,依照中国法律无疑应认定为无效。但违反我国法律的强制性规定不能完全等同于违反我国的公共政策。因此,本案亦不存在1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》第五条第二款规定的不可仲裁及承认与执行该判决将违反我国公共政策的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条及1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》第五条之规定,应当承认和执行本案仲裁裁决。

此复。

2003年7月1日

附:

北京市高级人民法院关于对ED&F曼氏(香港)有限公司

申请承认及执行伦敦糖业协会第158号仲裁裁决一案的请示

(京高法[2003)7号)

最高人民法院:

我市第一中级人民法院于 2002年 2月 20日 立案受理了ED&F曼氏(香港)有限公司申请承认及执行英国伦敦糖业协会于 2001年 8月 6日 作出的第158号仲裁裁决一案。经我院审查认为,承认及执行该仲裁裁决,存在违反我国公共政策的情形,拟驳回ED&F曼氏(香港)有限公司的申请,拒绝承认及执行伦敦糖业协会第158号仲裁裁决。现将该案有关情况报告如下:

一、案件基本事实

1994年 12月 14日 ,中国糖业酒类集团公司(以下简称中糖集团)与ED&F曼氏(香港)有限公司(以下简称曼氏公司)签订8008合同,约定:曼氏公司向中糖集团销售原糖,销售分为两部分,一部分为7500公吨,5%增\减,卖方选择。交货期为1995年7~9月,付款方式为以美元现金形式在香港议付,买方开立以卖方为受益人的不可撤销的、卖方可以接受的信用证;一部分为10万吨选择权,5%增\减,卖方选择。交货期为1995年10~12月,选择权宣布日期不迟于 1995年 9月 15日 ,付款方式为买方在选择权宣布后4天内开出信用证。两部分原糖销售价格均为每公吨345美元,C&FFO中国主要港口。对于合同引起的一切争议将依照伦敦糖业协会条款的规定,提交伦敦糖业协会仲裁,合同的执行应遵守伦敦糖业协会条款的规定,无论买卖双方是否是成员或成员代表。

合同中的7500公吨部分,中粮公司受中糖集团委托,与曼氏公司签订进口合同,已履行完毕,无争议。

自 1995年 6月 14日 ~ 1998年 6月 29日 ,中糖集团与曼氏公司就8008合同签订了19个附件,其中 1996年 4月 9日 签订的附件6将10万吨原糖的交货期从1996年3~5月推迟至1996年7~9月(此时中糖集团已无进口配额); 1998年 7月 29日 签订的附件19将10万吨原糖的交货期推迟至1998年10月~ 12月 15日 。

曼氏公司专门为8008合同在纽约期货市场开立账户,就10万吨原糖进行期货炒作,从中盈利。中糖集团对此明知,并通过收取曼氏公司的补偿款或降低商品价格的形式从中牟利,且有通过委托曼氏公司代理交易,直接参与期货交易的行为。

中糖集团没有按照附件19开出信用证,曼氏公司也没有实际发货。曼氏公司于 1999年 1月 26日 给中糖集团发一传真称,终止8008合同。

二、仲裁情况

曼氏公司就8008合同及其附件引发的争端向伦敦糖业协会提起仲裁,要求中糖集团赔偿合同价与市场价之差额,对市场价的确定方法是“确定在原告供货的那一天或那几天的市场价格的最恰当的标准,应该是10月/11月和12月上半月期货交易价格水准的平均值”。

中糖集团和曼氏公司均参加了全部仲裁程序。

2001年 8月 6日 ,伦敦糖业协会作出158号仲裁裁决。裁决:一、中糖集团向曼氏公司支付14162505美元作为违反8008合同的赔偿金及2508533.70美元的利息(计算方法采纳了曼氏公司的主张);二、中糖集团向曼氏公司支付以16671038.70美元为基础,按单价4.5%的年利率支付至付清为止时的利息;三、中糖集团支付伦敦糖业协会与裁决有关的费用156434.00英镑;四、中糖集团向曼氏公司支付按标准基础评估的仲裁费用。

三、当事人的申请与抗辩理由

2002年 1月 22日 ,曼氏公司提出了承认与执行伦敦糖业协会做出的第158号仲裁裁决的申请,我市第一中级法院于 2002年 2月 20日 立案。

中糖集团于 2002年 3月 1日 提出拒绝承认和执行伦敦糖业协会第158号仲裁裁决的申请。其主要理由如下:

1.依据中国法律,中糖集团在订立合同以及仲裁条款时,不具有缔约行为能力。(1)中糖集团在与曼氏公司订立合同时,虽有经营进出口业务的资格,但在当时中国食糖属特种商品,中糖集团不具有进口食糖的特许外贸经营权,依据中国法律不具有行为能力;中糖集团在取得食糖对外贸易经营权后,不具有进口食糖配额,依据中国法律仍然属于无行为能力。(2)中糖集团与曼氏公司订立的食糖进口合同属于期货交易合同,依据中国法律的规定,中糖集团不具有从事期货交易的行为能力。(3)中糖集团不具有订立仲裁条款的行为能力。就缔约主体资格而言,合同与仲裁条款是不可分割的。(4)中糖集团在仲裁开始后,参加了仲裁,并不意味着其放弃了基于行为能力所提出的任何抗辩,也不能认为法院不得再以行为能力欠缺为由拒绝仲裁裁决的执行。(5)仲裁庭在审理过程中没有对当事人的行为能力问题做出裁决,也不意味着法院无权对该问题做出判定。综上所述,中糖集团作为仲裁协议的当事人,在合同订立时,依据其属人法即中国法的规定,属于无行为能力。

2.依据我国法律涉案争议事项不可以仲裁方式解决。(1)涉案的中糖集团与曼氏公司于 1994年 12月 14日 签订的8008合同及附件是以规避法律为目的,具有欺诈性的期货交易性质的违法合同。(2)8008合同是排除在我国法律认可的期货交易合同关系之外,进而也不属于我国法律认可的契约或非契约性商事关系。综上,根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第二款的规定,对于排除在我国法律认可的契约或非契约性商事关系之外的非法的期货交易合同争议,我国法院依据我国法律应当认定为不可以以仲裁方式解决的争议。

3.158号仲裁裁决超出了仲裁协议所约定的仲裁范围。中糖集团并没有意识到其承担的是期货交易的风险而不是买卖合同的风险,因此,对于将来可能发生的争议更无从预见。仲裁庭就与买卖合同关系无关的期货交易合同争议所作的仲裁裁决,违背了中糖集团订立仲裁协议时的意思表示,显然超出了涉案仲裁协议约定的仲裁范围。

4.由于仲裁庭审理案件的严重不公正,中糖集团在伦敦仲裁中未能充分申辩。仲裁庭对中糖集团主张查清的事实不予澄清,对于曼氏公司的欺骗行为不予认定,使中糖集团在伦敦仲裁中未能充分申辩。

5.158号仲裁裁决所承认的是通过非法期货交易合同取得的非法利益,承认和执行该裁决将与我国公共政策相抵触。(1)8008合同及其附件违反了我国法律禁止进行境外期货投机交易的规定,158号仲裁裁决的结果,认可了双方通过规避中国期货交易管理法律,非法从事境外期货交易取得的非法利益,违反了我国强制性法律的规定。(2)应当依据本国法律的基本原则、基本制度解释各案中公共政策。(3)8008合同是以合法形式掩盖非法目的的期货投机性质的合同,这种期货交易行为违反了我国的强制性法律规定,构成了对我国基本法律制度以及社会公共利益的抵触。对于以合法形式掩盖非法目的取得的非法利益,我国法律应当否定其执行效力。(4)英国上诉法院1998年在Soleimany一案中确定:因非法合同取得的非法利益,英国法院可以依据公共秩序保留原则否定其执行力。该案例所反映的原则,对于我国法院在解释和适用公共政策保留时,具有重要的参考价值。

基于上述事实和理由,中糖集团申请法院依据《纽约公约》第五条第一款(一)、(二)以及第二款(一)、(二)的有关规定和我国其他相关法律的规定,拒绝承认及执行伦敦糖业协会做出的158号仲裁裁决。

曼氏公司的主要抗辩理由:

1.中糖集团是有合法对外贸易经营权的企业法人,又有签订食糖进口合同的行为能力,因此8008合同合法有效。

2.中糖集团有签订8008合同仲裁条款的行为能力,理由同上。

3.8008合同按中国法律属于商事法律关系,可以用仲裁方式解决纠纷。

4.158号仲裁裁决未超越仲裁协议约定的裁定范围。8008合同规定,由合同产生的一切争议均应移交伦敦糖业协会,按该会的《仲裁规则》仲裁。

5.仲裁过程中不存在仲裁员不公的情况。伦敦糖业协会的两名成员(并未担任本案仲裁员)是曼氏公司的母公司集团成员这一事实并不影响本案仲裁员对本案独立作出的仲裁结果;中糖集团在仲裁时未对仲裁庭及法律顾问的组成提出任何异议;中糖集团在长达两年半的审理过程中,自始至终能够得以充分申辩;仲裁员在审理时充分考虑了双方当事人的意见和证据并且正确地适用了英国法律。

6.承认和执行158号仲裁裁决并不与中国的公共政策抵触。根据8008合同的内容,它不是投机性期货合同而是买卖合同,不存在违法问题;执行申请人曾明确拒绝中糖集团要求把8008合同变为期货合同的要求;对实际交货若干次修改不能改变8008合同是一份须实际履行的合同的性质。

四、我院审查意见

1.中糖集团申请不予承认及执行158号仲裁裁决的理由1~5项均不能成立。

中糖集团作为企业法人具有缔约行为能力。我国法律并无非法期货合同不属于契约性和非契约性商事法律关系的规定。在全部仲裁过程中,中糖集团明确表示对仲裁庭的管辖权和仲裁员无异议。故其所提1~5项理由没有事实依据和法律依据。

2.承认及执行158号仲裁裁决构成对我国公共政策的违反。

8008合同及其附件的操作过程是利用期货炒作牟取投机利益,该期货交易行为违反了我国法律禁止性规定。158号仲裁裁决认可了双方通过规避中国期货交易管理法规,非法从事境外期货交易取得的非法利益,违反了我国法律强制性的规定,构成了对我国公共政策的违反。

依据《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第二款乙项,拟驳回曼氏公司的申请,拒绝承认及执行伦敦糖业协会第158号仲裁裁决。

妥否,请指示。

六 最高人民法院关于香港享进粮油食品有限公司申请执行香港国际仲裁中心仲裁裁决案的复函

([2003]民四他字第9号)

安徽省高级人民法院:

你院(2003)皖执他字第01号“关于对香港国际仲裁中心仲裁裁决香港享进粮油食品有限公司与安徽粮油食品进出口(集团)公司买卖合同纠纷案不予执行的审查情况报告”收悉。经研究,答复如下:

根据你院所述事实,安徽粮油食品进出口(集团)公司(以下简称安徽粮油公司)系海南高富瑞工贸有限公司(以下简称海南高富瑞公司)的股东。本案所涉合同是海南高富瑞公司总经理张根杰,利用其持有的安徽粮油公司派驻海南高富瑞公司任职人员的相关文件的便利,采取剪取、粘贴、复印、传真等违法手段,盗用安徽粮油公司圆形行政公章,以安徽粮油公司的名义与香港享进粮油食品有限公司(以下简称享进公司)签订的。由于张根杰没有得到安徽粮油公司的明确授权,而是采用违法的手段盗用其印章签订合同,且事后张根杰未告知安徽粮油公司,更未得到追认,根据当事人的属人法即我国内地相应的法律规定,张根杰无权代理安徽粮油公司签订合同,亦即其不具备以安徽粮油公司名义签订合同的行为能力,相应地,其亦不具有以安徽粮油公司名义签订合同中仲裁条款的行为能力。由于本案所涉仲裁协议是张根杰通过欺诈手段签订的,因此,根据本案仲裁地法即香港特别行政区的法律,该仲裁协议也应认定无效。故根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》第七条第一款第(一)项的规定,应不予执行本案仲裁裁决。同意你院的处理意见,但你院不宜以《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》第七条第三款的规定作为不予执行本案仲裁裁决的法律依据。

此复。

2003年11月14日

附:

安徽省高级人民法院关于对香港国际仲裁中心仲裁裁决香港享进粮油食品有限公司与安徽粮油食品进出口(集团)公司买卖合同纠纷案不予执行的请示(摘要)

([2003]皖执他字第01号)

最高人民法院:

我省合肥市中级人民法院依据香港国际仲裁中心仲裁裁决执行香港享进粮油食品有限公司(下称享进公司)与安徽粮油食品进出口(集团)公司(下称安徽粮油公司)买卖合同纠纷一案中,经该院审判委员会讨论,以仲裁裁决的执行将违反内地社会公共利益为由,拟决定对该案不予执行。根据你院 1995年 8月 28日 法发(1995)18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》精神,对不予执行涉外仲裁机构裁决或外国仲裁机构的裁决,需经高级法院审查,并将审查意见报最高法院,待最高法院答复后,方可裁定不予执行。为此,现将我院对该案的审查情况汇报如下:

一、案件事实及仲裁处理情况

1993年 10月 25日 ,海南高富瑞工贸有限公司(下称海南高富瑞公司)未经安徽粮油公司的同意,采取剪取、粘贴、复印、传真等手段,擅自以安徽粮油公司的名义,与享进公司签订HT0493号成交合约书(下称493号合约书)一份,签订人为张根杰,合约书上的安徽粮油公司的圆形行政公章系粘贴、复印的。该协议书约定了如下内容:卖方安徽粮油公司;买方享进公司;货物品名山东93年产小自沙花生仁数量10000吨,单价595美元/吨,总价款595万美元;交货期限:卖方于 1993年 12月 15日 ~ 1994年 2月 28日 交货,买方派船在青岛装运;买方于装船前20天,开具不可撤销的即期付款信用证给卖方或卖方指定的公司;以香港仲裁为最后依据等内容。合约书采用传真的方式签订,因海南高富瑞公司没有进出口权,海南高富瑞公司又与中国出口基地开发公司(下称基地公司)签订外贸出口代理协议,委托基地公司办理出口花生仁的动植物检验、商品检验、熏蒸、船运、出口报关等手续,并以基地公司为受益人开立外汇结汇信用证。卖方第一次向享进公司供货1350吨花生仁,享进公司用信用证缴付贷款803309.45美元。第二次卖方与享进公司协议供货1000吨,卖方委托基地公司办理了出口报关的相应手续与1000吨的结汇信用证,于1994年3月将1000吨货物运至装运港青岛,但享进公司提供仅能装运700余吨的船只,享进公司接受货物后,基地公司因提单700余吨与信用证1000吨不符无法结汇,享进公司在收货后亦拒付贷款。中国海洋直升机专业公司与海南高富瑞公司遂向深圳市公安局报案,深圳市公安局以涉嫌诈骗予以立案侦查,并拘留了享进公司董事长邝徵原、职员佘永林。享进公司为营救其董事长,委派代理律师徐建于 1994年 7月 23日 给广东省深圳市人大常委会致函并作了必要的解释:“由于该笔生意的实际卖家是打着安徽粮油公司旗号的海南高富瑞公司,而该公司的人员根本不懂外贸单证业务,故要求享进公司为其提供一套外文单证的样本。”在侦查期间,享进公司通过香港银行将所欠贷款470488.50美元汇至中国银行总行受益人基地公司的银行账户,此款后由海南高富瑞公司领取,为此,深圳市公安局解除了对上述两人的强制措施。此后,493号合约没有继续履行。 1994年 7月 5日 ,享进公司以卖方安徽粮油公司仅交货2084.40吨、违反493号合约的约定、应赔偿其相应的损失为由,向香港国际仲裁中心提起仲裁。安徽粮油公司认为其不是493号合约的当事人,公章系被他人盗用,交据此向香港国际仲裁中心提出抗辩(没有派员出庭)。香港国际仲裁中心认为,该合约书加盖有安徽粮油公司的公章,安徽粮油公司未能提供证据证明493号合约书上面的公章不是其公章、或其公章被盗或借用、或其公章已遗失,亦未能提供证据证明盖上该印的没有获得其授权,不能充分证明其不是493号合约的一方当事人。为此,香港国际仲裁中心于 1997年 6月 28日 作出仲裁裁决,内容为:一、享进公司需向另一方当事人交付货物,因安徽粮油公司违约导致其不能获得该货物而向其他买家重新购买,加之花生仁的市场价格上涨,该差价697335美元应由安徽粮油公司承担;二、上述697335美元的1%的佣金,安徽粮油公司应予支付;三、享进公司的间接损失,即履行合约可获得的利润804496.43美元由安徽粮油公司承担;四、上述第1~3项合计1508804.78美元,至实际款清之日按年息9.5%计算的利息;五、享进公司支付的仲裁诉讼费如不愿意承担,应由安徽粮油公司承担;六、安徽粮油公司应承担的审裁费用438450港元(该笔费用已由享进公司垫付)。

二、申请执行情况

1997年 12月 1日 ,享进公司依据香港国际仲裁中心作出的仲裁裁决,向合肥中院递交了强制执行申请书。申请执行内容为:安徽粮油公司应向其支付下列款项:(1)因安徽粮油公司违约而给享进公司造成的各项损失合计1508804.78美元,以及按年息9.5%计算至款清之日的利息;(2)享进公司的仲裁诉讼费461770港元;(3)安徽粮油公司应承担的已由享进公司垫付的裁决费用438450港元。同年12月10日,安徽粮油公司向合肥市中院递交不予执行申请书,请求该院对香港国际仲裁中心的裁决裁定不予执行。合肥中院在审查的过程中,因法律适用问题,于 1998年 4月 8日 向我院请示,我院以(1998)皖高法复执字第08号报告向你院请示。你院于 1998年 10月 26日 以法经(1998)449号函作出答复。内容为:“鉴于香港自 1997年 7月 1日 之后已成为我国的一个特别行政区,故对香港国际仲裁中心的裁决在香港回归之后不应按照《承认及执行外国仲裁裁决公约》予以承认及执行。由于目前对香港地区的仲裁裁决尚无法律、法规等方面的规定,因此待有关规定出台后再恢复审查。” 2000 年1月24日,你院公布《关于内地香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》,该司法解释自 2000 年2月1日起施行。同年3月10日,合肥中院向安徽粮油公司发出执行通知书,限期其履行付款义务。 4月 18日 ,享进公司再次向合肥市中院递交补充执行申请书,内容为:(1)安徽粮油公司应付款项2088024.84美元以及自 1997年 7月 28日 ~ 2000年 7月 27日 的利息,合计3518653.86美元;(2)安徽粮油公司因不执行仲裁裁决而引起的律师费、差旅费等费用。同年6月7日,安徽粮油公司再次向合肥市中院递交不予执行申请书。

三、合肥中级法院的意见

合肥中院认为,仲裁裁决依据的合约书,系海南高富瑞公司总经理张根杰盗用安徽粮油公司名义签订的。张根杰既非安徽粮油公司的工作人员,亦非其授权代表。合约书载明的“安徽粮油公司地址深圳市翠竹路18号安徽大厦305室,法定代表人张根杰”,与实际情况明显不符。安徽粮油公司当时实际住所地为安徽省合肥市金寨路256号金融大厦,法定代表人为张维根。海南高富瑞公司与享进公司之间外贸业务往来的报关、检验、船运等外贸单证,均由海南高富瑞公司所为,与安徽粮油公司无任何关系。493号合约对并非合约一方当事人的安徽粮油公司不具有法律约束力,香港国际仲裁中心的仲裁裁决之任何过错的责任理应由海南高富瑞公司和享进公司承担,由安徽粮油公司承担违约责任有悖于我国民商事法律的立法精神,违反了民商事活动应当遵循的自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则。强制执行的结果既侵害了安徽粮油公司的合法权益,又扰乱了社会经济秩序,损害了社会公共利益。据此,拟决定不予执行。

四、我院的审查处理意见

我院经审查认为,安徽粮油公司并非493号合约的当事人。张根杰不是安徽粮油公司的工作人员,也不是其授权对外签订合同的代表。张根杰签订493号合约书时的身份是海南高富瑞公司的总经理,而海南高富瑞公司是由安徽粮油公司与中国海洋直升飞机专业公司海南(集团)公司共同投资成立的独立法人,并非安徽粮油公司下属的分支机构。493号合约书载明的安徽粮油公司的住所地、法定代表人等事项,与实际情况明显不符。安徽粮油公司实际住所地为安徽省合肥市金寨路256号金融大厦,法定代表人为张维根。作为海南高富瑞公司总经理的张根杰,利用占有股东安徽粮油公司委派人员赴海南高富瑞公司任职文件的便利,采取剪取、粘贴、复印、传真等盗用安徽粮油公司圆形行政公章的手段,以安徽粮油公司的名义与享进公司签订了493号合约书,事前并未取得安徽粮油公司的同意,事后也未告之安徽粮油公司。在493号合约的履行过程中,海南高富瑞公司因没有进出口经营权,委托基地公司为其外贸出口代理单位,为其办理已出口货物的所有出口报关及信用证开立、结汇等手续。在合约双方发生纠纷时,也是以中国海洋直升机专业公司与海南高富瑞公司的名义向深圳市公安局报案。安徽粮油公司从未参与493号合约的履行,不是海南高富瑞公司的外贸出口代理单位。根据享进公司给深圳市人大的信函中,反映出享进公司对海南高富瑞公司盗用安徽粮油公司的名义签约合约、履行合同是明知的,海南高富瑞公司与享进公司恶意串通、损害第三人的行为,应承担责任,仲裁裁决安徽粮油公司承担违约责任是错误的。

根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》第七条第三款规定“内地法院认定在内地执行该仲裁裁决违反内地社会公共利益,……,则可不予执行该裁决”和《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国民法通则》等相关法律的规定,香港国际仲裁中心的仲裁裁决之任何过错的责任理应由海南高富瑞公司和享进公司承担,由安徽粮油公司承担责任有悖于我国民商事法律的立法精神,违反了民商事活动应当遵循的自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则。强制执行的结果既侵害了安徽粮油公司的合法权益,又扰乱了社会经济秩序,损害了社会公共利益。安徽粮油公司申请不予执行,符合该司法解释第七条第三款规定的内在精神。据此,案经本院审判委员会讨论决定,该案拟裁定不予执行。

妥否,请你院审定。

七 最高人民法院关于美国GMI公司申请承认英国伦敦金属交易所仲裁裁决案的复函

(2003年11月12日 [2003]民四他字第12号)

安徽省高级人民法院:

你院[2002]皖民二他终字第10号《关于对美国GMI公司申请承认英国伦敦金属交易所仲裁裁决一案的审查意见》收悉,经研究,答复如下:

你院请示报告对于争议的焦点问题归纳准确,对于当事人争议的GMI公司提出申请的期限问题、芜湖冶炼厂称已丧失履行能力裁决不应执行问题、芜湖冶炼厂是否得到指派仲裁员及仲裁程序通知的问题等,请示报告中均依据充分的事实和法律作出了清晰的分析,本院同意你院对上述问题的分析意见。

本案仲裁庭根据美国GMI公司与芜湖冶炼厂签订的买卖合同中的仲裁条款受理案件,就仲裁范围而言,仲裁庭只能对GMI公司与芜湖冶炼厂之间的买卖合同纠纷作出裁决,但其却根据GMI公司的申请,将与GMI公司之间没有仲裁协议的芜湖恒鑫铜业集团有限公司列为仲裁被申请人,对所谓的GMI公司与芜湖冶炼厂及芜湖恒鑫铜业集团有限公司三方之间的纠纷作出了裁决,仲裁庭对GMI公司与芜湖恒鑫铜业集团有限公司之间所谓的买卖合同纠纷所作裁决,显然已经超出了本案仲裁协议的范围。

根据《纽约公约》第5条第1款(丙)项的规定,仲裁事项超出仲裁协议范围的,应不予执行,但如果仲裁庭有权裁决部分与超裁的部分是可分的,则有权裁决的部分是应该承认和执行的。本案中仲裁庭有权裁决部分和超裁部分是明确可以区分的。虽然仲裁庭在裁决书中多次使用“被申请人”的称谓,均未指明是芜湖冶炼厂还是芜湖恒鑫铜业集团有限公司,而从裁决书首部将芜湖冶炼厂和芜湖恒鑫铜业集团有限公司均列为被申请人看,裁决书在没有特别指明的情况下,其被申请人的含义应该既包括芜湖冶炼厂,也包括芜湖恒鑫铜业集团有限公司,但使用这种称谓,并不表明有权裁决部分和超裁部分是不可分的,从最终裁决结果看,有明确裁决芜湖冶炼厂单独承担责任的部分,就该部分裁决而言,仲裁庭有权裁决,而且与超裁部分是可分的,亦不存在其他不应予以承认和执行的情形,因此对于涉及芜湖冶炼厂单独承担责任部分的裁决应予承认和执行。而其他使用“被申请人”这个称谓表明应该承担责任部分的裁决,由于对于芜湖冶炼厂及芜湖恒鑫铜业集团有限公司承担的责任没有明确区分,因此,人民法院对于仲裁庭有权裁决部分和超裁部分亦无法区分,故对于无法区分部分的裁决不应予以承认和执行。

此复。

附:

安徽省高级人民法院关于对美国CMI公司申请承认英国伦敦金属交易

所仲裁裁决一案的请示(摘要)

([2002]皖民二他终字第10号)

最高人民法院:

美国GMI公司(Gerald Metals Inc)(以下简称GMI公司)申请承认英国伦敦金属交易所仲裁裁决一案,我院经审判委员会讨论,决定呈报钧院审查。现将此案的审查意见报告如下:

一、当事人的基本情况

申请承认人(原仲裁申请人):GMI公司。住所地,美利坚合众国康州斯坦福市高岭公园街6号,06905号。

法定代表人:Mr.Fabio Calia,高级副总裁。

被申请承认人(原仲裁被申请人):芜湖冶炼厂:住所地:中华人民共和国安徽省芜湖市四褐山路。

法定代表人:周瑞庭,厂长。

被申请承认人(原仲裁被申请人):芜湖恒鑫铜业集团有限公司。住所地:中华人民共和国安徽省芜湖市褐山北路。

法定代表人:周瑞庭,董事长。

二、仲裁裁决要点

1.仲裁协议

在GMI公司与芜湖冶炼厂签订的买卖合同中,双方当事人在第十三条约定了仲裁条款,即“由本合同引起的或本合同项下的任何纠纷应根据《伦敦金属交易所规则条例》在伦敦通过仲裁解决”。

2.仲裁经过

GMI公司以芜湖冶炼厂未完全交付货物给其造成损失为由,于 2001年 12月 7日 向英国伦敦金属交易所仲裁庭提交了仲裁申请书,并于 2002年 2月 20日 提出索赔,要求得到5222318.48美元的损失赔偿及相应的利息和费用。芜湖冶炼厂和芜湖恒鑫铜业集团有限公司未提交答辩书,也未出席庭审。

3.仲裁结果

英国伦敦金属交易所仲裁庭根据英国1996年《仲裁法》以及《伦敦金属交易所规则条例》,于 2002年 5月 23日 做出仲裁裁决:“被申请人芜湖冶炼厂应在 2002年 5月 31日 英国夏时制下午5时之前向申请人GMI公司支付金额5725613.46美元(伍佰柒拾贰万伍仟陆佰壹拾叁美元零肆拾陆美分),加上自判决之日起至完全付款和最后解决本事项中向仲裁庭提出的所有索赔之日止按6个月的伦敦银行同业折息率加2.5%利率计算的该金额的利息”;并指示仲裁费用8765.06英镑和2500.00英镑保证金由被申请人(未指明芜湖冶炼厂还是芜湖恒鑫铜业集团有限公司,或是包括二者在内)支付,理由为“被申请人(亦未明指)有对索赔发表意见的一切机会,并且有提交答辩书的一切机会。双方当事人之间存在有效合同。申请人付款后被申请人(亦未明指)违约,给申请人造成了损失”。

三、当事人的申请及抗辩理由

芜湖冶炼厂于 2003年 1月 27日 向本院递交了对该仲裁裁决不予承认及执行的抗辩请求,其理由是:(1)芜湖冶炼厂在整个仲裁程序中没有得到指派仲裁员、关于仲裁程序的通知,更没有得到替自己申辩的机会,故符合《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)第5条之1款之 (2)项之规定,应予以拒绝承认及执行。(2)伦敦金属交易所仲裁裁决书于2002 年5月23日生效,该仲裁裁决的履行期限为 2002 年5月31日,GMI公司向法院请求承认及执行的日期已超过《民事诉讼法》规定的申请执行期限。(3)芜湖冶炼厂已丧失履行能力,因此,GMI公司向法院请求承认及执行仲裁裁决的申请不应支持。

芜湖恒鑫铜业集团有限公司于 2003年 1月 27日 向本院递交了异议书,认为:该公司不是本案的合格的被执行人,请求依法驳回GMI公司将该公司列为被执行人的申请。其理由是:该公司与GMI公司之间没有发生过货物买卖业务、从未发生过货物买卖纠纷、更未参与过仲裁活动。该公司与芜湖冶炼厂没有任何产权或股本关系,GMI公司将该公司列为被执行人没有法律和事实依据,系滥用诉权行为。

GMI公司于 2003年 2月 11日 向本院提交抗辩意见称: (1)在承认外国仲裁裁决时,法院只应对外国仲裁裁决进行形式审查,不应涉及案件的实体问题,该部分工作一般在进入执行程序后再进行认定和裁决。对芜湖冶炼厂针对仲裁程序提出的答辩意见,以及财务能力的陈述,无论是否成立,皆应在执行程序中再作认定和裁决。同样,对于芜湖恒鑫铜业集团有限公司提出的关于主体资格的意见,也应在执行程序中再做认定和裁决。在对外国仲裁裁决进行形式审查时,应暂不考虑两个被申请承认人提出的上述意见。(2)根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十九条的规定,本案申请承认及执行的期限为6个月,应自裁决规定的履行期限的最后一日,即 2002年 5月 31日 起开始计算,截至2002年11月底。GMI公司于 2002年 11月 19日 将申请材料交邮,安徽省高级人民法院立案庭于 2002年 11月 25日 出具收据,证明收到申请材料,故未超过法定申请期限。

四、审查意见及理由

本案系承认外国仲裁裁决的案件,根据最高人民法院法经(1987)5号《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》(以下简称《通知》)规定,我院审判委员会审查研究认为:

1.英国与中国均系(纽约公约)的缔约国,按照《纽约公约》的规定,在缔约国作出的仲裁裁决的一方当事人可以向我国法院提出承认及执行缔约国仲裁裁决的申请。因此,GMI公司向本院提出承认及执行缔约国英国伦敦金属交易所仲裁裁决的申请合法有据。

2.被申请承认人住所地在安徽省高级人民法院辖区,省法院受理此案符合最高人民法院《通知》第三条以及《安徽省高级人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第二条之规定。

3.根据最高人民法院《通知》第五条之规定,申请承认及执行的期限为 6个月,该期限应从法律文书规定的履行期限的最后一日起计算。本案英国伦敦金属交易所仲裁裁决的履行期限应在 2002年 5月 31日 英国夏时制下午5时之前,GMI公司申请承认的日期是 2002年 11月 19日 ,在申请承认期限内。

4.对各方当事人抗辩意见的审查:

(1)芜湖冶炼厂提出的“GMI公司向法院请求承认和执行的日期已超过我国《民事诉讼法》规定的申请执行期限”的抗辩不能成立。对此,在审查意见及理由第(三)点中已作说明。

芜湖冶炼厂关于“其已丧失履行能力,因此,GMI公司向法院请求承认及执行仲裁裁决的申请不应支持”的辩解不能成立。是否丧失履行能力并不属于《纽约公约》中应予以拒绝承认的事项,该辩解于法无据,不予采纳。

(2)根据《纽约公约》的规定,申请地国法院在承认及执行外国仲裁裁决时有权对外国仲裁裁决是否存在《纽约公约》第5条第1、2款所规定的不予承认裁决的情形进行审查,因此,GMI公司关于“两被申请承认人就仲裁程序的抗辩意见在承认阶段不予考虑”的观点不能成立。

(3)芜湖冶炼厂提出的“在整个仲裁程序中没有得到指派仲裁员、关于仲裁程序的通知,更没有得到替自己申辩的机会”的抗辩是否成立是本案的关键之一。根据《纽约公约》的规定,芜湖冶炼厂应向法院提出证据证明其上述抗辩主张。在整个审查过程中,芜湖冶炼厂既未提供证据证明有关送达的证据系伪造或具有其他不应予以采信的情形,也未对接收地通信地址或传真号码提出异议,也未曾向法院提出调证、查证申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定,GMI公司所提供的证据系经有效公证文书所证明,芜湖冶炼厂未提供足够推翻上述事实的相反证据,因此,应确认GMI公司所提供的证据的证明力。根据GMI公司提供的1996年《英国仲裁法》及《伦敦金属交易所规则条例》,有关邮件送达事宜采取投邮原则,经过邮寄后的合理时间,邮件应视为已送达,传真传送结束时文件应视为已送达。既然仲裁协议当事人选择伦敦金属交易所为仲裁机构并约定适用英国法仲裁,就应受1996年《英国仲裁法》、《伦敦金属交易所规则条例》的约束。因此,芜湖冶炼厂上述抗辩不能成立。

(4)芜湖恒鑫铜业集团有限公司是否是本案的适格主体。芜湖恒鑫铜业集团有限公司不是仲裁协议的当事人,但却被仲裁庭列为被申请人,同时裁决书也未说明将芜湖恒鑫铜业集团有限公司列为被申请人的事实和理由,而且GMI公司至今也未提供证据证明芜湖恒鑫铜业集团有限公司与芜湖冶炼厂为同一实体或存在某种关联关系,以至于能够将芜湖冶炼厂与GMI公司交易的行为视为芜湖恒鑫铜业集团有限公司的行为。在裁决书中,除“被申请人芜湖冶炼厂应在 2002年 5月 31日 英国夏时制下午5时之前向申请人GMI公司支付金额5725613.46美元(伍佰柒拾贰万伍仟陆佰壹拾叁美元零肆拾陆美分),加上自判决之日起至完全付款和最后解决本事项中向仲裁庭提出的所有索赔之日止按6个月的伦敦银行同业折息率加2.5%利率计算的该金额的利息”表明被申请人为芜湖冶炼厂外,裁决其他处所提到的“被申请人”均未指明是芜湖冶炼厂还是芜湖恒鑫铜业集团有限公司。由于该裁决书将芜湖冶炼厂和芜湖恒鑫铜业集团有限公司同时列为被申请人,义务主体又指代不明,而且,根据GMI公司提供的证据,并非所有仲裁程序上的通知均发往了芜湖恒鑫铜业集团有限公司,可以认定仲裁裁决超越了仲裁协议的范围,违反了《纽约公约》第5条第1款第3项规定,存在不予承认的情形。

鉴于我院拟裁定驳回GMI公司申请,拒绝承认英国伦敦金属交易所仲裁裁决,根据钧院《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》(法[2000]51号)的规定,现将该案呈报钧院审查,请予答复。

八 最高人民法院关于德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示的复函

(2004年7月8日 [2003]民四他字第23号)

江苏省高级人民法院:

你院[2003]苏民三立他字第006号《关于德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示》收悉。经研究,答复如下:

同意你院倾向性意见。

本案当事人在合同中约定了仲裁条款“Arbitration:ICC Rules,Shanghai shall apply”。在当事人没有约定确认仲裁条款效力准据法的情况下,根据确认仲裁条款效力准据法的一般原则,应当按照仲裁地的法律予以认定,即本案应当根据我国法律确认所涉仲裁条款的效力。

根据我国仲裁法的有关规定,有效的仲裁条款应当同时具备仲裁的意思表示、仲裁的事项和明确的仲裁机构三个方面的内容。本案所涉仲裁条款从字面上看,虽然有明确的仲裁的意思表示、仲裁规则和仲裁地点,但并没有明确指出仲裁机构。因此,应当认定该仲裁条款无效。

此复

九 最高人民法院关于不予执行国际商会仲裁院10334/AMW/BWD/TE最终裁决一案的请示的复函

(2004年7月5日 [2004]民四他字第6号)

山西省高级人民法院:

你院[2004]晋法民四请字第1号“关于同意太原中院不予执行国际商会仲裁院10334/AMW/BWD/TE最终裁决一案的报告”收悉。经研究,答复如下:

本案所涉裁决是国际商会仲裁院根据当事人之间达成的仲裁协议及申请作出的一份机构仲裁裁决,由于国际商会仲裁院系在法国设立的仲裁机构,而我国和法国均为《承认及执行外国仲裁裁决公约》的成员国,因此审查本案裁决的承认和执行,应适用该公约的规定,而不应适用《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互承认和执行仲裁裁决的安排》的规定。你院请示报告中所述两点不予承认和执行本案裁决的理由,均不符合《承认及执行外国仲裁裁决公约》的规定,因此你院以该两点理由不予承认和执行本案裁决的意见不能成立。

对于本案中伟贸国际(香港)有限公司是否在申请执行期限内提交了申请这一事实,你院应审查清楚。如其确系在申请执行期限内提交了申请,则即使其提交的材料不完备,你院亦不应直接裁定拒绝承认和执行本案裁决,而应该明确告知当事人,并限定一合理的时间让其补正,如其在限定的合理时间内拒绝补正,则应考虑以其申请不符合立案条件为由驳回其申请。

此复

十 最高人民法院关于是否承认和执行大韩商事仲裁院仲裁裁决的请示的复函

(2006年3月3日 [2005]民四他字第46号)

黑龙江省高级人民法院:

你院[2005]黑高商外他字第1号《关于(株)TS海码路申请承认并执行大韩商事仲裁院仲裁裁决一案的请示报告》收悉。经研究,答复如下:

大韩商事仲裁院就(株)TS海码路与大庆派派思食品有限公司之间的开发协议和连锁协议纠纷,于 2004年 10月 22日 做出了第04113-0004号仲裁裁决。大庆派派思食品有限公司在(株)TS海码路向哈尔滨市中级人民法院申请承认和执行该仲裁裁决后,以仲裁庭未按照《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》第4条和第8条的规定向其送达开庭通知书和仲裁裁决书为由主张拒绝承认和执行该仲裁裁决。由于双方当事人在开发协议和连锁协议中明确约定“仲裁适用《大韩商事仲裁院仲裁规则》”,而本案仲裁庭按照该仲裁规则的规定通过邮寄方式向大庆派派思食品有限公司送达了开庭通知书和仲裁裁决书,也有证据证明大庆派派思食品有限公司收到了上述开庭通知书和仲裁裁决书。虽然仲裁庭在送达开庭通知书和仲裁裁决书时未附中文译本,但通过邮寄方式送达以及未附中文译本的做法并不违反韩国仲裁法和《大韩商事仲裁院仲裁规则》的规定。《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》中有关“司法协助的联系途径”和“文字”的规定,仅适用于两国司法机关进行司法协助的情形,不适用于仲裁机构或者仲裁庭在仲裁程序中的送达。大庆派派思食品有限公司没有举证证明本案仲裁裁决存在我国参加的《1958年承认执行外国仲裁裁决公约》第5条第1款规定的情形,本案仲裁裁决依法应予承认和执行。

此复

附:

黑龙江省高级人民法院关于(株)TS海码路

申请承认并执行大韩商事仲裁院仲裁裁决一案的请示

(2005年lO月14日 [2005]黑高商外他字第1号)

最高人民法院:

(株)TS海码路申请承认并执行大韩商事仲裁院仲裁裁决一案,哈尔滨市中级法院经审查,拟裁定不予承认大韩民国商事仲裁院第 04113-0004号仲裁裁决在中国境内的效力,并报请我院审查。我院在审查中形成两种意见:多数人意见认为,应承认和执行该裁决;少数人意见认为,此案存在拒绝承认和执行的情形,应驳回(株)TS海码路的申请。审判委员会经研究决定将上述两种意见报请钧院请示。现将案件情况报告如下:

一、申请人和被申请人的基本情况

申请人(株)TS海码路。住所地,大韩民国汉城特别市松坡区新川洞7-23。

法定代表人崔相允,代表理事。

被申请人大庆派派思食品有限公司。住所地,黑龙江省大庆市让湖路区西宾路7号(大庆商厦一层)。

法定代表人王江龙,总经理。

二、案件由来和审理经过

申请人(株)TS海码路(以下简称海码路)于2005年4月向哈尔滨市中级法院申请承认并执行大韩商事仲裁院第04113-0004号仲裁裁决,哈尔滨市中级法院经审查认为此案存在可能导致该仲裁裁决不予承认和执行的情形,遂依照《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》报请我院审查。我院于2005 年6月21日受理后,依法组成合议庭进行审查。我院审判委员会对本案也进行了审议。本案现已审查完毕。

三、申请人请求事项及被申请人抗辩理由

申请人海码路称,因大庆派派思食品有限公司(以下简称派派思)未按约定履行支付相关费用的义务,海码路向大韩商事仲裁院提请仲裁,大韩商事仲裁院于 2004年 10月 22日 作出第04113-0004号仲裁裁决,该裁决已在大韩民国发生法律效力,且未被提请撤销。大韩民国已于 1973年 5月 9日 加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》 (以下简称《纽约公约》)。综上,向法院申请承认大韩商事仲裁院第 04113-0004号仲裁裁决,并裁定由派派思承担与本案相关的案件受理费、执行费及律师代理费。

被申请人派派思称:(1)该仲裁裁决违反仲裁程序,对派派思不能发生法律效力。根据《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》第四条,司法协助应当通过各自指定的中央机关直接进行联系,在中华人民共和国为司法部,在大韩民国为法院行政处。而大韩商事仲裁院在仲裁该案时,未按照条约规定方式向派派思送达仲裁开庭通知书和仲裁裁决书等,而是直接邮寄给了派派思,并且又违反该条约第8条关于使用文字的规定,未附有中文译本。因被申请人不懂韩文,并不知道是仲裁院的通知,未予以重视,也就未能按时参加开庭,丧失了陈述理由的机会。(2)因大韩商事仲裁院违反了送达程序和使用文字的规定,未能以适当方式通知派派思,故根据《纽约公约》第5条之规定,对该裁决应拒绝承认和执行。

四、查明的简要事实

查明: 2001年 8月 16日 ,海码路与派派思签订“PoPeyes'’开发协议和连锁协议,由海码路赋予派派思连锁经营的权利,派派思应向海码路支付特许权使用费及开设店铺费用。协议还约定:协议依大韩民国法律解释;与协议相关的问题发生纠纷时可提交仲裁,仲裁员在韩国大韩商社仲裁委员会(The Korean Commercial Arbitration Board,又译为大韩商事仲裁院)挑选,议长由大韩商社仲裁委员会选出。此外,协议中派派思预留的通知地址是:“大庆派派思食品有限公司,中华人民共和国,黑龙江省大庆市让胡路区北方建材城11-3号,总经理王江龙”。协议履行过程中,海码路以派派思未按约定支付相关费用为由向大韩商事仲裁院提请仲裁,大韩商事仲裁院于 2004年 10月 22日 作出第04113-0004号仲裁裁决,认定“向派派思送达仲裁申请书后,两次没有出席且未作任何答辩”,裁决:(1)派派思支付海码路人民币375342.14元和美金30000元,同时支付对该金额自 2004年 4月 16日 起至 2004年 10月 22日 止年利率为6%的利息和 2004年 10月 23日 起至清偿债务时止年利率20%的迟延利息; (2)确认派派思在与海码路缔结的 2001年 8月 16日 的开发合同及连锁合同上不享有权利;(3)仲裁费用由派派思负担。上述仲裁裁决已在大韩民国发生法律效力,且未被提请撤销。

另查明:大韩商事仲裁院分别于 2004年 7月 19日 、 2004年 10月 27日 通过敦豪快递(DHL)向派派思送达仲裁通知及裁决书,其快递运送单系以英文书写,发件人大韩商事仲裁院,收件人派派思,联系人王江龙,电话459-582-5666,地址是中国黑龙江大庆市萨尔图区友谊大街12号。但该地址不是派派思的营业地址。王江龙在异议申请书中承认收到了快递邮件,但因邮件中材料无中文译本,又不懂韩文,不知道是仲裁院的通知,未参加开庭。

此外,中国与大韩民国均已加入《纽约公约》。中国与大韩民国于 2003年 7月 7日 签订了《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》,该条约已于 2004年 2月 29日 经中国全国人民代表大会常务委员会通过。《大韩民国仲裁法》认可投递方式送达,并以投递的当日视为被投递人已接收,仲裁当事人撤销裁决的申请应当在收到生效的裁决书之日起3个月内提出。

五、哈尔滨市中级人民法院审查意见及理由

哈尔滨市中级法院认为,海码路与派派思之间的纠纷属于因契约性的商事法律关系引起的争议,根据我国法律规定可以用仲裁方式解决。被申请人派派思在该院辖区,依照《最高人民法院关于执行我国加入的<承认和执行外国仲裁裁决公约>的通知》及查明的事实,申请人海码路请求承认并执行大韩商事仲裁院仲裁裁决,符合立案受理条件。因被申请人派派思认为存在可能拒绝承认与执行的情形,且该院依职权审查后,确认存在“未协议选定仲裁机构”以及“未按约定地址通知仲裁”的事实,属于拒绝承认与执行的情形。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十八条之规定,拟裁定不予承认大韩商事仲裁院第04113-0004号仲裁裁决在中国境内的效力。

六、我院审查意见和理由

我院经审查认为:

1.中国及大韩民国均已加入《纽约公约》,因此,对于申请承认及执行大韩民国仲裁裁决的事项,应当适用该公约。根据《纽约公约》及最高人民法院的有关规定,申请人海码路请求事项符合人民法院立案受理条件,哈尔滨中级法院对此案有管辖权。

2.哈尔滨中级法院所称“未协议选定仲裁机构”不能成为拒绝承认并执行本案仲裁裁决的理由。(1)根据《纽约公约》第5条第1项及《最高人民法院关于执行我国加入的<承认和执行外国仲裁裁决公约>的通知》第四条规定的精神,此问题应属当事人请求才予以审查的情形,而本案被申请人派派思提出的不应承认裁决的理由中,并未提及此问题,法院不应依职权审查。(2)本案涉及的开发协议及连锁协议中约定双方产生纠纷时“可提交仲裁,仲裁员在韩国大韩商社仲裁委员会挑选,议长由大韩商社仲裁委员会选出”,由此可见,协议中的仲裁条款以及对仲裁机构的选择是明确的,不存在“未协议选定仲裁机构”的情形。

3.哈尔滨中级法院所称“未按约定地址通知仲裁”也不能成为拒绝承认并执行本案仲裁裁决的理由。(1)本案中被申请人派派思并没有以大韩商事仲裁院“未按约定地址通知仲裁”为由,请求对仲裁裁决不予承认,法院对此不应依职权审查。(2)此案涉及的仲裁事项适用大韩民国仲裁法,而大韩民国仲裁法认可投递送达的效力。由此,虽然大韩商事仲裁院通过敦豪快递(DHL)向派派思送达仲裁通知及裁决的地址与开发协议及连锁协议中预留的地址不同,但该快递并未被退回,而且,派派思法定代表人王江龙也承认收到过快递文件,只是因不懂韩文未予重视。因此,可以认定大韩商事仲裁院已向派派思通知仲裁。

4.关于此案是否存在拒绝承认并执行仲裁裁决情形的问题。

关于派派思提出的大韩商事仲裁院未按中韩条约规定的方式送达,该裁决不能对其发生法律效力的答辩理由,我院认为,中韩签订的《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》是针对两国之间有关司法领域内需要协助事项所做的规定,不应对仲裁事项产生效力。因此,派派思此项抗辩理由没有法律依据,拟不予采纳。

派派思还提出大韩商事仲裁院未按《纽约公约》对其以适当方式通知,对该裁决应拒绝承认和执行。对此,我院审判委员会经讨论形成以下两种意见:

多数人意见认为,海码路与派派思双方协议已约定依大韩民国法律解释,并选择将争议的事项交由大韩商事仲裁院裁决,因此,仲裁程序应符合仲裁地大韩民国的法律规定。根据《韩国仲裁法》第23条规定,“(1)当事人可以自由约定仲裁程序中使用的一种或几种语言。没有上述的定,仲裁庭应当决定该语言,否则应使用韩语。(2)除非另有特别约定,上述第一款所述的约定或决定应适用于当事人提交的任何书面文件、庭审中、仲裁庭的裁决书、决定或其他通讯中。 (3)仲裁庭如认为必要,可以命令当事人提交的任何书面证据附具第一款所述语言的翻译文本。”因本案双方的协议中没有约定仲裁所使用的语言,大韩商事仲裁院使用韩文通知派派思参加仲裁,并不违反《韩国仲裁法》的规定,该通知是适当的。派派思未参与仲裁,是其作为与韩国企业进行交往的商事主体未尽注意义务,对所送达的材料没有重视造成的。因此,本案不存在《纽约公约》第5条所列情形,对大韩商事仲裁院第04113-0004号仲裁裁决应予承认和执行。

少数人意见认为,虽然本案争议的送达方式符合当事人双方选择的仲裁地大韩民国的法律规定,但如果该国法律与其缔结或参加的国际条约有不同规定的,应适用国际条约。大韩民国已加入《纽约公约》。根据《纽约公约》第5条,仲裁机关对于指派仲裁员或仲裁程序,应以适当方式通知当事人。《纽约公约》中虽然没有详细指明“适当通知”的具体内容,但根据对“适当”及“通知”的文字含义、作用和目的的一般理解,“适当通知”至少应当是该“通知”及其内容能够为被通知人所知道或应当知道:接到的是通知、发出通知者的身份以及通知的内容,从而使被通知人能够判断、选择是否行使权利,进行申辩以及如何行使。本案中作为被通知人的派派思是在中华人民共和国境内的中国法人,大韩商事仲裁院在向中国境内中国公民、法人送达有关通知、裁决等文书时,应当尊重中国的语言习惯,附送中文译本。派派思作为中国法人,在接到以英文书写的快递运送单以及没有中文文本的文件时,不可能一定知道也没有理由应当知道该快递系从何处发出、为何发出、系何内容,同时也没有义务必须知道上述文件内容。因此,大韩商事仲裁院在作出本案仲裁裁决过程中对派派思的通知是不适当的,此案存在拒绝承认并执行仲裁裁决的情形。派派思此项抗辩理由成立,根据《纽约公约》第5条第1项 (乙)之规定,应当驳回申请人海码路的申请,拒绝承认和执行大韩商事仲裁院第04113-0004号仲裁裁决。

鉴于以上两种意见分歧较大,特报请钧院审示。

十一 最高人民法院关于仲裁条款效力请示的复函

([2005]民四他字第50号)

天津市高级人民法院:

你院(2005)津高民四终字第171号《关于爱尔建材(天津)有限公司与德国玛莎(集团)股份有限公司、玛莎(天津)建材机械有限公司买卖合同纠纷一案仲裁条款无效的请示》收悉。经研究,答复如下:

本案中,爱尔建材(天津)有限公司(以下简称爱尔公司)与德国玛莎集团公司(以下简称德国玛莎公司)签订的中、英文本《合同》中均约定了仲裁条款,并明确约定以中文本为准,故本案应以《合同》中文本所载仲裁条款为准确定仲裁条款的效力。《合同》中文本约定:“一切因执行本合同所引起的争执,双方应友好协商解决。如双方协商不能解决时,此争执通过仲裁解决。仲裁执行地点在中国北京或天津进行由中国或天津对外国际贸易促进委员会按照现行仲裁章程进行仲裁。仲裁委员会的裁决为终局裁决,对双方均有约束力,双方均应执行。仲裁费用由败诉方负担。”双方未约定认定该仲裁条款效力的准据法,但约定了仲裁地点为中国北京或天津,因此,应当根据仲裁地法即中国法律认定该仲裁条款的效力。该仲裁条款表达了将与合同有关的争议交付仲裁解决的意思,并约定由“中国或天津对外国际贸易促进委员会”进行仲裁,由于“天津对外国际贸易促进委员会”并不存在,且在当事人约定由“中国对外国际贸易促进委员会”仲裁时可以认为当事人选择的是由“中国国际经济贸易仲裁委员会”进行仲裁,因此,应当认为该仲裁条款符合我国仲裁法的规定,是有效的仲裁条款。爱尔公司与德国玛莎公司之间的合同纠纷即应当通过仲裁解决,人民法院不享有管辖权。

由于爱尔公司与玛莎(天津)建材机械有限公司之间并不存在仲裁协议,因此,对于爱尔公司与玛莎(天津)建材机械有限公司之间的争议,天津市第一中级人民法院作为被告住所地的人民法院,依法享有管辖权。

此外,你院应当注意本案被告中文名称应与《合同》载明的中文名称一致。

此复

2005年12月30日

附:

天津市高级人民法院关于爱尔建材(天津)有限公司与德国玛莎(集团)股份有限公司、玛莎(天津)建材机械有限公司买卖合同纠纷一案仲裁条款无效的请示

(2005年10月20日  [2005]津高民四终字第171号)

最高人民法院:

爱尔建材(天津)有限公司(以下简称爱尔公司)与德国玛莎 (集团)股份有限公司(以下简称德国玛莎公司)、玛莎(天津)建材机械有限公司(以下简称玛莎天津公司)买卖合同纠纷一案,爱尔公司与德国玛莎公司于 2002年 9月 16日 签订的订购合同约定:“一切因执行本合同所引起的争执,双方应友好协商解决。如双方协商不能解决时,此争执通过仲裁解决。仲裁执行地点在中国北京或天津进行,由中国或天津对外国际贸易促进委员会按照现行仲裁章程进行仲裁。仲裁委员会的裁决为终局裁决,对双方均有约束力,双方均应执行。”我市第一中级人民法院经审查认为,爱尔公司与德国玛莎公司签订的订购合同中,虽约定双方出现纠纷由仲裁机构裁决,但该仲裁条款约定的仲裁机构名称不明确。故该仲裁条款属于对仲裁机构约定不明确,人民法院对此案有管辖权。

我院经审查有两种意见:多数意见认为,爱尔公司与德国玛莎公司签订的订购合同中,没有约定确认仲裁条款效力适用的准据法,但仲裁条款约定的仲裁地点是中国北京或天津,故本案应适用仲裁地法律即《中华人民共和国仲裁法》来判定仲裁条款的效力。双方当事人于 2002年 9月 16日 签订的订购合同中约定的仲裁机构“中国或天津对外国际贸易促进委员会”,在我国北京市或天津市均不存在。因此,我市第一中级人民法院认为“该仲裁条款属于对仲裁机构约定不明确”是正确的。当事人不能达成补充协议,人民法院对此案有管辖权。

少数意见认为,双方当事人在仲裁条款中约定的仲裁机构“中国或天津对外国际贸易促进委员会”,可以推定为中国国际经济贸易仲裁委员会。当事人应向仲裁机构申请仲裁。

依据《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》规定,我院将审查意见及有关案件材料报最高人民法院,请审查予以答复。

十二 最高人民法院关于对韩进船务有限公司申请承认和执行英国仲裁裁决一案请示的复函

(2006年6月2日 [2005]民四他字第53号)

广东省高级人民法院:

你院[2005]粤高法民四他字第14号《关于对韩进船务有限公司申请承认和执行英国仲裁裁决的请示》收悉。经研究,答复如下:

本案所涉提单虽然在正面载明了“与租船合同一并使用”,且在背面条款中载明了“提单正面所注明的租船合同中的所有条件、条款、权利和除外事项,包括法律适用和仲裁条款,都并入本提单”,但韩进船务有限公司不能证明其提交的包运合同就是提单所载明的租船合同,而且该包运合同的当事人并非韩进船务有限公司,因此应认定该包运合同没有并入提单,包运合同文本中的仲裁条款也没有并入提单,韩进船务有限公司与广东富虹油品有限公司之间不存在书面仲裁协议或者仲裁条款,韩进船务有限公司提出承认和执行仲裁裁决的请求,不符合《纽约公约》第2条的相关规定。

同意你院的倾向性意见,即拒绝承认与执行英国仲裁员罗伯特·嘉仕福特(Robert Gaisford)于 2004年 12月 6日 在英国作出的仲裁裁决。

此复。

附:

广东省高级人民法院关于对韩进船务有限公司申请承认和执行英国仲裁裁决一案的请示报告

(2005年12月13日 [2005]粤高法民四他字第14号)

最高人民法院:

广州海事法院于 2004年 12月 28日 受理了韩进船务有限公司申请承认与执行英国仲裁员罗伯特·嘉仕福特(Robert Gaisford)于 2004年 12月 6日 在英国作出的仲裁裁决一案([2005]广海法他字第1号)。该院拟裁定驳回韩进船务有限公司的申请,拒绝承认与执行该仲裁裁决,并就此向我院请示。现将该案有关情况报告如下:

一、当事人的基本情况

申请人(原仲裁申请人):韩进船务有限公司(Hanjin Shipping Co.Ltd.)(以下简称韩进公司)。住所地:韩国首尔YOUIDO-DONG,YONGDUNGPOGU,SEOUL,150-878,SOUTH KOREA。

被申请人(原仲裁被申请人):广东富虹油品有限公司(以下简称富虹公司)。住所地:广东省湛江市霞山区湖光路5号。

二、案件基本事实

2004年 4月 15日 ,富虹公司(作为买方)与路易达孚亚洲有限公司(Louis Dreyfus Asia Pte Ltd.)(作为卖方)签订销售合同约定:买方向卖方购买55000公吨(增减10%由卖方选择)散装巴西大豆,装运期为 2004年 5月 5日 至 5月 25日 ,价格参照芝加哥谷物交易所2004年7月的大豆期货价按合同约定的情形确定,价格条件为成本加运费(至中国湛江的1个安全港口的1个安全泊位),卖方不负责卸货(CFR FO),信用证方式付款,信用证应准许接受租船合同提单等。随后,富虹公司申请广东发展银行湛江分行开出以卖方为受益人的不可撤销的跟单信用证,信用证约定可接受租船合同提单。

2004年 5月 7日 ,韩进公司所属的“韩进大马”轮在巴西桑托斯港装运了富虹公司进口的57750吨大豆。同日,泛大西洋运输公司作为该轮船长金锡现(Gim,Seog Hyeon)的代理为该批货物签发了一式三份正本提单,该提单正面记载:“本提单同租船合同一起使用(To be usd with charter-parties)”。该提单没有载明承运人的名称,提单经托运人科迈实业公司背书后,由富虹公司持有。

韩进公司在申请时向广州海事法院提供了一份包运合同(Contract of Affreightment)文本及其附录。但上述合同文本及其附录均没有载明合同所应适用的法律,也均无所涉当事人路易达孚公司与中散运输有限公司的签章。韩进公司没有提供证据证明上述合同文本及其附录的内容由所涉的上述双方当事人采用签章以外的其他方式一致确认。韩进公司提供的上述包运合同文本及其附录已经英国合法的公证人理查德·约翰·塞维黎(Richard John Saville)公证,并经中华人民共和国驻英国大使馆认证,公证人证明:该包运合同文本及其附录是 2004年 12月 14日 理查德·保罗·丁(Richard Paul Dean)在证词中提及的附件“PD- 2”,但没有证明该文本是否为正本(原件)或者与正本相符的副本(复印件)。

2004年 8月 6日 ,在该轮卸货前,富虹公司经检验发现“韩进大马”轮第1至7舱的大豆部分霉变受损。 8月 25日 ,富虹公司向广州海事法院申请诉前扣押“韩进大马”轮,要求韩进公司提供500万美元的担保。同日,广州海事法院经审查裁定准许了富虹公司的财产保全申请,在湛江港扣押了该轮。 9月 2日 ,中国再保险(集团)公司为“韩进大马”轮的所有人向富虹公司及货物的保险人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司提供了一份担保函,但该担保函下的全部责任包括利息和费用不超过400万美元。同日,富虹公司接受了上述担保函,并申请广州海事法院解除扣押,广州海事法院亦于同日作出解除扣押船舶命令,解除了对“韩进大马”轮的扣押。

三、仲裁情况

2004年 9月 15日 ,韩进公司根据上述提单及租船合同文本中的仲裁条款,指定英国仲裁员罗伯特·嘉仕福特(Robert Gaisford)对其与富虹公司之间的上述货损争议进行仲裁。次日,韩进公司向富虹公司发传真通知富虹公司:其已指定仲裁员,富虹公司可在 9月 30日 前指定第二名仲裁员。 10月 20日 ,富虹公司向仲裁员罗伯特·嘉仕福特发出传真,声明:富虹公司没有与韩进公司达成任何仲裁协议,该争议不应提交仲裁;富虹公司有权提起诉讼,并于 8月 18日 向广州海事法院启动诉讼程序。 10月 23日 ,富虹公司通过传真向仲裁员罗伯特·嘉仕福特声明:富虹公司从未收到 2002年 1月 15日 的租船合同,不知仲裁条款,不会接受独任仲裁员。 11月 9日 ,仲裁员罗伯特·嘉仕福特通过传真向韩进公司与富虹公司表示:因富虹公司在规定时间内仍未指定一名仲裁员,该仲裁员接受担任独任仲裁员的指定,同时也注意到双方当事人有关于管辖权的争议。 11月 10日 ,罗伯特·嘉仕福特向双方当事人发传真表示:先由申请人韩进公司提交索赔请求,然后由被申请人富虹公司提交答辩和反索赔,被申请人答辩和反索赔的期限通常定为28天,有特殊困难或不可能时,可申请延长期限。 11月 15日 ,罗伯特·嘉仕福特收到韩进公司提交的英国法院的反诉禁令和该公司对广州海事法院受理富虹公司上述起诉所提出的管辖异议的英译本。 11月 24日 ,韩进公司书面申请罗伯特·嘉仕福特根据《英国1996年仲裁法》第30、31条的规定对管辖权问题作出临时裁决。 11月 27日 ,罗伯特·嘉仕福特告知双方当事人,其将在近期对管辖权问题进行裁决,并要求富虹公司在 11月 29日 以前提交意见。 11月 29日 ,罗伯特·嘉仕福特通过传真通知双方当事人:该仲裁员在即日办公时间结束前未得到富虹公司的回应,特作出如下命令:申请人应在 11月 30日 办公时间结束前提交;被申请人应在 12月 3日 办公时间结束前提交;申请人应在 12月 7日 办公时间结束前提交回复意见。 11月 30日 ,韩进公司提交了支持罗伯特·嘉仕福特行使仲裁管辖权的意见;富虹公司没有在 12月 3日 前提交答辩意见。仲裁员罗伯特·嘉仕福特向富虹公司发出最终强制令,要求其在 12月 6日 前提交意见书,否则,该仲裁员将以已提交的意见书和证据为依据作出裁决。富虹公司对此没有作出回应。

仲裁员罗伯特·嘉仕福特于 12月 6日 裁决如下:日期为 2004年 5月 7日 的提单并入了日期为 2002年 1月 15日 的包运合同的条款,包括其中包含的谷物标准租船合同仲裁条款;该提单由英国法管辖;本人对提单下产生的一切争议有管辖权;本人保留对所有关于费用问题的仲裁权利,包括对本人费用2750英镑的责任问题;该仲裁裁决对于所裁决事项是终局的,本人保留对该仲裁中所有其他问题和争议作进一步裁决的权利;该仲裁在英国进行。罗伯特·嘉仕福特作出上述裁决时附上了宣告仲裁的理由,该理由构成了裁决的一部分,表明:根据提单上关于日期为 2002年 1月 15日 的租船合同(包括仲裁条款)“并入”的措辞与申请人所提供的包运合同,断定提单并入了租船合同中的仲裁条款,收货人与船东必须将双方的争议提交伦敦仲裁解决,并且适用英国法;尽管收货人曾反驳称该包运合同没有签名,《英国1996年仲裁法》第5章规定:仲裁协议以书面形式达成(不管当事人签署与否)。 12月 8日 ,广东敬海律师事务所受韩进公司的委托向富虹公司邮寄了上述仲裁裁决书。

四、当事人的申请与抗辩理由

2004年 12月 23日 ,韩进公司申请广州海事法院承认与执行罗伯特·嘉仕福特于 2004年 12月 6日 在英国作出的仲裁裁决,并请求被申请人承担本案的案件受理费和执行费用。

2005年 4月 7日 ,富虹公司申请广州海事法院拒绝承认和执行罗伯特·嘉仕福特于 2004年 12月 6日 在英国作出的仲裁裁决。其主要理由为:

1.英国仲裁员罗伯特·嘉仕福特认定富虹公司与韩进公司之间存在仲裁协议证据不足。(1)该仲裁员在仲裁时,仅说明《英国1996年仲裁法》不要求书面仲裁协议须由当事人签署,但没有充分说明其认定双方当事人之间存在仲裁协议的根据。该仲裁员在仲裁前已知道富虹公司声明没有收到任何包运合同,韩进公司也没有相应地举证,仲裁员认定富虹公司与韩进公司存在以包运合同中的仲裁条款为内容的仲裁协议,明显缺乏依据。(2)韩进公司提供的“租船合同”(包运合同)载明的内容是路易达孚公司与中散运输有限公司之间的12个航次的运输,合同期限从 2002年 1月 1日 起至 2003年 1月 30日 止。本案货物运输为韩进公司从 2004年 5月 7日 开始履行的运输,明显与上述租船合同文本无关,该仲裁员不顾富虹公司的反对直接认定涉案提单并入的租船合同就是上述“租船合同”,同样没有依据。(3)既然提单载明并入租船合同,所谓“合同”应是当事人就有关内容协商一致而成立的共同行为。韩进公司提供的租船合同文本没有经当事人签署,其也没有提供证据证明该合同文本由当事人通过其他方式协商一致。《英国1996年仲裁法》第5章虽然不硬性要求当事人须签署仲裁协议,但起码还是要求仲裁协议以书面达成。而韩进公司没有证明其所称的仲裁协议已达成。

2.鉴于双方当事人之间实际上不存在仲裁协议,韩进公司没有,也不可能按照《纽约公约》第4条的规定提供书面仲裁协议的正本或经正式证明的副本。韩进公司提供的经公证认证的包运合同(租船合同)文本,以证明书面仲裁协议,但英国公证人证明:该包运合同文本是 2004年 12月 14日 理查德·保罗·丁(Richard Paul Dean)在证词中提及的附件“PD- 2”,并没有证明该文本是否为正本(原件)或者与正本相符的副本(复印件)。因该包运合同文本上的文字均为打印文字,文本上没有签章,实际上也无法识别该文本是否为原本或与原本相符的副本。法院对于韩进公司提供的以包运合同文本为载体的所谓书面仲裁协议不应予以采信。

五、广州海事法院的审查意见

广州海事法院认为:本案系承认和执行外国仲裁裁决案件。韩进公司申请承认和执行的仲裁裁决为英国仲裁员在英国所作的仲裁裁决。中国和英国均系《纽约公约》的缔约国。根据《纽约公约》第2条第1、2款、第4条第1款的规定,为了使仲裁裁决获得承认和执行,请求承认和执行裁决的当事人应该在请求时提供:(1)经正式承认的裁决正本或经正式证明的副本;(2)双方当事人约定提交仲裁的书面协议的正本或经正式证明的副本。根据《纽约公约》的上述规定,法院须审查申请人提供的证据材料是否符合规定的条件。韩进公司申请时所提供的书面仲裁协议是提单上关于并入租船合同的记载和经公证认证的包运合同文本及其附录。英国公证人证明该包运合同文本及其附录是 2004年 12月 14日 理查德·保罗·丁(Richard Paul Dean)在证词中提及的附件“PD- 2”,但没有证明该包运合同文本及其附录是否为正本(原件)或者与正本相符的副本(复印件)。因该包运合同文本及其附录上的文字均为打印文字,没有任何签章,无法识别该文本是否为原本或与原本相符的副本,韩进公司也没有进一步予以证明。被申请人富虹公司否认该文本的证据效力,对其合法性与真实性提出的质疑合理。韩进公司没有提供双方当事人之间书面仲裁协议的正本或经正式证明的副本,其没有按照《纽约公约》第4条第1款的规定提供证据材料,没有满足公约规定的使仲裁裁决获得承认和执行的条件。

此外,韩进公司称其所提供的包运合同文本及其附录就是富虹公司受让并持有的提单所并入的租船合同,其中的仲裁条款是双方当事人之间的仲裁协议,而富虹公司以其受让提单时未收到租船合同文本为由予以否认。韩进公司没有提供证据证明提单所注明并入的租船合同文本随提单转让给富虹公司,故应认定该租船合同文本没有随提单转让给富虹公司。合同是双方当事人意思表示一致的协议,合同的同一性主要体现为主体(当事人)与内容相同。韩进公司提供的“包运合同”文本没有所涉当事人路易达孚公司与中散运输有限公司的签章,韩进公司也没有提供证据证明“包运合同”文本的内容由所涉的双方当事人采用签章以外的其他方式一致确认,故不能认定该“包运合同”文本的内容已由有关当事人协商一致而成立为合同。韩进公司没有提供充分的证据证明其所称的“包运合同”就是本案提单所并入的租船合同,故本案应认定该被告所称的“包运合同”并没有并入提单,该“包运合同”文本中的仲裁条款也没有并入提单。上述认定的事实已说明富虹公司与韩进公司没有就仲裁条款达成明示或默示的合意,该两当事人之间不存在仲裁协议。

综上,申请人韩进公司不能证明双方当事人之间存在书面仲裁协议,也不能按《纽约公约》第4条第1款的规定提供书面仲裁协议的正本或经正式证明的副本,其申请时所提供的证据材料不符合公约规定的使仲裁裁决得以承认与执行的条件。因此,根据《纽约公约》第2条第1、2款、第4条第1款的规定,广州海事法院拟裁定驳回韩进公司的申请,拒绝承认与执行罗伯特·嘉仕福特于 2004年 12月 6日 在英国作出的仲裁裁决。

六、我院的审查意见

经审查,我院倾向认为,应拒绝承认和执行罗伯特·嘉仕福特于 2004年 12月 6日 在英国作出的仲裁裁决。理由如下:

我国和英国均为《纽约公约》的缔约国,因此,《纽约公约》是我国法院审查承认和执行英国仲裁裁决申请的法律依据。《纽约公约》第2条第1款规定:“当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议,如关涉可以仲裁解决事项之确定法律关系,不论为契约性质与否,应提交仲裁时,各缔约国应承认此项协定。”第2款规定:“称‘书面协定’者,谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。”换言之,若申请人与被申请人之间没有达成书面仲裁协议或仲裁条款,则被申请国法院有权拒绝承认和执行外国仲裁裁决。本案中,作为承运人的申请人韩进公司自始无法证明其与作为提单持有人的被申请人之间曾达成书面仲裁协议或仲裁条款。申请人提出租约中的仲裁条款已经并入提单。经审查,提单正面确实记载:“本提单同租船合同一起使用(To be usd with charter-parties)”,并注明:日期为 2002年 1月 15日 的租船合同(Charter Party date 15 January 2002)。提单背面所载明的“运输条款(Conditions of Carriage)”第(1)条亦约定:“正面注明特定日期的租船合同中的所有条件、条款、权利和除外事项,包括法律适用和仲裁条款,都并入本提单。”但是,对于租约,申请人提供的仅仅是一份没有当事人签章的包运合同,被申请人对该份证据予以了否认。仅凭提单中的记载和约定就确认租约仲裁条款已经并入提单,理由是不充分的。因此,本案现有的证据无法证明申请人与被申请人之间是否达成了书面仲裁协议或仲裁条款。申请人提供的证据不足以证明双方已经达成了符合《纽约公约》要求的书面仲裁协议,申请人应承担举证不能的不利后果。

其次,申请人在申请时没有提供双方当事人之间书面仲裁协议的正本或经正式证明的副本,其申请时所提供的证据材料不符合《纽约公约》第4条第1款的规定,没有满足公约规定的使仲裁裁决获得承认和执行的条件。

综上,我院倾向同意广州海事法院的处理意见,拒绝承认和执行罗伯特·嘉仕福特于 2004年 12月 6日 在英国作出的仲裁裁决。

依据钧院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》第二条的规定,特向钧院请示,请予批复。

十三 最高人民法院关于确认仲裁协议效力请示的复函

([2006]民四他字第1号)

江苏省高级人民法院:

你院[2005]苏民三立终字第0039号“关于张家港星港电子公司与博泽国际公司中外合资经营合同中涉外仲裁条款效力问题的请示”收悉。经研究,答复如下:

本案双方当事人在合资合同中约定:“凡因解释或执行本合同所发生争议,双方应首先通过友好协商予以解决。如果双方在协商开始后的六十天内无法达成和解,任何一方可以将该争议按照《国际商会调解和仲裁规则》提交仲裁。仲裁应在瑞士苏黎世进行。仲裁员应使用本合同的英文版。任何这样的仲裁的全部程序应用英文进行,有关仲裁情况应每天用英文记录。仲裁应由三名仲裁员来进行,仲裁员应使用流利的英语,双方可各委派一位仲裁员,第三位仲裁员由仲裁院委派,该仲裁员为该仲裁庭主席。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力,双方同意遵守并执行。仲裁费用应由败诉方承担,除非在仲裁裁决中另有规定。”根据多年的司法实践以及本院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》所确定的原则,当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法,不能用来确定涉外仲裁条款的效力。当事人在合同中明确约定了仲裁条款效力的准据法的,应当适用当事人明确约定的法律;未约定仲裁条款效力的准据法但约定了仲裁地的,应当适用仲裁地国家或者地区的法律。只有在当事人未约定仲裁条款效力的准据法亦未约定仲裁地或者仲裁地约定不明的情况下,才能适用法院地法即我国法律作为确认仲裁条款效力的准据法。本案当事人双方虽然在合同中约定“合同的订立、生效、解释和执行受中国现行和公布的有关法律的管辖”,但该约定是当事人对解决合同争议的准据法作出的选择,而不是对认定合同中仲裁条款效力的准据法作出的选择。《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款规定的“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律”,是对解决合同实体争议的准据法作出的规定,而并非对认定合同中仲裁条款效力的准据法作出的规定。我国法律并未强制规定在确认中外合资经营合同中仲裁条款效力时必须适用我国的法律作为准据法。由于本案当事人未明确约定仲裁条款效力的准据法,故应适用当事人约定的仲裁地瑞士的法律,对仲裁条款的效力作出认定。你院关于确定本案仲裁条款的效力应当适用我国法律的意见缺乏根据。根据瑞士的相关法律规定,本案仲裁条款有效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第一款、《中华人民共和国仲裁法》第五条的规定,本案纠纷应根据当事人的约定,通过仲裁方式解决,人民法院对该纠纷无管辖权。苏州市中级人民法院[2004]苏中民三初字第064号民事裁定对本案的处理意见是正确的。

此复

2006年3月9日

附:

江苏省高级人民法院关于张家港星港电子公司与博泽国际公司

中外合资经营合同中涉外仲裁条款效力问题的请示

(2004年12月19日 [2005]苏民三立终字第0039号)

最高人民法院:

我省苏州市中级人民法院受理的原告张家港星港电子有限公司诉被告博泽国际有限公司中外合资经营合同纠纷一案,博泽国际有限公司就本案的管辖权提出异议后,苏州市中级人民法院于 2005年 9月 15日 作出[2005]苏中民三初字第064号民事裁定,驳回张家港星港电子有限公司的起诉。张家港星港电子有限公司不服,向我院提起上诉。我院经对该管辖异议上诉案件审理后,认为当事人在合同中订立的仲裁条款无效,根据你院法发[1995]18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》第一条的规定,特报请你院审批。现将本案有关情况及我院审查意见报告如下:

一、当事人的基本情况

上诉人(原审原告)张家港星港电子有限公司(简称星港公司)。住所地:中华人民共和国江苏省张家港市城西路17号。

法定代表人谢志刚,董事长。

被上诉人(原审被告)博泽国际有。限公司(BroseIntemational CmbH,简称博泽公司)。住所地:德国科堡申道夫路38-50号,邮政信箱1353号。

法定代表人Kurt Sauemheimer,总经理。

二、案件基本情况

1995年 10月 4日 ,星港公司与博泽公司签订一份《张家港星港电子有限公司和Brose国际有限公司合资经营公司合同》(简称《合资经营合同》),合同约定双方合资成立张家港博泽汽车部件有限公司,生产汽车配件。合资公司注册资本850万德国马克,其中博泽公司出资额为510万德国马克,占注册自本的60%;星港公司出自额为340万德国马克,占注册自本的40%。《合资经营合同》第九十三条约定:“本合同的订立、生效、解释和执行受中国现行和公布的有关法律的管辖,如果中国无相关的法律,应适用国际法律和商务惯例。”第九十四条约定:“如果在本合同签订后,中国修订了法律,或新颁法律,适用于公司或双方的经营。”第九十五条约定:“凡因解释或执行本合同所发生争议,双方应首先通过友好协商予以解决。”第九十六条约定:“如果双方在协商开始后的六十天内无法达成和解,任何一方可以将该争议按照《国际商会调解和仲裁规则》提交仲裁。仲裁应在瑞士苏黎世进行。仲裁员应使用本合同的英文版。任何这样的仲裁的全部程序应用英文进行,有关仲裁情况应每天用英文记录。仲裁应由三名仲裁员来进行,仲裁员应使用流利的英语,双方可各委派一位仲裁员,第三位仲裁员由仲裁院委派,该仲裁员为该仲裁庭主席。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力,双方同意遵守并执行。仲裁费用应由败诉方承担,除非在仲裁裁决中另有规定。”

2004年 7月 12日 ,星港公司向原审法院提起诉讼,请求判令博泽公司停止其违约行为,赔偿损失39,631,356.17元人民币,并继续履行合资经营合同等。星港公司起诉时就双方合同中的仲裁条款提出:根据《合资经营合同》的约定,本合同的订立、生效、解释和执行受中国现行公布的有关法律的管辖,如果双方在协商开始后的六十天内无法达成和解,任何一方可以将该争议按照《国际商会调解和仲裁规则》提交仲裁。仲裁应在瑞士苏黎世进行。然而,根据《中华人民共和国仲裁法》的有关规定,仲裁协议应当具有下列内容:(1)请求仲裁的意思表示;(2)仲裁事项;(3)选定的仲裁委员会。仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。该《合资经营合同》仅约定了仲裁地点,却没有约定选定的仲裁委员会,而且在签约时就已经存在三个可以在瑞士苏黎世受理本案纠纷的仲裁机构,即意大利瑞士商会、苏黎世商会仲裁院、国际商会国际仲裁院,故该《合资经营合同》所约定的仲裁条款无效。

原审法院受理案件后,博泽公司在答辩期内就本案的管辖权提出异议称,根据《民事诉讼法》第二百五十七条的规定,涉外经济贸易中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款,约定将争议提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构的,当事人不得向人民法院起诉。根据此规定,除非仲裁条款无效,否则人民法院对本案无管辖权。中国是《承认和执行外国仲裁裁决公约》的成员国,根据该公约第5条的规定,若协议当事人未对仲裁条款/仲裁协议的准据法作出约定,则适用仲裁地国的法律。本案中,虽然双方选择了中国现行法作为合资合同的准据法,但合资合同中包含的仲裁条款是一项独立于合资合同其他条款的协议,其效力不受该合资合同效力的影响,故对仲裁条款效力的审查有其自身的适用法律,应与合资合同的准据法相分离。据此,本案中双方选择的合资合同的适用法律不应被视作是仲裁条款的适用法律。由于双方未在合资合同中约定仲裁条款的准据法,因此仲裁条款的有效性应当根据双方选定的仲裁地国家的法律,即瑞士法来确定。根据瑞士法的相关规定,只要当事人明示或默示交换对订约意图,则该协议便有效。本案合资合同中的仲裁条款符合上述法定要求,因此其在瑞士法下是有效且可执行的。基于上述理由,本案的争议应提交根据国际商会仲裁规则在瑞士组成的仲裁庭进行仲裁,请求驳回星港公司的起诉。

原审法院经审查作出一审裁定,裁定的主要内容为:

根据《民事诉讼法》第二百五十七条的规定,“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构的,当事人不得向人民法院起诉。”同时,我国参加的《承认和执行外国仲裁裁决公约》第2条第(3)项也明确规定:“如果缔约国的法院受理一个案件,而就这个案件所涉及的事项,当事人已经达成本条意义内的协议时,除非该法院查明该项协议是无效的,未生效的或不可能实行的,应该依一方当事人的请求,令当事人把案件提交仲裁。”因此,本案的关键是《合资经营合同》第九十六条的仲裁条款约定是否有效。如有效,本院对本案无管辖权,反之,本院有权管辖本案。

仲裁条款是一项独立于主合同权利义务关系的协议,其效力不受主合同效力的影响。故对仲裁条款效力的审查有其自身的适用法律,应与合同的准据法相分离。根据《纽约公约》第5条第1款第(1)项的规定,在认定仲裁协议效力时,应当适用当事人明确约定的法律。当事人没有约定仲裁条款准据法但约定了仲裁地的,适用仲裁地国的法律。

本案中,星港公司与博泽公司虽在《合资经营合同》第九十四条约定合同的适用法律为中国法律,但该条款仅是系争合同准据法的约定,而非对仲裁条款准据法的约定。由于双方当事人没有对仲裁条款适用的准据法作出约定,故应当适用仲裁地国家的法律来审查仲裁条款的效力,即瑞士的有关法律规定确定。

根据《瑞士联邦国际私法》第278条第(1)项规定,“如果仲裁协议是书面的,通过电报、电传或传真方式签署,或者是能有文本证明的任何其他通讯形式签署的,该仲裁协议是有效的。”该条第(2)项规定,“如果仲裁协议符合双方当事人选择的法律,或者管辖争议标的事项的法律,特别是管辖主合同的法律,或者符合瑞士法律,该仲裁协议是有效的。”根据上述规定,在瑞士,认定一项仲裁条款的效力必须符合一定的形式要求和实质要求。本案中双方当事人在《合资经营合同》中达成了仲裁条款,显然属于书面达成的仲裁条款,符合该法第178条第(1)项的形式要件。对于实质要件,只要符合双方约定的法律,或者管辖主合同的法律,或者瑞士法律中的任一项法律即可。根据《瑞士债法典》第1条规定,“对于待订立的合同,要求有双方当事人相互同意的意思表示。该表示可以是明示的,也可以是暗示的。”本案中双方均认可存在仲裁条款的事实可以证明双方对仲裁达成了一致的意思表示,符合瑞士实体法律的规定。

综上,仲裁条款符合《瑞士联邦国际私法》第178条第(1)项、第(2)项的形式要求和实质要求,是有效和可执行的。《国际商会调解和仲裁规则》是否变更为《国际商会仲裁规则》不影响对仲裁条款效力的影响,故本院对《合资经营合同》补充协议的效力不作认定。双方因履行《合资经营合同》而发生的纠纷,应当通过仲裁程序解决。据此,依照《民事诉讼法》第二百五十七条第一款、《承认和执行外国仲裁裁决公约》第二条、第五条第一款第一项、《瑞士联邦国际私法》第178条第(1)项、第(2)项、《瑞士债法典》第1条的规定,裁定驳回星港公司的起诉。

三、上诉人的上诉理由

一审裁定后,星港公司不服,向本院提起上诉。其上诉的主要理由为:

本案所涉的仲裁条款应适用中国法律,该仲裁条款未约定选定的仲裁委员会,是不可能实行的,应属无效。原审法院对于双方签约时,在瑞士苏黎世就已经存在三个可以受理本案纠纷的仲裁机构的重大事实未作认定,是对与本案的裁判有着重要关系的法律事实认定的遗漏,本案所涉仲裁条款符合《国际商会调解和仲裁规则》第7条规定,应属于无仲裁协议的情况。原审法院适用我国参加的《承认和执行外国仲裁裁决公约》第二条第(三)项规定时,仅仅选择审查了该条款中除外条款中的第一种情况,即“除非该法院查明该项协议是无效的、未生效或不可能实行的”第一种情况,但对于仲裁协议的是否生效或是否不可能实行未作审查。原审裁定适用民诉法第二百五十七条第一款属于法律适用不当。请求依法撤销原审裁定,确认原审法院对本案具有管辖权。

四、我院审查意见

我院经审查认为,双方当事人在合同中订立的涉外仲裁条款无效。理由如下:

1.确定本案仲裁条款的效力应当适用我国法律。本案所涉《合资经营合同》第九十三条约定:“本合同的订立、生效、解释和执行受中国现行和公布的有关法律的管辖,如果中国无相关的法律,应适用国际法律和商务惯例。”本案双方当事人约定我国法律是管辖该《合资经营合同》的法律,就应当适用我国法律来确定仲裁协议的效力。更为重要的是,本案为中外合资经营合同纠纷,我国《合同法》第一百二十六条第二款已作出规定:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”据此规定,经济贸易、运输或海事等一般涉外合同的当事人可以选择适用解决合同争议的法律,但涉及在我国境内履行的包括中外合资经营企业合同等三类合同,应当适用我国法律,当事人无权选择,排除了其他国家法律的适用。该条规定体现了国家主权原则,为我国法律的强制性规定,属于对合同当事人意思自治原则的限制或例外。上述三类合同,当事人即使选择了其他国家的法律,或者没有选择适用的准据法,仍然必须适用我国法律。本案是在履行中外合资经营合同过程中发生的纠纷,根据这一规定,所涉合同的准据法应当适用我国的法律,对于确定合同中订立的仲裁条款的效力也应当适用我国法律。

2.凡是我国《民事诉讼法》和其他法律规定由我国法院专属管辖的民事案件,包括因不动产提起的诉讼,港口作业中发生的诉讼、因登记发生的诉讼,以及在我国境内因履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同引发的诉讼,外国法院或者我国港澳地区法院无权管辖,当事人也不得约定由我国境外的法院管辖。根据我国《民事诉讼法》、《合同法》,和《仲裁法》的有关规定,涉外合同中订有仲裁条款或者当事人另有仲裁协议,约定将合同争议提交仲裁机构仲裁的,只要该仲裁条款或仲裁协议合法有效,当事人因合同争议向我国法院提起诉讼时,我国人民法院应不予受理。但对仲裁条款或仲裁协议的有效性的审查,应当依据我国法律的有关规定。《承认和执行外国仲裁裁决公约》第二条第(三)项关于由缔约国法院查明仲裁协议是否无效、未生效或不可能实行的规定,《瑞士联邦国际私法》第178条第(2)项关于对国际仲裁协议效力的认定,规定可以适用管辖主合同的法律,同时该条还规定了可以适用其他法律对仲裁协议的效力作出认定,包括法院地法、瑞士法以及当事人共同选择的法律,均表明本案可适用我国法律对合同仲裁条款的效力作出认定。

3.从法律规范的效力应遵循的原则看,我国《民事诉讼法》与《合同法》是同一立法机关以相同程序先后制定的两个法律规范,在法律效力上“后法优于前法”。我国《仲裁法》与《民事诉讼法》,则在同一主体于某一领域既有一般性立法,又有不同于一般性立法的特殊立法时,根据“特殊优于一般”的原则,在效力上特殊立法优于一般性立法。因此,在本案的法律适用上,除民事诉讼法外,还应适用作为后法和特殊法的合同法及仲裁法的有关规定,作为确定我国法院对本案是否具有管辖权的法律依据。

4.在确定应当适用我国法律决定仲裁条款的有效性的前提下,则应根据我国《仲裁法》的有关规定,对本案合同所涉仲裁条款的效力进行审查。我国《仲裁法》第十六条第(二)款规定:“仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。”第十八条规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。”因本案所涉《合资经营合同》中的仲裁条款仅约定了仲裁地点,没有选定仲裁委员会,在双方签约时已经存在三个可以在瑞士苏黎世受理本案纠纷的仲裁机构,即意大利瑞士商会、苏黎世商会仲裁院、国际商会国际仲裁院的情况下,难以确定由哪一个仲裁机构对本案进行仲裁,导致该仲裁条款无法实际执行,且双方在事后也未就选定仲裁机构达成补充协议,故应确认合同约定的仲裁条款无效。

5.从维护国家主权原则角度,根据我国法律和国际条约的规定,凡是应当由我国法院管辖的案件,人民法院都必须行使司法管辖权。本案合同所涉仲裁条款因约定内容不明确而被确认无效后,一方当事人就中外合资经营合同纠纷提起的诉讼,依照我国《民事诉讼法》第二百四十六条的规定:“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。”本案合同履行地在星港公司所在地,原审法院作为合同履行地人民法院,对本案应当具有管辖权。

综上,原审裁定适用法律不当,应予纠正。上诉人的上诉理由成立,我院拟予采纳,并撤销原裁定,裁定本案由原审法院审理。现根据你院的有关规定,报请你院审批。

特此报告。请示复。

十四 最高人民法院关于仲裁条款效力请示的复函

(2006年4月26日 [2006]民四他字第6号)

河北省高级人民法院:

你院“关于沧州东鸿包装材料有限公司诉法国DMT公司买卖合同纠纷一案仲裁条款效力的请示”收悉。经研究,答复如下:

本案仲裁条款为涉外仲裁条款,首先应明确确认仲裁条款效力的准据法。根据多年司法实践以及本院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要所确定的原则,当事人在合同中明确约定了仲裁条款效力的准据法的,应当适用当事人明确约定的法律;未约定仲裁条款效力的准据法但约定了仲裁地的,应当适用仲裁地国家或者地区的法律。本案双方当事人在合同中约定:“因履行本合同所发生的一切争议,双方应友好协商,如协商仍不能达成协议,则应提交仲裁解决。仲裁地点在中国北京,依据国际商会的有关规则进行仲裁,并且中文和英文均是工具语言。仲裁是终局的,对双方均有约束力,仲裁费用应由败诉一方承担,但仲裁委员会另有裁定的除外。”由于当事人并未约定确认该仲裁条款效力的准据法,因此,应该适用当事人约定的仲裁地的法律即我国的法律对该条款的效力作出认定。《中华人民共和国仲裁法》第十八条明确规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。”由于本案双方当事人在仲裁条款中未约定明确的仲裁机构,且不能达成补充协议,因此仲裁条款无效,同意你院关于本案仲裁条款无效的请示意见。

此复。

附:

河北省高级人民法院关于沧州东鸿包装材料有限公司诉法国DMT公司买卖合同纠纷一案仲裁条款效力的请示

(2006年1月12日)

最高人民法院:

原告沧州东鸿包装材料有限公司因与法国DMT公司买卖合同纠纷一案,于 2005年 12月 18日 向我院提起诉讼,要求法院确认原被告在CD3D119号合同中所订立的仲裁条款无效,并要求被告赔偿人民币3751.6913万元。

经审查,双方在本案合同第20条约定:“因履行本合同所发生的一切争议,双方应友好协商,如协商仍不能达成协议,则应提交仲裁解决。仲裁地点在中国北京,依据国际商会的有关规则进行仲裁,并且中文和英文均是工具语言。仲裁是终局的,对双方均有约束力,仲裁费用应由败诉一方承担,但仲裁委员会另有裁定的除外。”该仲裁条款约定了仲裁地点和仲裁语言,但没有约定仲裁机构,对仲裁适用的法律也约定不明。

原被告对合同中约定的仲裁条款的理解产生分歧,双方未能达成补充协议。原告(中方)认为,仲裁条款选择的仲裁地点在北京,合同的签订地、履行地在中国,与合同联系最密切地是中国,应适用中国的法律;被告(外方)则认为,仲裁条款选择的仲裁规则是“国际商会规则”即指巴黎国际商会的仲裁规则,故被告已向巴黎国际商会仲裁院(ICC)提起仲裁申请。对此,原告方向巴黎国际商会仲裁院(ICC)提出管辖异议,该院复函原告要求其在 2005年 12月 8日 前提出相关意见。

我院认为,从该仲裁条款来看,双方当事人对仲裁机构、仲裁规则约定不明,根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定:仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。本案所涉仲裁协议应以裁定确认无效,我院可以依法受理本案。

妥否,请审示。

十五 最高人民法院关于香港东丰船务有限公司申请执行香港海事仲裁裁决请示的复函

(2006年6月2日 [2006]民四他字第12号)

辽宁省高级人民法院:

你院[2005]辽执一监字第3号《关于大连海事法院报送的<中国外运沈阳集团公司申请不予执行香港仲裁裁决>一案的审查报告》收悉。

经研究认为:根据你院请示报告认定的事实,申请执行人香港东丰船务有限公司并未提供相关书面证据证明被执行人中国外运沈阳集团公司接到另行指定仲裁员的适当通知,也无证据证明仲裁庭向被执行人发出仲裁开庭的书面通知。根据最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》第七条第一款(二)项的规定,对香港东丰船务有限公司提交的香港海事仲裁裁决应裁定不予执行。

此复。

附:

辽宁省高级人民法院关于香港东丰船务有限公司申请执行香港海事仲裁裁决的请示报告

(2005年1月5日 [2005]辽执一监字第3号)

最高人民法院:

大连海事法院报送的《中国外运沈阳集团公司申请不予执行香港仲裁裁决》一案的报告,已审查完毕。依据你院 1985年 8月 28日 法发[1995]18号即《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》第二条的规定,报你院审查。

一、当事人的基本情况

申请执行人:香港东丰船务有限公司(简称“东丰公司”)。住所地:香港湾仔港湾道6-8号瑞安中心33楼3301-65室。

被执行人:中国外运沈阳集团公司(简称“沈阳公司”)。住所地:沈阳市沈河区青年大街35号国际贸易大厦110014室。

二、案件来源

1997年 7月 22日 ,申请执行人东丰公司以其与被执行人沈阳公司租船合同纠纷已由香港仲裁员作出了终局裁决为由,向沈阳市中级人民法院提出承认和执行香港仲裁员 1997年 1月 25日 作出的终局裁决申请。沈阳中院立案后, 7月 31日 ,沈阳公司以其与东丰公司间的租船合同未经双方当事人盖章,租约中的仲裁协议未成立为由,书面向沈阳中院提出执行异议。沈阳中院于 10月 5日 冻结了沈阳公司的账户( 10月 8日 划拨50万), 10月 7日 沈阳中院作出[1997]执字第588号民事裁定书,裁定:沈阳公司偿付东丰公司1.亏舱费69255美元;2.罗津港滞期费108693.75美元;3.罗津港船舶滞留损失93500美元及在上海港的滞留损失760000美元。

沈阳公司不服沈阳中院[1997] 588号民事裁定书,于 10月 8日 向沈阳中院提出复议申请,要求撤销[1997]执字第588号民事裁定,解除该院 10月 5日 对沈阳公司账户的查封及退还扣划款项。 1998年 5月 5日 ,沈阳中院又作出[1997]执字第588号民事裁定书,依据《承认和执行外国仲裁裁决公约》第5条第1、2项的规定,裁定:“承认香港仲裁员 1997年 1月 25日 签发的‘步达威’(BUDVA)轮 1993年 6月 17日 签订的租船合同仲裁的终局裁决,并依照民事诉讼法规定的程序执行”。沈阳公司不服该裁定,向你院提出申诉。你院于 1999年 9月 4日 以[1998]交监字第5号函通知我院:1.本案是承认和执行香港仲裁裁决案件,应属海事法院专门管辖;2.东丰公司是于 1997年 7月 1日 以后申请承认和执行香港海事仲裁裁决,应按生效的《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》予以审查;3.沈阳中院在《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》未生效前,即作出承认香港海事仲裁裁决的民事裁决并先予查封账户是不当的。接到你院[1998]交监字第5号函后,沈阳中院于 2000年 6月 13日 将此案移送到大连海事法院,大连海事法院于 2000年 6月 21日 立案执行,并将沈阳中院扣划沈阳公司的50万元人民币移交到海事法院。经大连海事法院审判委员会研究决定,对该仲裁裁决书不予执行。依据你院于 1995年 8月 28日 法发[1995] 18号即《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》第二条的规定,报我院审查。

三、简要案情

1993年 5月 28日 ,东丰公司与沈阳公司的租船代理人美通航运有限公司电传达成了由沈阳公司就租用“步达威”(BUDVA)轮自朝鲜罗津港运至中国江苏省张家港圆木13000立方米(±5%)的租船意向书,该意向书约定了装卸率及滞期费,约定运费每立方米23.75美元,于递交提单后五个银行工作日电汇。滞期费于卸货30日付款。未明确约定亏舱费及在装货港的留置损失,该合同约定,未尽事宜按“金康”标准。东丰公司同时告知沈阳公司“完整的租约备妥后签字及东丰公司作为环球海运公司的代理人”。

嗣后,上述三方就意向书基础上形成的由申请执行人以二船东身份拟就的带有众多附加条款的 1993年 6月 17日 “金康”格式租约进行了多次协商和修改,期间,租船人沈阳公司曾表示由其直接签署租约并传真否认存在事后引起争议的亏舱费及滞留损失费的约定,该租约直到该轮抵上海港长江口外锚地被告实施货物留置时,承租双方均未在租约上签字确认。

“步达威”轮于 1993年 8月 3日 驶抵上海港后,东丰公司以与沈阳公司在装港就运费、滞期费、亏舱费、滞留损失争议未决为由,指令该轮拒绝进港卸货,并对船载货物实施留置。收货人中国木材华东公司认为申请执行人无权留置,即向上海海事法院申请扣船。 1993年 8月 31日 ,“步达威”轮被扣押,同年11月6日申请执行人向法院提供黑龙江省中国国际旅行社出具的担保函后,法院解除船舶扣押。

四、大连海事法院的审查情况

大连海事法院执行过程中,被执行人以“没有达成仲裁协议、我司未接到指派仲裁员的适当通知”等理由。申请不予执行该裁决。

大连海事法院审判委员会讨论认为:1.因申请执行人未提供另行指定仲裁员和仲裁开庭通知的书面证据,应裁定不予执行。2.依据被执行人中国外运沈阳集团公司提供的证据,上海海事法院和上海市高级人民法院作出的裁定已发生法律效力。即申请执行人与被执行人之问的 1993年 6月 17日 租船合同中的仲裁协议未经当事人签字盖章,仲裁条款未成立。如申请仲裁,仲裁裁决的作出也不具有合法性,法院也不能执行该裁决。

五、本院对该案的审查情况

(一)关于是否接到指派仲裁员通知的问题

从卷中双方当事人往来传真件看,东丰公司于 1993年 10月 11日 至 1994年 8月 23日 电传沈阳公司,“申请执行人已指定一名仲裁员并要求被执行人指定一名仲裁员参加仲裁”。被执行人于 1994年 8月 9日 电传确认收到了申请执行人的通知,沈阳公司以其未收到东丰公司指定第一次仲裁员的适当通知的理由与事实不符。东丰公司第一次指定的仲裁员已于 1995年 6月 30日 辞去仲裁员职务, 1995年 7月 4日 ,申请执行人另行指定一名仲裁员,依《香港仲裁条例》第九条(B)款的规定,将另行指定仲裁员的事实书面通知被执行人,以便由被执行人决定是否指定一名仲裁员参加仲裁,该节通知事实虽有终局裁决关于被执行人已于 1995年 7月 11日 收到另行指定仲裁员通知的记载,但被执行人否认此节事实。申请执行人至今未提供另行指定仲裁员已通知被执行人的书面证据。故被执行人未收到另行指定仲裁员的适当通知的理由成立。且也无证据证明仲裁庭向被执行人发出仲裁开庭的书面通知,依据最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》第七条一款(二)项的规定,该仲裁裁决应裁定不予执行。

(二)关于是否达成仲裁协议的问题

“步达威”轮于 1993年 8月 3日 驶抵上海港长江口外锚地,东丰公司以与沈阳公司在港争议未决为由,指令该轮拒绝进港卸货,并对船载货物实施留置。收货人中国木材华东公司认为东丰公司无权留置,即向上海海事法院申请诉前保全。东丰公司以“‘步达威’轮租船合同载有仲裁条款,且已并入提单背面条款”为由,向上海海事法院提出管辖权异议被驳回后仍不服,上海高院于 1994年 5月 30日 作出[1994]沪高经终字第44号民事裁定书,认为,仲裁协议必须有书面形式确认,东丰船务有限公司之租船合同未经有关当事人签字盖章,因此,仲裁条款并未成立,并以此驳回了东丰公司管辖权异议。

六、本院意见

我院于 2005年 12月 26日 讨论后同意合议庭意见。即申请执行人未提供另行指定仲裁员和仲裁开庭通知的书面证据;依据被执行人沈阳公司提供的证据,申请执行人和被执行人之间的 1993年 6月 17日 租船合同中的仲裁协议未经当事人签字盖章,仲裁条款未成立,即上海海事法院和上海高院作出的民事裁定书已发生法律效力。故同意大连海事法院对该案的处理意见。依据你院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》第二条规定,报你院审查。

十六 最高人民法院关于是否裁定不予承认和执行英国伦敦“ABRA轮 2004年 12月 28日 租约”仲裁裁决的请示的复函

( 2007年 1月 10日  [2006]民四他字第34号)

天津市高级人民法院:

你院[2005]津高民四他字第5号《关于是否裁定不予承认和执行英国伦敦"ABRA轮 2004年 12月 28日 租约"仲裁裁决的请示》收悉。经研究,答复如下:

涉案申请人世界海运管理公司与被申请人天津市凯强商贸有限公司签订的租船合同约定:"本合同产生的或者与本合同有关的所有争议当任何一方索赔总金额(除利息和费用外)不超过50000美元时,应根据伦敦海事仲裁员协会规则提交伦敦仲裁;其他所有争议,除非当事人立即同意一个独任仲裁员,应提交在英国执业的波罗的交易所成员的两个仲裁员最终仲裁裁决,每方当事人指定一个仲裁员,再由仲裁员指定首席仲裁员。本合同由英国法调整并根据英国法解释"。申请人索赔标的为163815.38美元,超过50000美元的限额,应由当事人指定仲裁员。根据《1996年英国仲裁法》第14条第(4)款规定,如果仲裁员需由当事人指定,仲裁程序以及指定仲裁员的通知可以由一方当事人向对方当事人送达。该法第76条规定:当事人可以通过仲裁协议对送达的方式进行约定;没有约定的,通知或者其他文件可以任何有效的方式送达个人。

在仲裁过程中,涉案申请人根据《1996年英国仲裁法》的规定,通过案外人采用电子邮件方式向被申请人送达,该送达方式并非我国所禁止,在申请人能够证明被申请人已收悉送达通知的情况下,该送达应为有效送达。但申请人未能提供被申请人确认收到电子邮件或者能够证明被申请人收到电子邮件的其他证据,证明被申请人得到指定仲裁员和仲裁程序的适当通知。根据《纽约公约》第5条第1款第2项的规定,天津海事法院应对该仲裁裁决不予承认和执行。同意你院的处理意见。

此复

附:

天津市高级人民法院关于是否裁定不予承认和执行英国伦敦"ABRA轮2004年12月28日租约"仲裁裁决的请示报告

2006年8月22日 [2005]津高民四他字第5号

最高人民法院:

世界海运管理公司申请承认与执行英国伦敦"ABRA轮2004年12月28日租约"仲裁裁决一案,天津海事法院经审查,拟裁定不予承认和执行该仲裁裁决,并层报我院审查。我院经审查,同意天津海事法院的拟处理意见。现将案件情况报告如下:

一、申请人和被上诉人的基本情况

申请人:世界海运管理公司(COSMOS MARINE MANAGEMENTS. A.)。住所地:74,Epaminondas Str, 176 74Kallithea, Athen, Hellas。

被申请人:天津市凯强商贸有限公司。住所地:天津市和平区成都道141号。

二、案件事实及仲裁处理情况

2004年12月28日,天津市凯强商贸有限公司作为承租人与世界海运管理公司签订租船合同。约定由出租人运输23000吨散装食盐,由印度Kandla港运到中国连云港。同时双方还约定:本合同应由英国法调整并根据英国法解释。如有争议,应根据伦敦海事仲裁员协会规则提交伦敦仲裁。

2005年1月,世界海运管理公司根据租船合同从印度Kandla港装运23483.109吨货物运到中国连云港,但天津市凯强商贸有限公司拖欠租金163815.38美元没有支付。世界海运管理公司在伦敦仲裁申请仲裁。

世界海运管理公司申请仲裁后。世界海运管理公司根据1996年英国仲裁法的规定于2005年2月22日通过案外人给天津市凯强商贸有限公司发出电子邮件,通知天津市凯强商贸有限公司在14天内指定仲裁员。2005年3月9日世界海运管理公司再次通过案外人向天津市凯强商贸有限公司发送电子邮件,通知天津市凯强商贸有限公司在7天内指定仲裁员。2005年3月17日世界海运管理公司通过案外人又一次通知天津市凯强商贸有限公司,因其在最初通知的14天以及再次给予的7天内没有指定仲裁员,N.S.Sevastoponlos为独任仲裁员。但天津市凯强商贸有限公司均未予以回应。

2005年7月18日,英国伦敦仲裁员作出仲裁裁决。判令天津市凯强商贸有限公司向世界海运管理公司支付:(1)运费163815.38美元及利息;(2)世界海运管理公司因申请仲裁而产生的费用;(3)仲裁裁决费用。

世界海运管理公司向天津海事法院申请要求承认和执行上述仲裁裁决。

三、被申请人申请不予承认和执行仲裁裁决及申请人的答辩理由

天津市凯强商贸有限公司对世界海运管理公司的申请提出异议。主要理由:(1)天津市凯强商贸有限公司从未收到关于指派仲裁员和关于仲裁程序的任何通知。因此,本案具备纽约公约第五条所列举之情形。(2)世界海运管理公司提交的证据材料,不符合我国法律和国际公约规定的形式要件,不能作为证据使用。(3)世界海运管理公司提交的证据没有证明仲裁员的资格,不能证明该裁决是一个有效的裁决。

世界海运管理公司答辩称:仲裁庭在仲裁过程中不存在违反纽约公约的情形,请求驳回天津市凯强商贸有限公司的异议申请。

四、天津海事法院的处理意见

天津海事法院认为:应当对英国伦敦"ABRA轮2004年12月28日租约"仲裁裁决不予承认和执行。

五、我院的审查意见及理由

我院经审查认为,同意天津海事法院的处理意见。

主要理由:根据《1996年英国仲裁法》第14条第(4)款规定,如仲裁员需由当事人指定,关于某事项的仲裁程序,自一方当事人向另一方当事人送达书面通知,要求其指定仲裁员或同意就该事项对仲裁员作出的指定时开始。第15条第(3)款规定:如果对仲裁员的人数没有约定,仲裁庭应由一名独任仲裁员组成。第76条(通知的送达及其他)第(1)款规定,当事人可以对依据仲裁协议对文件的送达方式进行自由约定;第(3)款规定,通知或者其他文件可以以任何有效的方式送达个人;第(4)款规定,如果通知或者其他文件写明地址、预付了邮费,以邮寄方式寄送至下列地址,应视为有效送达:(a)收信人最后为人所知的主要居住地,或为他人所知的主要营业地;(b)如收信人是法人组织,则为其登记注册地或主要办公地。

从上述规定可以看出,根据《1996年英国仲裁法》规定,当事人可以由一方当事人向对方当事人进行送达,可以对送达的方式进行约定,没有约定的应当采取邮寄送达的方式,当然并没有规定不允许采用电子邮件的方式进行送达。本案仲裁过程中,申请人与被申请人在协议中并没有约定送达的方式。申请人采取电子邮件的方式予以送达。我院认为该送达方式不违反受送达人住所地法律禁止性规定,申请人在送达仲裁员指定通知时可以采用,但应当要求被申请人在收到电子邮件后予以回复,如未回复,申请人必须提交被申请人收到指定通知的其他证据,否则应当视为未送达。申请人至今没有提交被申请人回复或者表明被申请人收到电子邮件的证据。我国和英国均为《纽约公约》的缔约国,根据该公约第5条第(1)款的规定,没有接到关于仲裁员指派通知的,法院对该仲裁裁决不予承认和执行。综上,我院的处理意见为:对英国伦敦"ABRA轮2004年12月28日租约"的仲裁裁决不予承认和执行。

妥否,请示复。

十七 最高人民法院关于彼得·舒德申请承认及执行美国仲裁委员会裁决一案的请示的复函

(2007年1月22日 [2006]民四他字第35号)

北京市高级人民法院:

你院京高法[2006] 328号《关于彼得·舒德申请承认及执行美国仲裁委员会裁决一案的请示》收悉。经研究,答复如下:

本案系当事人申请承认及执行美国仲裁机构作出的仲裁裁决的案件,根据最高人民法院《关于执行我国加入的<承认和执行外国仲裁裁决公约>的通知》第五条规定确立的原则及《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)的相关规定并结合本案事实,申请人彼得·舒德应在2003 年7月5日前向人民法院提出申请,但其向北京市第一中级人民法院提出申请的时间为 2003 年10月30日,已经超过了法定期限。对此申请人彼得·舒德提出了三点抗辩理由:(1)本案管辖权异议经法院审查后再审查执行期限,不符合相关的法律规定,被申请人爱德华·雷门就管辖权提出异议,视为其接受执行期限问题;(2)根据相关法律规定,领事认证是申请执行的法定条件,中华人民共和国驻纽约总领事馆做出认证的时间是2002 年11月5日,应从 2002 年11月5日起算申请执行期限;(3) 2003年3月北京正值非典期间,按照最高人民法院《关于在防治传染非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第五条第(一)款的规定,当事人因防治"非典"耽误申请执行期限的,人民法院按照《民事诉讼法》第七十六条的规定处理。

本院认为:第一,被申请人爱德华·雷门就管辖权问题提出异议,并不能表明其认可申请人彼得·舒德可以在法定申请期限之外对裁决提出承认和执行的申请,在爱德华·雷门提出的管辖权异议被驳回后,其仍然有权就彼得·舒德申请执行的期限问题向人民法院提出异议,人民法院对其异议应予审查。第二,《民事诉讼法》第二百一十九条明确规定:"申请执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月。前款规定的期限,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算。"依照上述规定,彼得·舒德关于应从领事认证的时间起算申请执行期限的意见是缺乏法律依据的。第三,2003年3月份开始,北京确实爆发了严重的"非典"疫情,客观上对各行各业的正常工作以及人民群众的生活造成了影响。我国虽然并未对"非典"疫情消除的准确时间作出规定,但世界卫生组织 2003年 6月 24日 在日内瓦和北京同时宣布:解除对北京的旅行警告,同时将北京从"非典"疫区名单中除名,即所谓的"双解除",据此可以认定从世界卫生组织宣布对北京实行"双解除"之日起,影响申请人彼得·舒德提出承认及执行仲裁裁决申请的障碍已经消除。依照法律规定彼得·舒德提出申请的最终期限为 2003年 7月 5日 ,而世界卫生组织宣布对北京实行"双解除"之日其申请期限尚未届满,"非典"疫情并未耽误其申请执行期限。退一步讲,如果依照申请人彼得·舒德主张的美国政府疾病控制中心解除对北京旅游警告的日期即 2003年 7月 11日 作为影响其申请承认和执行的障碍("非典"疫情)消除的时间,则此时其申请承认和执行裁决的法定期限已过。最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第五条第(一)款规定:"当事人因防治''非典''耽误申请执行期限的,人民法院按照《民事诉讼法》第七十六条的规定处理。"《民事诉讼法》第七十六条规定:"当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的十日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定。"依照上述规定,彼得·舒德应该在障碍("非典"疫情)消除后10日内即 2003年 7月 21日 前向人民法院申请顺延期限。根据目前查明的事实,彼得·舒德并未向人民法院提出申请顺延期限,而是迟至 2003年 10月 30日 才向人民法院提出承认及执行仲裁裁决的申请,因此即使将美国政府疾病控制中心解除对北京旅游警告的日期,即 2003年 7月 11日 作为影响申请人彼得·舒德申请承认和执行的障碍("非典"疫情)消除的时间,但由于其并未在法定期限内向人民法院申请顺延期限,故其关于"非典"疫情延误其申请承认及执行期限的理由亦不能成立。

综上,彼得·舒德向人民法院提出的承认及执行仲裁裁决的申请超过了法定期限,其所述三点抗辩理由均不能成立,对于其申请应予驳回,同意你院的请示意见。

此复

附:

北京市高级人民法院关于彼得·舒德申请承认及执行美国仲裁委员会裁决一案的请示报告

2006年 9月 19日  京高法[2006] 328号

最高人民法院:

我市第一中级人民法院立案受理了彼得·舒德申请承认及执行美国仲裁委员会于2002年5月30日作出的第50T1800049600号仲裁裁决一案。经我院审查认为:彼得·舒德申请承认及执行该仲裁裁决,超过了法定的申请执行期限,拟驳回彼得·舒德的申请。现将该案有关情况报告如下:

一、案件基本情况

(一)当事人基本情况

申请执行人:PETER JOSEPH SCHEUER(中文名:彼得·舒德),男,1957年10月4日出生,国籍:美利坚合众国,护照号:Z7278801,住址:北京市朝阳区建国门外大街22号赛特大厦1301室。

被执行人:EDWARD E. LEHMAN(中文名:爱德华·雷门),男,1960年7月7日出生,国籍:美利坚合众国,护照号:701146260,住址:上海市黄浦区河南路88号。

(二)仲裁裁决情况

美国仲裁委员会对彼得·舒德与爱德华·雷门合伙纠纷一案于2002年5月30日作出50T1800049600号仲裁裁决书。裁决如下:

1.依据1997年1月25日签署的合伙协议,彼得·舒德与爱德华·雷门形成了合伙关系。

2.该合伙关系开始于1997年1月25日,经彼得·舒德退伙后于1999年2月22日终止。

3. 1999年2月22日后,被申请人清理了合伙事务。

4.被申请人未能向申请人准确说明合伙关系存续期间合伙事务的收支情况。

5.被申请人未能向申请人说明1999年2月22日后合伙关系结束期间合伙事务的收支情况。

6.被申请人负有受托责任,把在合伙关系存续期间合伙事务的收入情况向申请人准确的加以说明,并向申请人说明1999年2月22日合伙关系结束期间合伙事务的收支情况。

7.在仲裁过程中,被申请人未向仲裁员们提供对合伙关系存续期间合伙事务的收入或支出情况或1999年2月22日后合伙关系结束期间合伙事务的收支情况的说明,也未对申请人提出的要求告知的请求予以答辩,以辩驳申请人在仲裁过程中提出的主张。

8.被申请人对于该合伙关系是否具有强制性提出了各种其他主张,因为该合伙的组建目的非法、自始无效或从未成立过。全体仲裁员经慎重审议,认为各项主张均无法律依据。

9.全体仲裁员裁定,申请人的主张无可争议,据此,应付申请人的欠款额为415426美元。

10.全体仲裁员裁定,无证据证实申请人对于合伙关系有形资产股本额提出的请求,因此驳回该请求。

11.全体仲裁员裁定,无证据证实申请人对于合伙关系商誉所占份额提出的请求,因而驳回该要求。

12.全体仲裁员进一步裁定,散伙之日后最初十二个月不需支付欠款利息。

13.全体仲裁员认为,本仲裁涉及一方合伙人拒绝作出说明的问题,从公平的角度考虑,作出预决利息的裁决,以补偿申请人就撤出的资金失去的获取2000年2月23日起即解散日之后至本裁决之日十二个月的期间的利息的机会,这样做是正当有理的。

14.全体仲裁员裁定,以每年5%并按年计算复利的办法计算2000年2月23日至本裁决作出之日期间的预决利息是合理的和适当的。

15.以每年5%并按年计算复利的办法计算2000年2月23日至2002年2月23日裁决金额的利息应为42581.16美元,此后应按5%的利率计算利息。

16.爱德华·雷门应当在本裁决送达当事人三十天内向彼德·舒德支付金额总计458007.16美元,逾期支付5%的利息(每62. 70美元)。

17.仲裁员的报酬和仲裁费用共计18389.06美元,由当事人平均分担。

18.美国仲裁委员会管理费和开支共计6101.56美元,由当事人平均分担。由此,被申请人应当向申请人支付金额3000美元,作为申请人向委员会预付的管理费和开支中被申请人应付份额。

19.本裁决充分解决了提交仲裁的所有请求和反请求。

(三)申请承认及执行情况

裁决书生效后,因爱德华·雷门未履行义务,彼得·舒德于2003年10月30日向北京市第一中级人民法院(以下简称一中院)申请承认及执行。

在审查过程中,爱德华·雷门向一中院提出管辖异议申请,已被一中院和我院裁定驳回。

管辖异议被驳回后,爱德华·雷门于2005年''7月5日就彼得·舒德超期申请执行提出异议。

二、当事人的主张和抗辩理由

双方当事人争议的焦点问题是彼得·舒德申请执行是否超过期限。

(一)申请执行人彼得·舒德的主张及证据

申请执行人主张:(1)本案管辖权异议经法院审查后再审查执行期限,不符合相关的法律规定,认为爱德华·雷门就管辖权提出异议,视为其接受执行期限问题;(2)根据相关法律规定,领事认证是申请执行的法定条件,中华人民共和国驻纽约总领事馆作出认证的时间是2002年11月5日,应从2002年11月5日起算申请执行期限;(3) 2003年3月北京正值"非典"期间,按照最高人民法院《关于在防治传染非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法[2003] 72号)第五条第(一)款的规定,当事人因防治"非典"耽误申请执行期限的,人民法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定处理。第七十六条是指当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的十日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定。2003年3月15日世界卫生组织针对中国等地的疫情向全球发出了非典警告,2003年7月11日美国政府的疫病控制中心CDC才解除对中国北京的旅游警告。

申请执行人彼得·舒德提供的证据有:(1) James Fagan的宣誓书,主要内容:James Fagan大约于2002年8月28日收到美国仲裁联会国际纠纷解决中心签署的仲裁结果的最终副本;9月1日James Fagan去领事馆询问认证程序,被告知按标准材料准备,10月25日将材料送交领事馆,11月5日得到认证并盖章;(2) 2002年7月15日对爱德华·雷门的投诉,主要内容:要求伊利诺斯州律师注册和纪律委员会撤销爱德华·雷门的律师执照;(3)伊利诺斯州律师注册和纪律委员会给彼得·舒德的回信;(4) 2004年5月6日致函伊利诺斯州律师注册和纪律委员会,询问对爱德华·雷门投诉的进展情况;(5)伊利诺斯州最高法院、伊利诺斯州律师注册和纪律委员会于2004年6月18日对爱德华·雷门投诉的回复,告知彼得·舒德通过委员会收回仲裁裁决的资金是不恰当的,应该通过法庭所适用的管辖来索回判决的资金;(6)世界卫生组织发布紧急旅游警示,主要内容:2003年3月15日世界卫生组织已收到150多例新发非典疑似病例,迄今为止已收到来自加拿大、中国等地的报告;(7) 2003年7月10日美国疾病控制和预防中心解除对香港,多伦多以及加拿大的旅游警告通告,北京和台湾仍属旅游警告通告地区,CDC仍然对从上述地区前往美国的人们发布关于非典的健康警告。

(二)被申请人爱德华·雷门的主张及证据

爱德华·雷门主张:美国仲裁委员会50T1800049600号判决书是由仲裁员2002年5月28日签署的,6月5日我收到判决传真件。根据裁决书第16条,应当在裁决送达当事人30日内履行义务,因此,履行裁决的最后一日是2002年7月5日。根据中国相关法律规定,申请执行期限应自履行期最后一日起的一年之内,也就是应在2003年7月5日前申请执行,彼得·舒德的申请时间是2003年10月30日,超过申请执行期限3个多月。我认为彼得·舒德放弃了实体权利,如果再要履行,全凭当事人自愿。

被申请人爱德华·雷门提供的证据有:(1)美国仲裁委员会国际争议解决中心副主任托马斯·文特龙的证明书,证明判决书签署日期为2002年5月28日;(2)陶德·M.萨拉尼克特的宣誓书,证明2002年6月5日收到判决传真件。

三、我院审查意见

该案中双方当事人争议的问题是申请人彼得·舒德提出的承认及执行申请是否符合立案受理条件的问题。根据最高人民法院1987年公布的《关于执行我国加入的<承认和执行外国仲裁裁决公约〉的通知》第五条的规定,双方当事人为公民的,申请承认及执行的期限为一年,该期限应从法律文书规定的履行期限的最后一日起计算。本案中,当事人2002年6月5日收到仲裁裁决,30日的履行期限届满后,彼得·舒德应在2003年7月5日前申请执行,但其申请执行的时间为2003年10月30日,已超过法定的申请执行期限。

彼得·舒德主张因防治"非典"耽误申请执行期限,按照最高人民法院《关于在防治传染非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第五条第(一)款的规定,因当事人防治"非典"耽误申请执行期限的,人民法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定处理。第七十六条是指当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的10日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定。可见,当事人顺延期限的申请,应当在障碍消除后的10日内提出,该10日期间为不变期间,逾期则失去申请顺延的权利。我国对于"非典"疫情的起止时间没有明确的规定,但从本案看来,截止时间至迟也到不了2003年10月,故可以确定,彼得·舒德至2003年10月30日申请承认和执行,未在障碍消除后的10日内申请顺延,已失去申请顺延的权利。

至于彼得·舒德关于爱德华·雷门就管辖权提出异议应视为其接受执行期限问题的意见,以及应从领事认证的时间起算申请执行期限的意见,均缺乏法律依据。

综上,我院认为:彼得·舒德申请承认及执行美国仲裁委员会仲裁裁决已超过法定的申请执行期限。在案件已受理的情况下,应当驳回彼得·舒德的申请。

鉴于我院拟裁定驳回彼得·舒德的申请,根据钧院《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》的规定,现将该案呈报钧院审查,请予答复。

十八 最高人民法院关于博而通株式会社申请承认外国仲裁裁决一案的请示的复函

(2006年12月14日 [2006]民四他字第36号)

北京市高级人民法院:

你院京高法[2006] 323号"关于博而通株式会社申请承认外国仲裁裁决一案的请示"收悉。经研究,答复如下:

根据你院请示认定的事实,大韩民国商事仲裁院第05113-0010号仲裁裁决案的仲裁开庭通知和仲裁裁决书是采用邮寄送达的方式,向被申请人的工商注册地址寄送的。仲裁程序中的送达不适用《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》和《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》,而应依照仲裁规则确定送达是否适当。被申请人不能证明邮寄送达违反有关仲裁规则。被申请人地址变更后未给予通知,由此导致其未及时收到邮件,不属于《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第一项(乙)款规定的情形。因此,不应依照《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第一项(乙)款的规定拒绝承认和执行上述仲裁裁决。如无其他可不予承认和执行的法定情形,大韩民国商事仲裁院第005113-0010号仲裁裁决应予承认和执行。

此复

附:

北京市高级人民法院关于博而通株式会社申请承认外国仲裁裁决一案的请示报告

2006年9月8日 京高法[2006]323号

最高人民法院:

我市第二中级人民法院审理的博而通株式会社申请承认外国仲裁裁决一案,该院拟不予承认大韩商事仲裁院于2005年8月26日作出的"第05113-0010号"仲裁裁决,并向我院请示。经研究,现将该案有关情况报告并请示如下:

一、当事人情况

申请人:博而通株式会社(以下简称申请人)。住所地:大韩民国首尔特别市瑞草区瑞草洞1321-1。

法定代表人:李宇正,代表理事。

被申请人:北京联泰昌商贸有限公司(以下简称被申请人)。住所地:中华人民共和国北京市朝阳区西坝河东里101号。

二、基本案情

2000年8月7日,申请人与被申请人签订一份《独家销售代理合同》,双方约定:申请人将产品供应给被申请人,由被申请人独家经销;并对产品价格、付款条件等进行了约定。其中《独家销售代理合同》第11.5条为双方选择准据法的条款,约定:"本合同上发生的一切纷争将根据大韩民国法处理。"第11.6条为仲裁条款,约定:"所有纷争事项将在汉城透过仲裁解决同时根据大韩民国法院认可的商事仲裁人及大韩商社仲裁院之规定。"

申请人以被申请人未依上述合同约定支付货款为由于2005年5月向大韩商事仲裁院申请仲裁。该仲裁院分别于2005年5月26日、8月4日向被申请人的工商注册地址以邮寄方式发送开庭通知(被申请人无人签收),于2005年8月26日作出"第05113-0010号"仲裁裁决并以相同方式向被申请人发送裁决书。裁决内容为:(1)被申请人支付给申请人431382.23美元,并按照6%年利率支付从2005年3月23日起至支付日的利息。(2)仲裁费用由被申请人承担。

经查,被申请人未收到过大韩商事仲裁院邮寄送达的开庭通知及仲裁裁决。2006年2月22日,申请人向本市第二中级人民法院提出承认和执行大韩商事仲裁院"第05113-0010号"仲裁裁决的申请。

被申请人答辩称:(1)被申请人从来没有收到过大韩商事仲裁院邮寄送达的开庭通知及仲裁裁决。因此,被申请人在大韩商事仲裁院的仲裁过程中,没有得到适当的通知,未能对案件有申辩的机会。根据中国加入1958年在纽约通过的《承认和执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《1958年纽约公约》)第五条第一项及中国法律的相关规定,该裁决应当被拒绝承认和执行。(2)中国在加入1965年订于海牙的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(以下简称《海牙公约》)时,对邮寄送达做出了保留。因此,即使大韩商事仲裁院采取了邮寄送达方式,此种送达方式在中国境内也是无效的,应驳回申请人的申请。

另查:中国与韩国均加入了《1958年纽约公约》,并且双方签订有民事和商事司法协助的条约。

三、我院拟处理意见

根据中国与韩国双方签订有民事和商事司法协助的条约规定,如果文书已被送达,该证明书应当注明受送达人的姓名、身份、送达日期和地点等内容。本案申请人未举证证明大韩商事仲裁院已合法送达,且被申请人否认收到过大韩商事仲裁院邮寄送达的开庭通知及仲裁裁决书。

由于中国、韩国均为《1958年纽约公约》成员国,根据最高人民法院《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》精神,被申请人抗辩其未收到大韩商事仲裁院邮寄的仲裁开庭通知及仲裁裁决,符合《1958年纽约公约》第五条第一款(乙)项关于拒绝承认及执行的规定情形。

综上所述,本院同意我市第二中级人民法院拟不予承认本案所涉及的大韩商事仲裁院"第05113-0010号"仲裁裁决。应当裁定驳回申请人博而通株式会社的申请,拒绝承认及执行。

以上意见,妥否,请指示。

十九 最高人民法院关于邦基农贸新加坡私人有限公司申请承认和执行英国仲裁裁决一案的请示的复函

(2007年6月25日 [2006]民四他字第41号)

广东省高级人民法院:

你院[2006]粤高法民四他字第10号《关于邦基农贸新加坡私人有限公司申请承认和执行英国仲裁裁决一案的请示》收悉。经研究,答复如下:

本案一方当事人申请承认与执行国际油、油籽和油脂协会仲裁员在英国伦敦作出的仲裁裁决,该裁决为外国仲裁裁决。我国和英国均是《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)的缔约国,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条的规定,本案仲裁裁决是否可以得到承认与执行,应当按照《纽约公约》的规定进行审查。关于本案所涉仲裁协议和仲裁程序的审查,应当适用双方当事人明确约定的国际油、油籽和油脂协会 2001年 1月 1日 修订并生效的《上诉和仲裁规则》以及英国1996年《仲裁法》。

《上诉和仲裁规则》第一条(f)款规定,“本协会将通知没有选定仲裁员或者替代仲裁员的一方当事人,本协会将为其指定一名仲裁员,除非该方当事人在本协会向其发出通知后的14日内为自己选定了仲裁员”。而本案仲裁庭在原为被申请人广东丰源粮油集团有限公司指定的仲裁员S.Bigwood先生自动回避后并没有向被申请人广东丰源粮油集团有限公司发出选定替代仲裁员的通知,而是径直为其重新指定了仲裁员。仲裁庭重新指定仲裁员的行为违反了当事人约定的仲裁规则的上述规定,应认定属于《纽约公约》第五条第一款(丁)项规定的“仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间协议不符”的情形。据此,人民法院应当拒绝承认和执行本案仲裁裁决。

此复。

附:

广东省高级人民法院关于邦基农贸新加坡私人有限公司申请承认和执行英国仲裁裁决一案的请示

(2006年11月17日 [2006]粤高法民四他字第10号)

最高人民法院:

阳江市中级人民法院于 2006年 2月 28日 受理了申请人邦基农贸新加坡私人有限公司申请承认与执行英国伦敦FOSPA协会仲裁员R.W.ROOKES与W.PLUG作出的第3920号裁决一案。该院拟裁定驳回邦基农贸新加坡私人有限公司的申请,拒绝承认与执行该仲裁裁决,并就此向我院请示。我院经审查后亦认为应不予承认和执行该仲裁裁决。根据《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》的规定精神,现将该案有关情况向钧院报告如下:

一、当事人及请求答辩的情况

申请人:邦基农贸新加坡私人有限公司(Bunge Agribusiness SingaporePte.Ltd.)。

法定代表人:亨特·史密斯,该公司亚洲地区财务总监兼法定代表人。

被申请人:广东丰源粮油集团有限公司(原广东丰源粮油工业有限公司)。

法定代表人:姚飞雄,该公司总经理。

申请人邦基农贸新加坡私人有限公司(以下简称申请人)请求:承认和执行英国FOSFA协会仲裁员R.W.ROOKES与W.PLUG先生就申请人与被申请人广东丰源粮油工业有限公司(以下简称被申请人)之间买卖大豆合同纠纷所作出的终局裁决。

依据的事实和理由: 2004年 3月 4日 ,申请人与被申请人签订了买卖大豆的合同,合同约定若被申请人未按合同约定开立信用证,申请人有权索赔合同价和市场价的价差。买卖合同约定争议提交伦敦仲裁。

2004年 4月 14日 ,申请人与被申请人订立了关于修改买卖合同付款条件的附录,约定由被申请人不迟于 2004年 6月 5日 开立即期信用证,但被申请人在约定的期限内未开信用证。申请人于 2004年 6月 10日 通知被申请人开证,被申请人依然未开任何符合约定的信用证。申请人于 6月 15日 宣布被申请人违约。申请人于 2004年 7月 23日 向被申请人发出债务通知单,请求被申请人赔偿由于未开立信用证导致申请所遭受的合同价与市场价价差的损失,共计3892900美金。在被申请人没有回复的情况下,申请人于 2004年 8月 10日 将争议提交伦敦FOSFA协会仲裁,并按照仲裁条款规定委任R.W.ROOKES先生为仲裁员,同时通知被申请人指定仲裁员,但被申请人无任何答复。因此,基于申请人的申请,FOSFA在第一次指定PLUG先生作为被申请人的仲裁员。在仲裁过程中,尽管仲裁员给予被申请人充分的时间并多次指令被申请人提交答辩书,被申请人都没有任何答复和回应。于是仲裁员于 2005年 7月 19日 作出终局裁决。

仲裁员于 2005年 7月 27日 确认已收到申请人垫付的仲裁费,并将仲裁裁决书正本邮寄申请人,副本邮寄被申请人。后应申请人的请求,FOSFA于 2005年 8月 26日 又将裁决书的核定真实副本以特快专递方式送达被申请人。

2005年 9月 7日 ,仲裁员发现裁决书中存在一个打印错误,即通过FOSFA向双方送达了对裁决书的书面更正。由于被申请人无故拒绝签收上述FOSFA邮寄的裁决书和书面更正,应申请人的委托,通商律师事务所刘问律师专程于 2005年 10月 12日 前往被申请人所在地亲自将上述文件的原件送达给被申请人。

然而,被申请人迄今为止拒不履行上述仲裁裁决,因此申请人根据《1958年纽约公约》、《中华人民共和国仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定,申请阳江市中级人民法院承认和执行上述仲裁裁决。

被申请人答辩称:(1)被申请人没有收到申请人提出的仲裁申请,没有收到开庭通知,无法进行答辩;(2)仲裁委员会没有将仲裁规则和仲裁名册提供给被申请人,使被申请人无法指定仲裁员;(3)被申请人没有收到仲裁委员会的开庭通知;(4)仲裁裁决书违反了1958年的纽约公约的规定,裁决书尚未生效,理由是因为没有送达的依据,何潜不是公司员工,送达人就是本案的申请人的代理人宋迪煌,是发给姚飞雄本人,而姚飞雄并没有收到,因此裁决尚未生效;(5)若执行和承认申请人提出仲裁将违反中国社会公共利益和公共秩序,理由有 2004年 6月 14日 国家质检总局发出71号公告,暂停申请人向中国出口巴西大豆的资格,申请人是排在黑名单的第一位,在巴西大豆是作种子用的,裁决的内容在中国是无效的,执行本案的裁决明显违反了中国的法律,若执行和承认申请人提出仲裁将违反中国社会公共利益和公共秩序。

二、案件的基本事实

2004年 3月 4日 ,申请人与被申请人签订了买卖大豆的合同,合同约定若被申请人未按合同约定开立信用证,申请人有权索赔合同价和市场价的价差。买卖合同约定当合同双方存在争议并且无法达成协议时,应通过仲裁解决,仲裁地依据FOSFA22在伦敦。由该相关机构所作的仲裁裁决为终局的,对双方当事人均有约束力,败诉一方承担仲裁费用。 2004年 8月 10日 ,申请人以被申请人迟延开立信用证造成违约为由向伦敦FOSFA提起仲裁,并按照仲裁条款规定委任R.W.ROOKES先生为仲裁员,同时通过传真方式通知被申请人已经提起FOSFA仲裁,并要求被申请人指定仲裁员,但被申请人未给予答复。基于申请人的申请,FOSFA于 2004年 9月 15日 发函要求被申请人在限定时间内指定仲裁员。 2004年 10月 1日 ,FOSFA致被申请人传真,为被申请人指定S.Bigwood作为仲裁员。 2004年 10月 8日 ,被申请人在致FOSFA的传真中提出拒绝FOSFA为其指定的仲裁员S.Bigwood,并请求延长指定仲裁员期限。 2004年 10月 8日 ,FOSFA通知被申请人拒绝其延长期限的申请。 2004年 10月 11日 ,被申请人致FOSFA传真,以存在利益冲突为由拒绝FOSFA指定仲裁并再次要求延长指定仲裁员的期限。 2004年 10月 11日 ,FOSFA通知被申请人,不予认可被申请人提出的仲裁员异议,拒绝被申请人的延期申请。 2004年 10月 25日 ,FOSFA通知被申请人,原代为指定的仲裁员S.Bigwood主动申请回避,改指定另一名仲裁员W.PLUG先生作为被申请人的仲裁员。 2005年 2月 24日 ,FOSFA在致被申请人的传真中,指令被申请人在21日内提交答辩。 2005年 3月 30日 ,FOSFA在致被申请人的传真中,再次敦促被申请人在14日内提交答辩。 2005年 5月 11日 ,FOSFA在致被申请人的传真中,第三次敦促被申请人在14日内提交答辩。

由于被申请人始终没有提交答辩,R.W.ROOKES与W.PLUG组成的仲裁庭于 2005年 7月 19日 作出终局裁决。该裁决结果是:(1)买方应立即支付卖方3892900美元作为55000公吨货物合同价和市场价的价差;(2)买方应立即支付从 2004年 6月 15日 直至实际付款之日止、年利率为3.628%息,在数额为3892900美元的基础上每三个月计息一次;(3)买方可以从卖方的请求中扣除100万元人民币或者其等值美元,外加从 2004年 6月 15日 至实际付款之日止、以每3个月计息一次的复利计算的利息;(4)买方应支付本仲裁的费用和开支(含协会费用820英镑、仲裁费用1800英镑、非会员费750英镑,共3370英镑)。假如卖方预先支付了部分或者所有的仲裁费用,卖方有权得到买方的立即补偿;(5)卖方关于法律费用和其他救济的请求不予支持。

上述裁决作出后,仲裁员于 2005年 7月 27日 确认已收到申请人垫付的仲裁费,并将仲裁裁决书正本邮寄申请人。 2005年 9月 7日 ,仲裁员发现裁决书中存在一个打印错误,即通过FOSFA向申请人送达了对裁决书的书面更正。应申请人的委托,通商律师事务所刘问律师专程于 2005年 10月 12日 前往被申请人所在地亲自将裁决书和书面更正的原件送达给被申请人,刘问证实被申请人方是何潜签收了上述文件。

三、阳江中院的处理意见

阳江中院经审查认为,申请人认为其提供的证据附件3—《确认信函》可证明被申请人确认收到FOSFA邮递的裁决书和书面更正。但被申请人否认收到由英国伦敦FOSFA协会仲裁员R.W.ROOKES与W.PLUG作出的第3920号裁决书,申请人无法举证证明收件人何潜是被申请人公司的员工,且该次送达是由北京市通商律师事务所的刘问律师送达,不符合我国诉讼法关于送达的有关规定。根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第一款第(戊)项:“裁决对各造尚无拘束力,或业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者”的规定,该仲裁裁决尚未生效,对被申请人尚无拘束力,应拒绝承认及执行。

综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第(九)项和第二百六十九条之规定,拟裁定:不予承认和执行英国伦敦FOSFA协会仲裁员R.W.ROOKES与W.PLUG作出的第3920号裁决。本案案件受理费人民币500元,其他诉讼费300元,合共800元由申请人邦基农贸新加坡私人有限公司负担。

四、我院的审查意见

我院经审查认为:本案系申请承认和执行外国仲裁裁决案件。由于本案仲裁裁决在英国伦敦作出,中国和英国均是《纽约公约》的缔约国,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条的规定,本案仲裁裁决是否可以得到承认和执行,应当依照《纽约公约》的规定进行审查。而关于涉案仲裁协议和仲裁程序所依据的准据法,双方当事人对此明确作出约定,应适用英国法。

本案双方当事人的争议焦点有三:(1)仲裁庭的组成和仲裁程序是否符合FOSFA的仲裁规则;(2)该仲裁裁决是否违反中国社会公共利益;(3)该仲裁裁决是否已经生效。

关于仲裁庭的组成和仲裁程序是否符合FOSFA的仲裁规则问题。根据FOSFA的仲裁规则,FOSFA没有义务向当事人提供仲裁员名册和仲裁规则。因此,被申请人认为FOSFA未向其提供仲裁规则和仲裁员名册,无法指定仲裁员的抗辩理由不成立。FOSFA在被申请人未指定仲裁员的情况下为被申请人委任一名仲裁员符合仲裁规则的规定。至于被申请人提出没有收到申请人仲裁申请的抗辩,由于申请人向法院提交了通过DHL将仲裁申请邮寄给被申请人的运单底联,而且从被申请人与FOSFA之间的来往函件看,被申请人并没有对未收到仲裁申请提出异议,因此,被申请人这一抗辩理由也不能成立。另外,根据FOSFA的仲裁规则,一方当事人未提起任何答辩,仲裁庭无须对案件进行庭审。由于此前FOSFA已经给予被申请人充分的时间提交答辩状,被申请人以没有收到开庭通知,无法进行答辩为由的抗辩亦不符合仲裁规则的规定,应不予支持。

关于该仲裁裁决是否违反中国社会公共利益的问题。尽管 2004年 6月 14日 国家质检总局发出71号公告,暂停申请人向中国出口巴西大豆的资格,但公告的内容并没有直接针对该仲裁裁决项下的货物,本案适用公共秩序保留原则缺乏足够依据。因此,不宜认定该仲裁裁决在中国的承认和执行违反了中国社会公共利益。

关于该仲裁裁决是否已经生效的问题。申请人称FOSFA曾向双方当事人发出仲裁裁决书和书面更正,其中向被申请人发送是通过邮递和传真方式,但申请人未能提供相关的邮递回执证明上述邮件已由被申请人签收,亦不能证明被申请人已经收到上述传真。因此,应认定FOSFA未向被申请人有效送达仲裁裁决书及书面更正。申请人又称应其委托,通商律师事务所刘问律师专程于 2005年 10月 12日 前往被申请人所在地亲自上述文件的原件送达被申请人,刘问证实被申请人方是何潜签收。申请人没有提供证据证明何潜是被申请人方的员工,被申请人也没有在刘问送达的确认信函上盖章确认收到上述仲裁裁决书。因此,仅仅依靠有何潜签收的确认信函不足以说明仲裁裁决已经向被申请人有效送达。据此,可以认定该仲裁裁决尚未向被申请人有效送达,仲裁裁决尚未生效,不符合《纽约公约》申请承认和执行外国仲裁裁决的条件。

综上,我院认为英国伦敦FOSFA协会仲裁员R·W·ROOKES与W·PLUG作出的第3920号裁决尚未生效,对被申请人尚无拘束力,根据《纽约公约》第五条第一款第(戊)项的规定,应拒绝承认和执行该仲裁裁决。

依据钧院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》第二条的规定,特向钧院请示,请予批复。

二十 最高人民法院关于不予执行香港欧亚科技公司与新疆啤酒花股份有限公司仲裁裁决一案的请示的复函

(2007年11月28日 [2006]民四他字第48号)

新疆维吾尔自治区高级人民法院:

你院[2006]新执监字第97号“关于不予执行香港欧亚科技公司与新疆啤酒花股份有限公司仲裁裁决一案的请示”收悉。经研究,答复如下:

据你院请示所附材料,申请人香港欧亚科技公司与被申请人新疆啤酒花股份有限公司为买卖啤酒花生产线进行磋商并一同检验设备后,因新疆啤酒花股份有限公司无进出口权,委托新疆农垦进出口公司代理进口。 1996年 10月 19日 ,新疆农垦进出口公司与香港欧亚科技公司在乌鲁木齐市签订了96XK— 1015HK合同(包括两个附件A和B),新疆啤酒花股份有限公司的副总经理在该合同的正本上签名确认。合同约定:本合同适用中国法律,如双方不能协商解决争议,则通过仲裁解决,仲裁地点将在香港。 1997年 12月 1日 ,新疆啤酒花股份有限公司与香港欧亚科技公司签订了《关于对 1996年 10月 19日 乌鲁木齐签订的96XK— 1015HK合同和附件B的修改协议》,双方在此修改协议中约定:修改协议是原合同的组成部分。之后,新疆啤酒花股份有限公司与香港欧亚科技公司发生争议,香港欧亚科技公司将争议提交仲裁。 2001年 6月 24日 ,香港国际仲裁中心作出最终裁决。香港欧亚科技公司向乌鲁木齐市中级人民法院申请执行该裁决后,新疆啤酒花股份有限公司以双方之间没有仲裁协议为由提出应不予执行上述仲裁裁决。

本院经审查认为,新疆啤酒花股份有限公司与香港欧亚科技公司在修改协议中明确约定了该修改协议是原合同的组成部分,而原合同中有仲裁条款。因此,原合同中的仲裁条款对新疆啤酒花股份有限公司和香港欧亚科技公司双方具有约束力,不应以新疆啤酒花股份有限公司和香港欧亚科技公司之间不存在仲裁协议为由拒绝执行香港国际仲裁中心于 2001年 6月 24日 就新疆啤酒花股份有限公司与香港欧亚科技公司间买卖纠纷作出的仲裁裁决。此外,依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十六条和《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》第七条第一款第一项,当事人未对仲裁协议的准据法作出约定但约定了仲裁地点的,适用仲裁地法律即香港特别行政区法律确定上述仲裁条款的效力。被申请人未主张上述仲裁条款依照香港特别行政区法律应确定为无效,也未提出仲裁裁决有《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》第七条第一款规定的其他情形,如又不具有第二款、第三款规定的情形,则上述裁决应予执行。

此复。

附一:

新疆维吾尔自治区高级人民法院关于不予执行香港欧亚科技公司与新疆啤酒花股份有限公司仲裁裁决一案的请示报告

(2006年11月21日 [2006]新执监字第97号)

最高人民法院:

2002年 3月 26日 我局收到了乌鲁木齐市中级人民法院乌中法[2002]29号关于香港欧亚科技公司与新疆啤酒花股份有限公司仲裁裁决一案的报告,因新疆啤酒花股份有限公司提出不予执行仲裁裁决的申请,经乌市中院审委会研究不予执行香港国际仲裁中心的裁决。我院在对本案进行复查后,认为乌鲁木齐市中级人民法院不予执行该仲裁裁决的决定正确,并经我院 2006年 4月 13日 第11次审判决委员会研究同意不予执行仲裁裁决。根据最高人民法院《关于审理和执行涉外民商事案件应注意的几个问题的通知》第三条的规定,现将该案请示你院,请予批复。

附二:

新疆维吾尔自治区高级人民法院关于不予执行香港欧亚科技公司与新疆啤酒花股份有限公司仲裁裁决一案的案情报告

(2006年11月21日 [2006]新执监字第97号)

一、当事人的基本情况

申请执行人香港欧亚科技公司(下称欧亚公司)。委托代理人:刘忠卫,新疆金孟律师事务所律师。

被执行人新疆啤酒花股份有限公司(下称啤酒花公司)。委托代理人:房福利,新疆国字律师事务所律师。

二、香港仲裁裁决情况

2001年6月24日,香港仲裁裁决中心根据香港欧亚科技公司的申请作出最终裁决,裁决啤酒花公司必须即时向欧亚公司缴付:(1)技术安装指导费300万DM(德国马克);(2)工程指导费36170.21DM;(3)设备费用余款6550.25DM;(4)从1997年12月1日起按每日0.021%缴付款项总额连同利息直至清偿完毕:(5)缴付交通等费用29250元港币。

三、啤酒花公司不予执行仲裁的异议理由

2001年11月1日,欧亚公司依据香港仲裁中心所作出的裁决向乌鲁木齐市中级人民法院申请强制执行,乌市中院受理后向啤酒花公司发出限期履行通知书,啤酒花公司以香港仲裁中心在啤酒花公司与欧亚公司没有合同仲裁条款和仲裁协议的情况下进行裁决,于法无据,向乌市中院提出不予执行申请。

四、乌市中院的审查意见

乌市中院在对双方当事人进行询问并调查了解了相关事实情况后,经乌市中院审委会讨论,同意合议庭的意见即:香港国际仲裁中心所处理的争议不在仲裁协议条款之内,即该中心无权对欧亚公司与啤酒花公司之间的争议进行仲裁裁决。

五、我院查明的案件事实情况

1996年9月啤酒花公司(其前身为新疆轻工股份有限公司,后上市改制成为啤酒花公司)与欧亚公司为购买啤酒花生产线共同磋商并经一同检验,因啤酒花公司无进出口权,于是拟委托新疆农垦进出口公司(农垦公司)为其代理进口生产线事宜。1996年10月19日,农垦公司为买方,欧亚公司为卖方在乌鲁木齐市签订了N096XK— 1015HK合同(包括两个附件A和B)(见合同中译本),其中啤酒花公司的副总经理吴爱国参与了合同的签订,并在该合同的正本上签名确认(但最后一页未签),合同除约定货物相关情况及付款方式等内容外,还约定本合同适用中国法律,如双方不能解决争议,仲裁地点将在香港;本合同只有通过双方签署书面文件才可以更改。1996年11月8日,啤酒花公司与新疆农垦粮油食品土畜医保进出口公司(下称农垦粮油公司)签订了代理进口协议书,协议书确认了。N096XK— 1015HK合同中关于货物购买等相关问题的委托事宜以及代理费用,但未对解决争议的方式进行说明(据了解农垦粮油公司为农垦总公司的全资子公司,对外都以农垦总公司签订合同,但具体业务由下属子公司操作,目前农垦公司及其子公司均已不存在)。1997年12月1日,在N096XK— 1015HK合同已履行了大部分之后,啤酒花公司与欧亚公司又签订了《关于对1996年10月19日乌鲁木齐签订N096XK— 1015HK合同和附件B的修改协议》,修改协议主要就付款条款和工程和安装指导进行了修改,此修改协议由欧亚公司和啤酒花公司的副总经理吴爱国共同签署。

在此之后,啤酒花公司与欧亚公司、农垦粮油公司分别履行了相应的义务,在结算安装费用等问题上,啤酒花公司与欧亚公司、农垦公司之间发生了争议,欧亚公司代理人提交了大量欧亚公司催款及啤酒花公司答复的传真和邮件复印件,在索款无效的情况下,欧亚公司以啤酒花公司未能严格履行N096XK— 1015HK合同及修改协议为由向香港国际仲裁中心申请仲裁,啤酒花公司并未出庭答辩。

六、我院的审查意见

本案争议的焦点在于啤酒花公司与欧亚公司之间是否存在仲裁协议及仲裁条款。

根据最高法院《关于内地与香港相互执行仲裁裁决的安排》第七条第五款的规定,被申请人提出证据证明裁决对当事人尚无约束力的,经审理核实法院可以裁定不予执行。双方当事人之间是否存在仲裁协议或仲裁条款是双方之间能否接受仲裁裁决约束的首要条件,从本案的情况来看,首先,香港国际仲裁中心作出裁决所依据的是N096XK— 1015HK合同,但该合同中文译本明确写明合同双方当事人是买方农垦公司与卖方欧亚公司,啤酒花公司并不是该合同的当事人,即便啤酒花公司副总经理吴爱国参与了合同的签订,但其此时的身份不能视为合同的当事人之一(如其根本就不是合同当事人,则其在合同上的签名无论是否签到仲裁条款那一页上都没有实际意义,更何况在仲裁条款的一页就未签名),充其量是一个合同签订的见证人,因此该合同中关于仲裁条款的内容对啤酒花公司不具备约束力;其二,欧亚公司认为吴爱国作为啤酒花公司的全权代理人又与欧亚公司签订了《关于对1996年10月19日乌鲁木齐签订N096XK— 1015HK合同和附件B的修改协议》,在此合同上买方直接写成了啤酒花公司,因该修改协议属于N096XK— 1015HK合同的补充协议,根据前后一致原则,前合同的效力当然及于啤酒花公司。对此承办人认为,根据N096XK— 1015HK合同第十二条的规定“合同只有通过双方签署的书面文件才可以更改”而该条所说的双方当然应指合同的双方当事人农垦公司和欧亚公司,而非啤酒花公司,因此该修改协议的效力虽经啤酒花公司和欧亚公司双方认可,但仍不能据此认为啤酒花公司与欧亚公司之间存在任何仲裁条款和协议;其三,欧亚公司的代理人提供了一系列欧亚公司催款及啤酒花公司答复的传真和邮件复印件,其中有相当一部分有欧亚公司说明“如我们在期限日未收到欠款的汇款,我们将在香港国际仲裁中心开始仲裁程序”、“如啤酒花公司不同意我们的提议,我们之间的案件将通过仲裁裁决”以及提醒啤酒花公司选择仲裁员人数及仲裁时间等内容,据此表明欧亚公司与啤酒花公司之间的确存在直接的债权债务关系,且啤酒花公司也作出过还款承诺,但未实际履行,因此属于对欧亚公司就争议提交仲裁的追认。对此我院认为,根据法律规定,当事人之间就争议的解决方式属于合同的重要内容,必须经双方达成一致后以书面形式予以表述和确定,如在合同主议中没有仲裁条款,可以事后专门签订仲裁协议作为主合同的补充,但决不能以默认的方式表示存在仲裁条款或协议,且从欧亚公司与啤酒花公司之间的传真邮件内容来看,尽管欧亚公司屡次提出要将争议提交仲裁的意见,但啤酒花公司在回函中只对还款的情况作出承诺,对仲裁一事从未表态,以此也不能表明双方当事人就仲裁事宜达成一致,因此不能以此作为啤酒花公司对争议提交仲裁表示追认的证据和理由;其四,本案还有一个特殊之处在于合同签订于1996年和1997年,正属我国对外经营贸易受到进出口权的限制,在与外商进行经贸洽谈时,必须由有进出口权的公司、企业进行代理,根据我国《关于对外贸易代理制的暂行规定》第二条“无对外贸易经营权的公司、企业、事业单位及个人需要进口或出口商品,须委托有该类商品外贸经营权的公司、企业依据国家有关规定办理”和第九条“委托人不得自行与外商变更或修改进出口公司。委托人与外商擅自达成的补充或修改进出口合同的协议无效”,据此规定啤酒花公司在不具备进出口权的情况下,尽管其作为合同的实际受益者、履行者,但其绝不可能成为进出口合同的当事人,否则就是违反了国家外经贸的强制性规定,其行为也是无效的。

综上所述,我院认为,申请人向法院申请执行香港特区作出的仲裁裁决的,其前提是要具有仲裁协议或在合同中存在仲裁条款,这个前提条件如果不具备,就没有申请执行的基础,本案显然是缺乏这个前提条件的,因此根据最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》第三条、第七条第五款的规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十七条、第二百六十条之规定,本案应当裁定不予执行。

二十一 最高人民法院《关于不予承认日本商事仲裁协会东京04-05号仲裁裁决的报告》的复函

(2008年3月3日 [2007]民四他字第26号)

江苏省高级人民法院:

你院[2007]苏民三他字第0002号《关于不予承认日本商事仲裁协会东京04-05号仲裁裁决的报告》收悉。经本院审判委员会讨论,答复如下:

本案系日本信越化学工业株式会社(以下简称信越会社)向我国法院申请承认日本商事仲裁协会作出的仲裁裁决,中日两国均为《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)的缔约国,因此,应当依据《纽约公约》的有关规定进行审查。

从你院请示报告中反映的情况看,本案仲裁裁决在作出的期限及相关通知程序方面与《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》(以下简称《仲裁规则》)和《日本仲裁法》的相关规定不符,存在《纽约公约》第五条第一款(乙)、(丁)项规定的情形。

首先,本案仲裁裁决在作出裁决的期限方面与《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》(以下简称《仲裁规则》)不符。根据上述《仲裁规则》第53.1条的规定,"仲裁庭认为仲裁程序已进行得完全充分,可以进行裁决并决定终结审理程序时,仲裁庭应在作出该决定之日起5周内作出仲裁裁决;如果因为案情复杂或其他原因,仲裁庭认为有必要时,可以适当延长该期限,但不得超过8周。" 2005 年7月7日,仲裁庭决定接受日本信越化学工业株式会社(以下简称信越会社)变更仲裁请求的申请,并结束审理。 2005 年8月31日,仲裁庭宣布延后20天即 2005年 9月 20日 作出仲裁裁决,而实际作出仲裁裁决的日期为 2006年 2月 23日 ,在决定结束审理之后,仲裁庭没有依照《仲裁规则》的规定按期作出仲裁裁决。当事双方在合同中约定:由本协议产生和与本协议相关的所有纠纷在双方无法协商解决的情况下,根据《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》在日本东京进行仲裁。当事双方在合同中选择仲裁作为处理争议的方式,并明确约定了适用《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》,因此,该《仲裁规则》中的有关内容已经成为当事人协议的一部分。上述仲裁庭违反《仲裁规则》以及《日本仲裁法》的行为构成了《纽约公约》第五条第一款(丁)项规定的"仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符,或无协议而与仲裁地所在国法律不符"的情形。

其次,《仲裁规则》第53.2条规定:"仲裁庭在前款审理终结时,应把将要作出裁决的期限通知当事人",仲裁庭在宣布 2005年 9月 20日 作出仲裁裁决后,直至实际作出裁决的 2006年 2月 23日 ,没有按照《仲裁规则》的规定再次决定延期并通知当事人,构成了《纽约公约》第五条第一款(乙)项规定的"受裁决援用之一造未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知,或因他故,致未能申辩者"的情形。

综上,同意你院的处理意见,本案仲裁裁决存在《纽约公约》第五条第一款(乙)、(丁)项规定的情形,不应予以承认。

此复

附:

江苏省高级人民法院关于不予承认日本商事仲裁协会东京04-05号仲裁裁决的报告

(2007年5月25日 [2007]苏民三他字第0002号)

最高人民法院:

日本信越化学工业株式会社依据《承认和执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》),在我国民事诉讼法规定的期限内,向江苏省南通市中级人民法院(以下简称南通中院)申请承认日本商事仲裁协会作出的东京04-05号仲裁裁决(以下简称仲裁裁决)。南通中院拟依据《纽约公约》第五条第一款(丁)项的规定,拒绝承认该仲裁裁决。我院经审查,同意南通中院的意见。现报请贵院审查。

一、当事人概况

申请人:日本信越化学工业株式会社。住所地,日本东京千代田区大手町2丁目6番1号100-0004。

法定代表人:金川千寻,该株式会社董事长。

委托代理人:陈文伟、陆彤心,上海市小耘律师事务所律师。

被申请人:江苏中天科技股份有限公司。住所地,江苏省如东县河口镇。

法定代表人:薛济萍,该公司董事长。

委托代理人:郑杭斌、熊辉,江苏天豪律师事务所律师。

二、基本案情

江苏中天科技股份有限公司(以下简称中天公司)是我国光纤产品的主要生产厂商,日本信越化学工业株式会社(以下简称信越公司)是国际上向中国出口匹配型单膜光纤预制棒唯一厂商。2001年11月27日,中天公司与信越公司签订买卖合同一份,约定中天公司自2003年1月1日起为期5年,以最高每克70日元的价格向信越公司购买匹配型单膜光纤预制棒。由本协议产生和与本协议相关的所有纠纷在双方无法协商解决的情况下,根据《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》(以下简称《仲裁规则》)在日本东京进行仲裁。仲裁裁决应是终局的,对双方均有约束力。

2003年5月7日,中国商务部收到长飞光纤光缆有限公司和江苏法尔胜光子有限公司代表国内非色散位移单模光纤(即常规单模光纤)产业正式提交的倾销调查申请,并发出2003年第24号公告,决定于2003年7月1日起对原产于美国、日本和韩国的进口常规单模光纤进行反倾销立案调查,确定倾销调查期为2002年4月1日至2003年3月31日,产业损害调查期为2000年1月1日至2003年3月31日。商务部2004年第28号公告初裁决定对上述三国的进口常规单模光纤征收保证金。2005年1月1日,终裁决定对上述三国进口常规单模光纤征收7%~46%不等的反倾销税,其中对从日本进口的常规单模光纤全部征收46%的反倾销税。本案长期买卖合同标的,即为上述进口产品的原材料。2003年中国国内光纤市场平均价格为每公里119元,2004年则为100元。如果照此合同履行,中天公司生产光纤的总成本则分别达到每公里175.46元和167.47元。

鉴于光纤价格所发生的巨大变化,中天公司就价格问题要求信越公司作出修订,但双方未能达成一致意见,合同没有履行。

三、仲裁情况

2004年4月12日,信越公司依据合同约定的仲裁条款向日本商事仲裁协会东京仲裁机构提出仲裁请求。

日本商事仲裁协会接受信越公司的仲裁请求后通知了中天公司,并提供了英文本的《仲裁规则》。中天公司随后即委托汪琦鹰律师作为仲裁代理人,同时申请延长协商仲裁员人数的期限,该协会于2004年5月20日通知不予延长。在中天公司又分别于2004年5月31日和6月1日两次提出请求组成三人仲裁庭后,该协会于6月2日再次拒绝了中天公司的请求。6月4日,该协会又通知中天公司,因申请人同意仲裁员人数为3人,要求双方于6月25日前各自选任1名仲裁员。

组成合议制仲裁庭后,双方一致确定英语为仲裁用语。仲裁庭于2004年12月20日进行了第一次开庭,但没有向当事人提供庭审记录及录音。此后,信越公司于2005年2月28日提交了变更仲裁请求的申请,将索赔期限从2004年1月延长至2005年3月。仲裁庭于2005年3月22日发出通知,定于2005年4月4日及5日进行第二次庭审。

第二次庭审首先核对了新的出庭人员,但没有审查另一参与庭审人员木下显的身份。庭审开始后,仲裁庭首先给予双方各15分钟时间陈述意见。信越公司在陈述结束时向仲裁庭提出请求,要求在本次庭审结束后终结仲裁程序,并尽快作出裁决。在信越公司的整个陈述期间,仲裁庭没有就用时问题打断其陈述。当中天公司发表意见时,仲裁员在开始后不久即打断中天公司代理人的陈述,询问需要多长时间,中天公司明确表示根据信越公司的用时,还有20分钟时,仲裁员却要求在5分钟内结束,称以后给予时间。在接着进行的质询证人木下显的程序中,首先由信越公司询问,仲裁员在问其需要多长时间后未就询问时间作出限制,直至信越公司的询问进行到当日下午时,仲裁员才再次询问还需要多长时间,信越公司回答会在17:30结束,后又表示还需要45分钟,仲裁员表示请尽量在15:30结束,否则17:30后没有翻译。而在中天公司代理人对证人木下显的质询中,仲裁庭在中天公司的质询开始不久即打断质询,询问能否在10分钟内结束,后又在当天庭审结束时宣布第二天的庭审是从13:00开始,上午不开庭。中天公司当即向仲裁庭询问能否有足够的时间陈述意见,仲裁庭限定半个小时时间,并表示这一时间是足够的。中天公司立即向仲裁庭表明,案件对自己非常重要,来日本不易,希望有足够的时间能够尽可能清楚地阐明自己的观点。仲裁庭表示对此理解。第二天即4月5日下午的庭审接着进行,中天公司首先表明30分钟是远远不够的,现只能按照半小时时间准备问题。而此时仲裁庭却又表示这不是限制性的,而是要求尽量在半小时内结束提问。在中天公司对证人木下显的质询中,信越公司代理人在快到30分钟时发言称中方时间只有5分钟了,仲裁庭当即表示赞同:"好的,我们最好先完成对木下显的质询"。中天公司代理人当即指出,昨天信越公司用了4个小时进行质询,而给予中方的时间太短。在中天公司表明已经证明木下显作证不实,不应对其进行进一步质询时,信越公司又提出需30分钟再次质询木下显,仲裁庭立即同意,中方表示反对,明确指出:昨天申请人用时4个小时质询,中方只用了两个半小时表达本方观点,而今天只有半天,时间实在太短,中天公司从中国远道而来,希望能阐明事实并得到合理的结果,但是申请人在程序上用掉的时间太多了,导致中天公司没有足够的时间答辩。如果信越公司想把所有的时间用在法律程序、质询或纠正事实,或收回已经陈述的证言上,直至满意为止,这对中天公司是不公平的,也是中天公司所不能接受的。同时,中天公司代理人表示,由于仲裁庭在昨天只给予30分钟时间,没有时间准备庭审的观点。然而,仲裁庭仍然允许信越公司再次提问的请求,中天公司认为这对其不公平,并认为证人木下显不诚实,不应由其继续说下去,并以退出仲裁表示抗议。在中方的强烈要求下,仲裁庭最终没有同意日本信越公司的再次质询,并在询问中方是否继续质询证人木下显后结束了质询程序。在听取各方最后10分钟的陈述意见后,仲裁庭宣布4月底终结全部仲裁程序,并向双方表明不得提交新证据。信越公司提出5月底终结比较合适,中天公司未发表反对意见,仲裁庭同意了这一要求,并最终宣布5月底审理终结,仲裁裁决将于审理终结日后8周作出。仲裁庭就第二次庭审向双方提供了全部录音和英文记录。

2005年5月31日,信越公司再次向仲裁庭提出变更仲裁请求申请。6月21日,仲裁庭决定重新审理。6月28日,中天公司代理人向首席仲裁员发出关于《对申请人变更仲裁请求的法律意见》,明确反对这一不合理的请求,指出双方均已同意并已得到仲裁庭确认于5月底结束程序,这是根据《仲裁规则》具有法律约束力的决定,申请人的变更请求违反了《仲裁规则》,且明显超出了合理期间的范围,对被申请人是不公平的。后仲裁庭于2005年7月7日发出《关于承认申请人请求及结束仲裁程序的通知》,决定接受信越公司于2005年5月31日提出的关于变更要求救济和赔偿的请求(包括自2005年4月至2005年7月装船货物),并结束程序。从6月21日决定重新审理之日起至作出仲裁裁决,仲裁庭未就该案重新开庭。

2005年7月29日,仲裁庭通知将于2006年8月底作出裁决,后又于2005年8月31日宣布延后20天即2005年9月20日作出仲裁裁决。此后再也没有发出过任何通知。

2006年2月23日仲裁庭作出裁决。裁决认为:长期协议的第4项不能直接适用于该案件;长期协议因情况确实发生改变使双方当事人根据最初条件履行协议变得不实际也很困难,双方不能对新的条件进行约定,彼此已经失去信心,这种长期协议所依赖的必需的信赖关系在经历了为解决问题所进行的谈判失败后,即在仲裁质证结束后被破坏殆尽。如果让申请人继续对其遭受的损失提出赔偿要求,这似乎是不公平的;同时认为支持申请人要求弥补自2004年1月至2005年7月期间所遭受的损失是合理的,虽然长期协议的第4项不能直接适用于该案件,但可以假定根据申请人在其简述中和通过木下显先生证词所提出的主张,长期协议的第4项可以在本案中被用作清偿损失条款,没有任何证据表明以每克40日元作为清偿损失是不合理的。仲裁裁决驳回了申请人的其他请求,并得出最终结论:即中天公司向信越公司支付15.2亿日元,并支付自2004年4月12日至给付之日按年利率6%计算的银行利息;向信越公司支付3173283日元的仲裁费用。

该裁决另附沈四宝仲裁员的不同意见书,内容为:“当我表示愿意签署最初的裁决方案之后,您于2006年1月5日送交我新的裁决书。当前这份新的裁决书完全推翻了最初的裁决方案,而最初的裁决方案曾被您认为是因执行了公正的程序并通过大家真诚讨论后取得的结果,并被您认为是最终的裁决。当前的裁决和最初的裁决方案区别在于:1.当前的裁决主张:‘对于这种长期协议来说所必需的信赖关系在经历了为解决问题所进行的谈判宣告失败后,即大约在仲裁质证结束时(也就是2005年7月底)被破坏殆尽'(最初的裁决方案中为2004年4月12日)。2.当前的裁决主张:‘我们认为让申请人寻求弥补自2004年1月至2005年7月期间所遭受的损失是合理的'(最初的裁决方案中的期间为自2004年1月至2004年3月)。3.当前的裁决删除了在最初的裁决方案中规定的:‘然而,从上述数额中减去20%是公正和必要的,因为双方当事人有义务对合同的条件进行善意的重新协商,同时申请人也有义务减少损失'。4.裁决决定的赔偿数额从1.92亿日元猛增到了15.2亿日元,这是最初裁决方案所定数额的8倍,就我来说,这是明显不公平和不能接受的。我很难理解为什么在没有任何新的证据、没有再次开庭和举行讨论的情况下,在短短的一个月之内,这份新的裁决书完全推翻了最初的裁决方案,损失赔偿额也增至原来的8倍,但是最初的裁决方案却曾经被您认为是因执行了公正的程序并通过大家真诚讨论后取得的结果,同时您也曾认为它将是最终的裁决并准备签字。这是仲裁过程中的严重缺陷,由于上述原因我将不会同意当前的裁决决定。”

审查中,南通中院就仲裁裁决书所附沈四宝仲裁员的意见书涉及的相关事实进行了核实。沈四宝仲裁员向南通中院提供了一份其于2006年1月13日经过公证的发给首席仲裁员的函件,内容是就仲裁庭对仲裁内容所进行讨论的回顾,主要是:

2005年8月22日首裁要求两位仲裁员就裁决书的推理部分提出意见。在考虑了两位仲裁员的意见后,首裁于2005年9月6日将仲裁裁决书概要发给两位仲裁员。两位仲裁员分别于9月8日和9月9日将各自的意见回复首裁。首裁又于9月13日在考虑了两位仲裁员意见后将裁决书的最后一稿草案发给仲裁员。沈四宝仲裁员于9月20日向首裁提交了对此草案的意见,又于10月20日通知首裁和另一仲裁员表示不签署这一裁决书。此后,首裁于10月28日发给沈四宝仲裁员传真,认为裁决书对于两种意见来说是居中的,是公平程序和真诚讨论的结果,希望能够签署该裁决书。10月31日,沈四宝仲裁员回复表示仍坚持自己的观点是正确的。2005年12月9日,首裁又发给两仲裁员传真,称计划再次起草仲裁裁决书,如果有任何意见,请于2005年12月16日之前传真回复。沈四宝仲裁员于12月12日回复首裁,认为没有必要重新起草裁决书,分歧仅在于申请人所受损失额,认为按照日本的商业标准来评估,表示同意签署原仲裁裁决。另一仲裁员也于12月15日作出了协议有效、协议第4条款适用于本案的回复。但首裁仍然于2006年1月5日发送了重新起草的裁决书。沈四宝仲裁员于1月13日复函首裁,表示其最终已经表明了签署原裁决书的意愿,希望回到原裁决书,但是如果首裁坚持新的裁决书,则正式要求依照商事仲裁规则的规定,在裁决书中详细说明拒绝在新的裁决书签字的原因。

此外,在供给中天公司涉案产品的同时,信越公司还在同期以同样的价格与天津鑫茂公司和江苏法尔胜公司签订了长期买卖合同,其中天津鑫茂公司也被该仲裁协会裁决支付巨额赔偿。

四、当事人的申请与抗辩理由

裁决生效后,中天公司没有履行该裁决。由于日本和中国均为《纽约公约》的缔约国,信越公司遂依据该公约于2006年5月26日向南通中院提出申请承认该裁决,中天公司请求拒绝承认该裁决。中天公司的不予承认抗辩及信越公司的反驳意见如下:

(一)关于仲裁庭超期裁决及通知的问题

中天公司认为:《仲裁规则》第53条规定:“ 1.仲裁庭认为仲裁程序已进行得完全充分,可以进行裁决并决定终结审理程序时,仲裁庭应在作出该决定之日起5周内作出仲裁裁决;如果因为案情复杂或其他原因,仲裁庭认为必要时,可以适当延长该期限,但不得超过8周。2.仲裁庭在前款审理终结时,应把将要作出裁决的期限通知当事人。”第12.2条规定:“在仲裁庭认为必要时,可以延长除第65条规定期限之外的本规则条款规定的任何期限(包括仲裁庭自身所决定的期限)。仲裁庭作出延长决定后,应及时通知双方当事人。”2005年7月7日,仲裁庭决定接受信越公司变更仲裁请求的申请,并结束审理。2005年8月31日,仲裁庭宣布延后20天即2005年9月20日作出仲裁裁决,而实际作出仲裁裁决的日期为2006年2月23日,即仲裁庭超过原定期限5个月才作出仲裁裁决。在原定期限届满后,仲裁庭既没有作出仲裁裁决,也没有再次决定延期并通知当事人。仲裁庭的这一做法严重违背《仲裁规则》的规定。

信越公司反驳认为:《仲裁规则》第53条的规定无非是为了防止拖延纠纷的解决而制定的一个努力目标,并不意味着超过期限就不得作出裁决或逾期作出的裁决的效力会受到影响。中国民事诉讼法也有类似规定,人民法院在未申请延期审理的情况下逾期作出判决时,该判决的效力不会因此被否定。据此,仲裁庭作出裁决超期不应成为拒绝承认该裁决的理由。

(二)关于仲裁庭作出仲裁裁决是否违反合议制度的问题

中天公司认为:仲裁裁决书所附的沈四宝仲裁员的意见书表明,本案仲裁在程序上存在严重瑕疵。在三位仲裁员均表示同意签署第一份裁决,且该裁决被认为是“公平程序和我们真诚讨论的结果”的“最终裁决”的情况下,首席仲裁员未经合议,在没有任何新证据、新的开庭和新的讨论的情况下,又作出了第二份仲裁裁决,而第二份仲裁裁决的赔偿金额竟然是原有仲裁裁决赔偿金额的8倍多。因而有理由认为本案仲裁裁决的作出程序严重违反了《仲裁规则》的规定,严重扭曲了仲裁的公平、公正本质和三人合议制度。

信越公司则认为:首先,假设存在最初版本,该版本不过系草案,不具有任何效力;其次,本案裁决已有两名仲裁员签字,根据日本仲裁法规定,完全有效。沈四宝仲裁员的反对意见不影响仲裁裁决有效性;再次,裁决金额15.2亿日元的变更是因为仲裁请求变更所致,完全合法;最终裁决作出日为2006年2月23日,迟于预定的9月20日,该逾期与裁决有效性没有任何关系。另外,信越公司在其《答辩状意见》第7页中声称,沈四宝仲裁员的反对意见是关于对本案裁决内容的反对意见,不得作为承认及执行本案仲裁裁决程序时审理判断的对象。

中天公司反驳认为:裁决金额的增加显然与仲裁请求的变更无关,因为最终的仲裁请求提出于2005年5月31日,仲裁庭于2005年7月7日接受了该变更并于同日结束审理。而2006年2月13日沈四宝仲裁员的反对意见表明在2006年1月左右,存在一份裁决金额仅为1.92亿日元的裁决书初稿。而2006年1月的裁决书初稿已在2005年7月7日之后的半年之久,显然与仲裁请求的变更毫无关系。沈四宝仲裁员的反对意见不仅仅是针对裁决内容的反对意见,更是对于本案仲裁裁决的作出程序提出了反对意见,即新的仲裁裁决是在未经合议、没有任何新证据、新的开庭和新的讨论的情况下所作出的,进一步表示"这是仲裁程序上的严重瑕疵",因此其不会签署该裁决。

(三)关于重新开始审理是否违反《仲裁规则》第49条的问题

中天公司认为:仲裁规则第49条规定:“ 1.仲裁庭认为仲裁程序已完备、充分,可以作出仲裁裁决时,可以决定结束审理。如果不是在开庭时作出该决定,必须给予适当的事先通知期限。2.仲裁庭认为有必要时,可以重新开始审理。原则上,作出审理结束的决定之日起3周后,对案件的审理不应再重新开始。”本案中,仲裁庭在2005年4月5日第二次开庭结束时,已当庭宣布将于2005年5月底结束审理。因此,仲裁庭作出审理结束的决定之日为2005年4月5日。根据上述规定,即2005年4月26日后,对案件的审理不应再重新开始。2005年5月31日,信越公司再次提交变更仲裁请求的申请,已超出了这一期限规定,但仲裁庭于2005年6月21日决定再次展开仲裁程序的审理,又于2005年7月7日决定接受信越公司提出的变更仲裁请求的申请,并结束审理。仲裁庭这一重新开始审理的决定违反了《仲裁规则》的规定,并直接导致了信越公司仲裁请求金额的增加。

信越公司则认为:中天公司的上述主张是基于对《仲裁规则》的错误翻译和理解,对于《仲裁规则》第49条第2款的正确翻译是“……原则上,重新审理不得在审理终结之日3周后进行”。因此,计算3周的起算点不是“作出审理结束的决定之日"而是“审理终结”之日。本案第一次审理终结之日为2005年5月31日,仲裁庭在其后3周内的2005年6月21日重新审理,符合仲裁规则的规定。

中天公司反驳认为:《仲裁规则》第49条第2款英文版的内容是:“Anexamination shall, in principle, not be reopened after the lapse of threeweeks from the date of decision to conclude the examination.”据此,起算日为“the date of decision to conclude the examination”,即“作出审理结束的决定之日"。本案仲裁语言为英语,本案的裁决书,包括信越公司的仲裁请求变更等均使用英语,因此,应以英语版的仲裁规则为准。起算日应为“作出审理结束的决定之日”。2005年4月26日后,对案件的审理不应再重新开始。

(四)关于信越公司证人木下显参加整个庭审是否违反《仲裁规则》第40条的问题

中天公司认为:

1.信越公司方证人木下显一直参加第二次开庭全过程,违反了仲裁的不公开原则规定。《仲裁规则》第40条规定:“(1)仲裁程序及其记录不得向公众公开。(2)仲裁员、协会工作人员、当事人及其代理人或协助人员都不得向公众披露与仲裁案有关的事实或通过仲裁案获知的事实,但法律或法院要求披露的除外。”据此,日本商事仲裁应为不公开审理的仲裁,能够参加仲裁程序的人员除了当事人的代理人之外,就是证人,而证人则在该出庭时才能参加庭审。仲裁庭允许木下显以证人身份自始参与庭审,违反了《仲裁规则》的上述要求。

2.证人木下显没有独立、客观、公正地作出证言。证人应独立、客观、公正地作证,然而信越公司方的证人在庭审时一直坐在信越公司代理人一方的座位上,参加了全部庭审,了解了双方的观点和争议的焦点,必然会受到庭审争议的影响,其证词已无法保证独立、客观和公正。而且其作证时受信越公司代理人的指导,否认此前在仲裁庭所作的陈述,因此其所作的证言不能被采纳。

现有证据已充分表明信越公司方证人木下显在以下两个事实方面作伪证:

其一是关于长期购销合同第4条的问题。在2005年4月4日上午的开庭中,木下显承认他亲自向中天公司薛总解释了合同第4条。但是在2005年4月5日下午的庭审中,木下显推翻了其在前一天上午的证词,称当时即2000年10月30日其根本就没有参与谈判,根本不可能向薛总亲自解释合同第4条的内容,因为木下显与薛总于2002年9月才初次相识。所以,木下显的证词出尔反尔,前后矛盾。

其二是每克70日元的价格问题。木下显不承认他自己亲口说过每克70日元履行起来困难,而只是说,是中天公司说的按照70日元每克履行困难。中天公司于第二天即2005年4月5日的庭审中,出示了2003年11月10日在上海宝鼎会谈时的录音,证实木下显当时曾说过在2004年以每克70日元的价格来履行有一些困难,因此信越公司会给中天公司一定的优惠。证明木下显在这个问题上再次说谎。

3.本案仲裁裁决采纳了木下显的证言,并大胆采取假设的方式,将伪证作为裁决的主要依据。信越公司安排的证人木下显的证词,已被中天公司证明系伪证。令人遗憾的是,仲裁庭不顾木下显作伪证,在仲裁裁决书中,一方面承认信越公司遭受的损失没有直接的证据,另一方面却采用假设的方式,假设第4条适用于本案。而假设的依据却是已被事实和证据充分证明是伪证的辩护状和证词。仲裁裁决先是认定第4条不适用于本案,后在假设的基础上又认定其在事实上的适用,自相矛盾,失去了仲裁裁决的严肃性、权威性、公正性。

信越公司认为:

1.在本案仲裁裁决的承认及执行程序中,中天公司不得要求对本案仲裁裁决的实体内容是否合理进行审查。

2.证人参与庭审、在庭审时与当事人的职员坐在一起,对此日本法没有明确的禁止性规定。

3.木下显没有作伪证。对作为日本人的证人木下显的询问以日语进行是得到仲裁庭同意的,同时通过日语、英文及中文相互翻译进行的。在2005年4月4日庭审中,木下显本人没有参加2000年10月底在信越公司的总公司进行的面谈,而是在后来的部门会议中听说的(2005年4月4日庭审英语第2页)。在2005年4月5日的庭审中,木下显表示没有直接向薛总解释合同第4条(2005年4月4日庭审英语第4页)。这就印证了木下显本人没有当面给薛总解释合同第4条。由于对木下显的证人询问的英文抄本的错误(I did explain to him),翻译成了木下显本人当面给薛总解释,中天公司的主张是对木下显证言的断章取义。

2003年11月10日,木下显只是从中天公司那里听到了如果按照长期买卖协议中规定的合同价格的话,中天公司履行有困难,信越公司只说了可以考虑为中天公司提供一个让步方案而已。因此,木下显2003年11月10日的发言与其在仲裁程序中的证言并不矛盾,且中天公司也从未向仲裁庭提交过录音。

4.中天公司关于本案仲裁裁决“大胆采用假设的方式”、“将伪证作为裁决的主要依据"等主张,完全是因为翻译协会在翻译“assume”这个单词时的错误所致。从第4条的内容我们可以看到,其意思是如果不在上述限定情况内的话,是不允许中天公司要求减少购买量的,仲裁庭认为该条规定作为损害赔偿的约定条款适用于本案,支持了信越公司的请求。翻译协会在翻译仲裁裁决时,把“assume”翻译为“假设”而非“推认”,并没有准确地翻译出该句的正确意思,致使中天公司主张“假设”,此次,信越公司请了翻译协会的资深翻译对该句重新进行了翻译,给予该正确的翻译,中天公司采用的“大胆采用假设方式的主张”是不能成立的。

中天公司反驳认为:

首先,本案仲裁语言是英语,因此,应以英语为准,即便木下显以日语进行回答,也应以英语翻译为准。因为仲裁庭所听取的证言是英语,对案件作出判断也是基于英语。而木下显回答该问题的英语文本为“Yes,I didexplain to him.”(是的,我确实向他解释了。)所以,根据英文文本,木下显的回答是:在2000年10月30日,是其亲自向薛总解释长期合同第4条。而中天公司已提供证据证明,木下显与薛总于2002年9月才初次相识。因此,木下显的证词明显属于伪证,其证词根本不能采信。

其次,仲裁庭早已将第二次开庭的庭审记录英语抄本寄送给了双方当事人,可是信越公司从来没有就英文文本提出过任何异议,应视为信越公司已接受了该英文文本,对此没有任何异议,现信越公司不应再对英文文本提出任何意见。

中天公司在庭审第二天即2005年4月5日,出示了2003年11月10日在上海宝鼎会谈时的录音,证实木下显当时曾说过在2004年以每克70日元的价格来履行有一些困难,因此信越公司会给中天公司一定的优惠(详见附件七2005年4月5日第二次庭审记录第3-4页、附件九录音材料),以证明木下显在这个问题上再次说谎,其证词不可信。

关于翻译问题,中天公司反驳称,信越公司向法庭提交的仲裁裁决的翻译中,也是将 “assume”一词翻译成“假设”,与中天公司的翻译相同。可见两个独立的翻译机构在没有任何影响的情况下都将该词翻译成了同样的意思,因此该词的中文含义应为“假设”。而在收到中天公司的答辩状后,又专门将该词翻译成了“推认”,显然这是专门针对中天公司的答辩状进行的翻译,而且信越公司所请的是同一家翻译机构,因此,该翻译机构的独立、公正和权威已受到怀疑。即便是两种不同翻译,但这两者之间其实并不是实质的区别,无论是“假设”也好,“推认”也罢,都表明仲裁庭在首先确认长期合同第4条不适用本案的前提下,在没有任何其他证据支持的情况下,以已被充分证明是伪证的木下显先生的证词为基础,间接推断将长期合同第4条适用于本案。

(五)关于仲裁庭在庭审中未给中天公司平等待遇和充分时间答辩的问题

中天公司认为:《仲裁规则》第32.2条规定:“仲裁庭应当平等对待各方当事人,并且应当给予每方当事人充分的机会陈述、证明和答辩。”同时,《日本仲裁法》第25条规定:“1.于仲裁程序中,应平等对待当事人;2.于仲裁程序中,应给予当事人说明情况的充分机会”。仲裁庭未给予其与信越公司相一致的平等待遇,未给予说明理由的充分机会。理由是:

1.在4月4日开庭开始时,仲裁庭要求双方解释一下自第一次开庭后,各自提交的文件和证据的内容,同时解释要证明和阐明的观点以及是否计划提交更多的意见、证据,规定双方各15分钟。信越公司在陈述中详细地发表了自己的观点以及对omi教授文件的意见,共用时35分钟。仲裁庭并没有打断信越公司的陈述。但是当中天公司陈述了大约15分钟的时候,仲裁庭打断了中天公司的发言,并询问中天公司大概还要多久?中天公司回答,大概还需要20分钟,并明确提出因为信越公司花了35分钟,中天公司现在才说了15分钟,所以中天公司认为还有20分钟。但仲裁庭却要求中天公司在5分钟之内说完。

2.在信越公司方证人木下显作证的时候,仲裁庭没有规定信越公司询问证人的时间,信越公司询问证人长达4小时,仲裁庭也没有制止。而对中天公司询问证人却加以限制,中天公司询问证人仅用了2个多小时。

3.在木下显出庭作证中,当信越公司询问将要结束的时候,仲裁庭问信越公司代理律师:“大约还需要多久?”信越公司答可能还要45分钟。仲裁庭与信越公司商量:“如果你能在20到30分钟内说完,我们就不休息了。”信越公司坚持说:“不行,要45分钟。”于是,仲裁庭就宣布休息10分钟,并给予信越公司45分钟的时间,要求其在15:30前结束,中天公司在17:30前结束。而当中天公司询问证人进行到一半的时候,仲裁庭却打断中天公司的提问,明确要求中天公司在10分钟内结束。当中天公司提出因信越公司花了很长时间,而且中天公司的问题很重要,中天公司还需要一些时间时,仲裁庭没有给予中天公司更多的时间,却以没有翻译为由宣布结束当天的开庭,并明确规定在第二天下午继续举行的开庭中,要求中天公司在半小时内结束对证人的询问。

4.当中天公司证明木下显作伪证时,信越公司代理律师要求再次向木下显提问,要花30分钟,仲裁庭却又立即同意。中天公司律师当庭提出抗议,直到中天公司提出要退出仲裁,仲裁庭才宣布结束对木下显的提问。

5.仲裁庭书面通知的开庭时间为4月4日至5日,而在听证时却以信越公司指定的日本仲裁员有事为由,取消了5日上午的听证。全然不顾中天公司万里迢迢从中国来日本开庭的事实。由于取消了半天的听证时间,导致中天公司没有充分时间进行陈述和询问证人,致使中天公司在审理过程中,没有足够的机会进行答辩和表达自己的观点。上述事实亦违反了《日本仲裁法》的规定。

信越公司辩称:本案仲裁语言为英语,中天公司的代理人自始至终以中文进行仲裁。信越公司先用了15分钟英文陈述,由翻译将该陈述翻译成中文。所说的35分钟包括了翻译时间。中天公司的代理人用中文进行了陈述,所浪费的时间是将中文翻译成英文所需要的时间。虽然仲裁庭要求中天公司在5分钟之内说完,但在第二天给予了追加陈述的时间。信越公司陈述内容占7页纸,中天公司陈述内容占9页纸。中天公司询问证人有充分时间进行,由于中天公司代理人对木下显的询问必须把中文翻译成英文,而4月4日当天17:30后就没有翻译了,所以才不得不结束当天的开庭。虽然在4月4日庭审快结束时,仲裁员要求中天公司代理人第二天询问证人在半小时内结束,但在4月5日的开庭中仲裁员又表示半小时不是限制性的,而是尽量在半小时内结束。中天公司的代理人表明了没有其他问题之后,仲裁庭结束了反方询问。

中天公司反驳认为:

首先,在中天公司第一轮事实和观点的陈述过程中,当中天公司只陈述了大约15分钟时,仲裁庭打断了中天公司的陈述,这是事实,有庭审笔录为证。而信越公司的陈述是完整的,没有受到任何干扰和打断。

其次,虽然仲裁庭在第二天给予了中天公司补充陈述的机会,但是第二天仅有半天时间,同时又限定了中天公司的用时,因此,仲裁庭给予中天公司不平等待遇的事实是明显的。

再次,信越公司询问证人长达4小时,仲裁庭没有制止,而中天公司询问证人仅用了2个多小时。在取消了第二天上午的庭审后,仲裁庭又明确要求中天公司在2005年4月5日下午继续举行的开庭中在半小时内结束对证人的询问。信越公司认为仲裁庭的要求不是限制性的。但是通过庭审记录可以看出,仲裁庭的要求是明确的,“请在半小时内完成”(见答辩状附件六2005年4月4日第二次庭审记录第47页),至少仲裁庭这种要求是带有指导性的,对中天公司准备和开展询问证人必然产生重要的影响。中天公司已在庭审中明确指出,是根据仲裁庭给予的30分钟限制来准备发言内容的。

(六)关于当事人递交的书面证据是否进行了质证的问题

中天公司认为:《仲裁规则》第34.3条规定:“口头辩论和质证应当在开庭时进行”。但是在两次开庭过程中,仲裁庭根本没有安排质证程序,对双方提交的大量证明材料,没有安排双方就证据的真实性、关联性、合法性进行质证。因此,就质证程序而言,本次仲裁程序上存在严重瑕疵,违反了《仲裁规则》的规定。仲裁庭不应该将没有经过质证的证明材料作为支持裁决的证据使用。

信越公司认为:中天公司的主张实际上是没有完全理解日本法中质证的概念。按照日本法律,对书面证据的质证是指:仲裁员对于当事人提交的证据,决定是否允许提交,由仲裁员阅读该书面证据并判断该证据的合法性和证明力。根据日本法律,对证据发表异议应该由对方当事人主动向仲裁庭提出。

中天公司反驳认为:本案适用的《仲裁规则》中并没有信越公司主张的规定,日本仲裁法中也没有这样的规定。本案系仲裁争议,仅适用《仲裁规则》和仲裁法。

(七)关于承认本案仲裁裁决是否违背我国社会公共利益的问题

中天公司认为:双方长期买卖合同的履行期间,正值日本及美国、韩国向中国倾销单模光纤产品,已严重损害了中国的光纤产业,国家商务部对此已作出反倾销决定。如果承认本案的仲裁裁决,无异于助长了对中国光纤产业的损害,严重损害了国家利益。

在请求不予承认本案仲裁裁决赔偿结论的同时,中天公司认为该仲裁裁决就长期协议的约束力所作出的结论即长期协议不再继续有效是合理的,应当予以承认。

五、南通中院的审查意见

(一)关于超期裁决及通知问题

本案仲裁裁决的作出时间远远超出了《仲裁规则》确定的期限是不争的事实。仲裁庭在第二次通知延期作出裁决但仍未作出裁决后,也没有向当事人发出任何通知和说明。《仲裁规则》第53.1条规定:“如果因为案情复杂或其他原因,仲裁庭认为有必要,可以适当延长该期限,但不得超过审理结束决定之日起8周。” 这里的用词是“不得”,系强制性规定,不得违反。本案的裁决,从第二次延期通知的2005年9月20日起至实际作出裁决的2006年2月23日,逾期长达5个月,违反了《仲裁规则》的强制性规定。此外,在逾期之后又未通知当事人何时作出裁决,也同样违反了《仲裁规则》第53.2条关于“仲裁庭在前款审理终结时,应把将要作出裁决的期限通知当事人"”之规定。因此,中天公司这一抗辩理由成立。

(二)关于本案裁决的作出是否违反合议制度问题

本案仲裁采用的是三人合议制,根据《仲裁规则》规定,仲裁裁决应根据多数意见作出。从沈四宝仲裁员提出的反对意见及其在最后送达首裁及另一仲裁员有关合议过程的函件中,可以认定在本案的裁决送达当事人之前,仲裁合议庭已就相关问题进行了充分的、真诚的合议,并已形成裁决方案。首裁表示准备签署并希望沈四宝仲裁员也签署,尽管沈四宝两次表示不签署该裁决,但在首裁给予的最后期限内,经权衡最终又于2005年12月12日同意签署该裁决,即此时裁决草案已为多数仲裁员签署,应当成为仲裁裁决结论。然而本案的仲裁裁决内容与原先讨论的裁决内容相比,出现了重大差异,这些差异又是在没有新的证据、没有重新开庭、更没有讨论的情况下出现的。该裁决出台前,沈四宝仲裁员也未得到另一仲裁员对这一新裁决的意见,因为合议制仲裁中每一个仲裁员的意见均应送达首裁并抄送另一仲裁员。因此,本案裁决违反合议制仲裁庭的议事规则是显而易见的。

(三)关于仲裁庭决定重新审理信越公司再次变更的请求是否合法的问题

这一争议存在着两个方面的问题:

其一是对《仲裁规则》的翻译。本案仲裁庭使用的语言为英文,且日本仲裁庭寄送给中天公司的《仲裁规则》也是英文本,应以英文本的意思认定,即在决定审理终结之日起3周后不应重新审理。合议庭也充分关注到另一事实,即中天公司早在2005年6月28日接到仲裁庭关于重新审理的通知后,就信越公司再次变更请求一事给仲裁庭的法律意见书中,已明确表示仲裁庭重新审理的决定已违反了《仲裁规则》。因此,可以认定仲裁庭同意信越公司再次变更仲裁请求而重新审理的决定,违反了《仲裁规则》。

其二,仲裁庭宣布5月底结束审理,并非基于其职权,而是基于仲裁双方当事人的合意。在第二次庭审开始时,信越公司即向仲裁庭提出在庭审后尽快宣布结束审理,对此中天公司并未反对。而在庭审结束时,当仲裁庭宣布将于4月底结束审理时,信越公司又提出希望在5月底结束审理,中天公司也未表示反对,最后仲裁庭即同意在5月底结束审理。因此,本案结束审理的时限是仲裁当事人的合意,仲裁庭未经另一方当事人同意在5月底之后决定重新审理,也违背了当事人的合意。

综上所述,仲裁庭接受信越公司的再次变更请求并决定重新审理,违反了《仲裁规则》及当事人的合意。

(四)关于证人木下显一直参与庭审及作伪证的问题

是否允许证人在作证前参加所要作证案件的庭审,日本法律没有禁止性规定。但根据《仲裁规则》,仲裁是不公开进行的。根据庭审记录,仲裁庭在第二次庭审开始时,没有就参加庭审的木下显的身份进行审核,即在木下显作证前,其以什么理由参加仲裁庭审是不清楚的。也就是说仲裁庭让一个既非当事人又非代理人的不明身份人参加了仲裁庭审,违背了不公开仲裁原则。

就木下显的伪证问题,南通中院认为,庭审记录已清楚地表明木下显就同一事实分别在回答信越公司和中天公司时作出了不同的陈述,中天公司提供了录音证据加以证明。因此,木下显作伪证的事实能够得到确定。而本案仲裁裁决正是引用了木下显的伪证。但根据《纽约公约》的规定,木下显证词是否是伪证的问题不应成为法院审查外国仲裁裁决承认与否的事项。

(五)关于仲裁庭是否给予中天公司平等待遇、是否给予充分陈述申辩的机会问题

仲裁庭没有给予中天公司平等待遇和充分申辩的机会,主要表现在以下几个方面:

一是仲裁庭将大部分庭审时间分配给信越公司,致使中天公司没有充分时间申辩和询问证人。信越公司询问证人的时间从4日上午的庭审开始,一直延续到了15:30,而当天的庭审进行至17:30即结束,并宣布次日下午继续开庭,仅有半天时间。中天公司以案件对其影响重大且远道而来为由,要求给予足够时间陈述理由。仲裁庭在表示理解的同时,在明知信越公司已获得4小时足够陈述机会的情形下,却又明确限定次日下午庭审中天公司用时30分钟时间,并认为该时间足够了。因此,中天公司只能按照30分钟的时间准备问题,而30分钟的时间是远远不够的。在次日的庭审中,当中天公司已经表示是按照30分钟准备的问题提问时,仲裁庭却又称该用时并非限制性,出尔反尔。

二是在中天公司陈述时前后有3次出现仲裁庭打断中天公司发言并限制发言时间的情节,而对信越公司并不存在这样的限制。

三是在信越公司已有4小时陈述及质询机会,而中天公司在第一天庭审时仅获得2个小时的机会,第二天仅有半天庭审,又被限定仅30分钟,总共仅获得2小时30分钟机会的情形下,仲裁庭对于信越公司要求给30分钟再次对证人提问时却立即予以准许。

基于上述事实,仲裁庭在陈述和质询证人的用时方面给予中天公司的待遇明显有别于信越公司,违反了平等对待原则。也正是由于仲裁庭在给予中天公司在陈述和质询时的用时限制,使中天公司没有足够时间陈述理由。尽管仲裁庭在次日庭审开始后又表示用时规定并非限制性规定,但已造成了中天公司只能按照原给予的用时限制准备陈述内容的既成事实,已无法因仲裁庭的改变而作出更多、更全面的陈述意见。

(六)关于其他证据的辩论程序

虽然仲裁庭第二次庭审仅有对证人木下显和中天公司提供的专家意见的质证,并无就有关书证问题组织辩论和听证的记录,但并无证据证明在第一次庭审时亦未对有关书证问题组织辩论和听证。而从裁决书表述的仲裁过程来看,仲裁庭第一次庭审进行了材料提交和双方辩论。因此,南通中院倾向于认定中天公司关于仲裁庭未对有关书证问题组织辩论和听证的抗辩理由不成立。

(七)关于承认和执行本案仲裁裁决是否损害我国公共利益的问题

南通中院有两种意见:一种意见认为损害公共利益,理由是本案仲裁是在包括日本在内的光纤制造商向中国实施倾销的大背景下进行的,倾销事实已被中国政府确定存在。信越公司利用其光纤预制棒的技术优势地位,高价出售给中天公司及中国的另两家企业,并拒绝因情势变更而提出的修订要求。如果承认本案的仲裁裁决,则对中天公司造成重大损害。由于信越公司在同期同时向中国的数家企业出口,同一仲裁机构已作出类似裁决两份,中天公司作为我国国内生产光纤的主要厂商,对它的损害必然也会损及我国的光纤产业,无异于助长了受到制裁的日本、美国及韩国光纤产品企业对中国光纤产业的损害。从这一角度分析,可以认定如果承认并执行本案仲裁裁决,将有害于我国的公共利益。

另一种意见认为,公共利益要从严把握,本案仲裁裁决涉及的仅是个体,且又是光纤预制棒,并非成品,又没有证据证明信越公司与倾销行为有关,所以不宜以损害公共利益为由不予承认和执行。

(八)关于对仲裁裁决认定的长期协议不再继续有效是否予以承认的问题

南通中院有两种意见:一种意见认为,承认仲裁裁决是对裁决全部内容的承认,这一认定,显然有利于中天公司。与赔偿结论不同的是,就协议是否继续有效的争议并没有成为仲裁审理的事项,是仲裁庭独立作出的判断,同时也是仲裁裁决的一个结论。对赔偿结论的不予承认并不影响对协议不再继续有效认定的承认,可以单独承认此项内容。

另一种意见认为,对仲裁裁决的承认与执行,是对仲裁结论的承认与执行,本案已经从程序上存在违反仲裁规则和当事人合意而对整个仲裁裁决不予承认,不存在就此内容予以承认的单独理由。

综上所述,本案仲裁裁决存在如下方面违反《仲裁规则》的规定及当事人的合意:

1.超期作出裁决,未就仲裁时间通知当事人;

2.仲裁裁决违反合议制仲裁庭的议事规则;

3.仲裁庭接受信越公司再次变更的仲裁请求,决定重新审理,违反《仲裁规则》关于重新审理的期限规定,同时与当事人合意不符;

4.在决定重新审理后,又没有重新开庭而直接作出本案仲裁;

5.未就木下显的身份在庭审开始时审查,使其在以证人身份作证前一直参加庭审,违反了仲裁不公开的规则要求;

6.未给予中天公司以平等待遇;

7.未给予中天公司足够的陈述意见的机会。

根据上述理由,对本案仲裁裁决决定不予承认。

六、我院的审查意见

我院经审查认为,本案仲裁裁决存在《纽约公约》第五条第一款(丁)项和第二款(乙)项规定的情形,拟同意南通中院不予承认本案仲裁裁决的意见。

(一)本案仲裁裁决存在《纽约公约》第五条第一款(丁)项规定的情形

根据该项规定,如果被申请人有证据证明仲裁庭的组成或仲裁程序与各造之间协议不符,或无协议而与仲裁地所在国法律不符,则被请求承认国可以拒绝承认有关仲裁裁决。本案仲裁程序在以下两个方面与仲裁协议选择的《仲裁规则》及《日本仲裁法》不符:

首先,本案仲裁程序违背《仲裁规则》第32.2条和《日本仲裁法》第25条关于平等对待当事人的规定。《仲裁规则》第32.2条规定:“仲裁庭应当平等对待各方当事人,并且应当给予各方当事人充分的机会陈述、证明和答辩。"《日本仲裁法》第25条规定:“1.于仲裁程序中,应平等对待当事人;2.于仲裁程序中,应给予当事人说明情况的充分机会"。在原定2005年4月4日和5日两天的庭审中,仲裁庭将第一天的大部分庭审时间分配给信越公司陈述和询问证人,并且未给予任何限制。而在中天公司陈述和询问证人时,仲裁庭多次打断中天公司并在时间上予以限制。更为严重的是,在信越公司占用2005年4月4日的大部分时间充分陈述和询问证人之后,仲裁庭擅自取消2005年4月5日上午的半天听证时间,并将中天公司下午询问证人的时间限制在半个小时内。仲裁庭的上述不公正做法,导致中天公司没有充分时间进行陈述和询问证人,致使中天公司没有足够的机会进行答辩和表达自己的观点。

其次,仲裁庭严重违背了《仲裁规则》第53.1条、第12.2条关于作出仲裁裁决期限的规定。《仲裁规则》第53.1条规定:461.“仲裁庭认为仲裁程序已进行得完全充分,可以进行裁决并决定终结审理程序时,仲裁庭应在作出该决定之日起5周内作出仲裁裁决;如果因为案情复杂或其他原因,仲裁庭认为必要时,可以适当延长该期限,但不得超过8周。2.仲裁庭在前款审理终结时,应把将要作出裁决的期限通知当事人。”第12.2条规定:“在仲裁庭认为必要时,可以延长除第65条规定期限之外的本规则条款规定的任何期限(包括仲裁庭自身所决定的期限)。仲裁庭作出延长决定后,应及时通知双方当事人。”在本案中,2005年7月7日,仲裁庭决定接受信越公司提出的变更仲裁请求的申请,并结束审理。2005年7月29日,仲裁庭通知将于2005年8月底作出裁决。2005年8月31日,仲裁庭又宣布延后20天即应在2005年9月20日作出仲裁裁决。但2005年9月20日仲裁庭既未作出仲裁裁决,也未作出再次延长作出仲裁裁决期限的决定并通知当事人,而是直到2006年2月23日才作出仲裁裁决。也就是说,2005年9月20日之后,仲裁庭在没有再次决定延期作出仲裁裁决并通知当事人的情况下,在审理终结(2005年7月7日)之后7个月、最后宣布的作出裁决日(2005年9月20日)之后5个月,才作出仲裁裁决。仲裁庭的这一做法严重违背了《仲裁规则》第53.1条和第12.2条的规定。

仲裁庭一再拖延作出仲裁裁决不仅违背《仲裁规则》和《日本仲裁法》的规定,而且导致的后果是极为严重的。2005年9月13日,首席仲裁员将在充分讨论基础上拟定的裁决书草案送达其他两位仲裁员签署。虽然沈四宝仲裁员认为该裁决书确定的赔偿数额过高,对中天公司不公平,但在首席仲裁员和另一名仲裁员均认为裁决书是公平程序和真诚讨论的结果的情况下,沈四宝仲裁员的反对意见并不会导致妨碍仲裁庭作出仲裁裁决的后果,即仅在有一名仲裁员不同意签署仲裁裁决的情况下,根据《日本仲裁法》第37.2条的规定,仲裁庭完全有权依据过半数仲裁员的意见在仲裁庭确定的日期(2005年9月20日)之前作出仲裁裁决。但本案首席仲裁员并没有按照《日本仲裁法》规定如期作出仲裁裁决,而是于2006年1月5日重新拟定了一个在沈四宝仲裁员看来对中天公司更加不公平的新的仲裁裁决草案。新的裁决书草案在信越公司没有提出新的仲裁请求、没有新的证据、仲裁庭没有再次开庭审理,甚至没有充分讨论的情况下,将中天公司的赔偿数额增加到原先裁决书草案确定的赔偿数额的8倍之多。在沈四宝仲裁员一再表示反对并同意回到原先裁决书的情况下,仲裁庭依据过半数仲裁员的意见,在2006年2月23日作出了本案仲裁裁决。显然,本案仲裁程序不仅违背《仲裁规则》和《日本仲裁法》的规定,而且已导致了严重的后果。

(二)本案仲裁裁决存在《纽约公约》第五条第二款(乙)项规定的情形

根据该项的规定,倘声请承认及执行地所在国之主管机关认为承认或执行裁决有违该国公共政策者,亦得拒不承认及执行仲裁裁决。在本案合同签订之后,自2002年起,日本、美国、韩国企业向我国倾销常规单模光纤,极大损害了国内常规单模光纤产业。商务部经调查核实,决定自2005年1月1日起,对从上述三国的进口常规单模光纤征收7%~46%不等的反倾销税,其中对从日本进口的常规单模光纤全部征收46%的反倾销税。本案长期买卖合同标的,即为上述进口产品的原材料。2003年,我国国内光纤市场平均价格为每公里119元,2004年则为100元。如果照此合同履行,中天公司生产光纤的总成本则分别达到每公里175.46元和167.47元。显然,信越公司利用其在国际上生产和出售匹配型单膜光纤预制棒的垄断地位,以垄断高价向作为我国光纤产品主要生产厂商的中天公司出售原料,必然会导致中天公司光纤产品成本的巨额增加和市场竞争力的严重降低。除中天公司以外,我国光纤产品生产厂商天津鑫茂公司和江苏法尔胜公司也是信越公司垄断高价的受害者。因此,信越公司利用其在国际上生产和出售匹配型单膜光纤预制棒的垄断地位,以垄断高价出售涉案产品的行为与倾销成品具有同等的效果,同样会严重危及我国光纤产业的生存。在我国政府已决定对来自日本的常规单模光纤征收最高额反倾销税的情况下,执行本案仲裁裁决,无疑会抵消征收反倾销税的效果,从另一个方面助长日本企业损害我国光纤产业的利益。故承认本案仲裁裁决会违背我国公共政策。

综上,在本案仲裁程序中,仲裁庭一味偏袒信越公司,严重超期作出仲裁裁决的做法不仅违背《仲裁规则》和《日本仲裁法》的规定,而且导致了严重的后果。承认该仲裁裁决将会严重危及我国光纤产业的生存。依据《纽约公约》第五条第一款(丁)项和第二款(乙)项的规定,应拒绝承认该仲裁裁决。

上述意见当否,请贵院审查后明示。

二十二 最高人民法院关于马绍尔群岛第一投资公司申请承认和执行英国伦敦临时仲裁庭仲裁裁决案的复函

(2008年2月27日 [2007]民四他字第35号)

福建省高级人民法院:

你院[2007]闽民他字第36号《关于马绍尔群岛第一投资公司申请承认和执行英国伦敦临时仲裁庭仲裁裁决一案的请示》收悉。经研究,同意你院审委会对该案处理意见的结论。

本案是马绍尔群岛第一投资公司申请承认和执行英国伦敦临时仲裁庭仲裁裁决案。我国为《1958年承认和执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)的参加国,应当依照纽约公约的规定审查该裁决是否应当予以承认和执行。

本案仲裁庭虽由3名仲裁员组成,但是仲裁员王生长并未参与仲裁的全过程,没有参与最终仲裁裁决的全部审议。因此,仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人之间仲裁协议的约定不符,也与仲裁地英国的法律相违背。根据《纽约公约》第5条第1款第(4)项的规定,该仲裁裁决不应予以承认和执行。

附:

福建省高级人民法院关于马绍尔群岛第一投资公司申请承认和执行英国伦敦临时仲裁庭仲裁裁决一案的请示

(2007年10月12日 [2007]闽民他字第36号)

最高人民法院:

马绍尔群岛第一投资公司(First Investment Corp 〈Marshall Island〉以下简称FIC)申请承认和执行英国伦敦临时仲裁庭仲裁裁决一案,厦门海事法院拟裁定对该仲裁裁决不予承认和执行,根据你院[1995] 18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》要求,厦门海事法院报请我院审查,经我院审判委员会研究,同意厦门海事法院的意见。现将我院的审查意见报告如下:

一、仲裁庭的组成与当事人之间仲裁协议不符,也与仲裁地所在国法律不符,构成《联合国承认和执行外国仲裁裁决的公约》第5条第1款第(4)项不予承认与执行的情形

(一)本案仲裁裁决没有得到仲裁庭全体成员的审议,仲裁庭组成违反仲裁条款关于仲裁庭组成的约定

1.本案仲裁条款关于仲裁庭组成的约定

申请人与被申请人于2003年9月15日签订的选择权协议第9条系仲裁条款。该条款关于“3名仲裁员应组成仲裁庭,来解决争议的事项”的约定,要求任何与合同相关的争议必须由3名仲裁员组成仲裁庭进行仲裁,同时还要求这3名仲裁员应全程参与以下仲裁程序,即:参与当事人提供全部证据的听证;参与听取当事人辩论的听证;参与仲裁员之间的对争议裁决的审议。

2.仲裁员王生长没有参与程序问题第8号裁定的审议

该裁定包括三方面内容,即简介、仲裁裁决的通知和保留意见的草稿、被申请方2006年3月2日的申请。2006年3月2日,被申请方要求仲裁庭应重新回到审理程序。仲裁庭多数成员在王生长未参加审议的情况下以“被申请方的申请所依据的事实背景与本案责任或数量争议的决定无关”以及“即使王生长参加了此项决定的作出过程,他要说服多数成员改变既定的观点也是不可能的”为由,裁定驳回了被申请方2006年3月2日的申请。该裁定还说明,“已经有一段时间无法 和王生长 博士取得联系”。非常明确,仲裁员王生长没有参与程序问题第8号裁定的审议。

3.仲裁员王生长没有参与最终仲裁裁决的全部审议

(1)仲裁裁决第一稿审议的完成并不意味着仲裁审议阶段的结束。

本案仲裁庭在作出仲裁裁决之前以不同形式在不同场合对本案裁决的争议问题进行了审议。根据程序问题第8号裁定描述的事实,本案仲裁裁决共有三稿,其完成时间分别是2006年1月21日、2006年3月25日、2006年3月31日。仲裁庭完成对第一稿的审议,并不说明已经完成全部审议。主要理由:其一,第二稿拟出后,本案首席仲裁员马丁·亨特又将仲裁裁决第二稿分发给王生长和布鲁斯·哈利斯两位仲裁员审议,说明审议仍在继续;其二,在仲裁庭2006年5月3日信函中,马丁·亨特明确表示仲裁庭只是完成实质审议,而非完成全部审议;其三,王生长在修改意见的措辞中使用了“草稿”的字眼,表明其对仲裁裁决第一稿提出的意见并非最终意见,也表明仲裁庭的审议过程尚未结束。因此,仲裁裁决第一稿审议的完成并不意味着仲裁审议阶段的结束。

(2)根据程序问题第8号裁定描述的事实,王生长仅对第一稿提出持有保留意见的草稿,并没有参与最终仲裁裁决的全部审议。

2006年1月21日,马丁·亨特作出该案仲裁裁决的第一稿,分发给王生长和布鲁斯·哈利斯审议。2006年2月16日,王生长提交其持有保留意见的草稿,3月上旬,布鲁斯·哈利斯提交了其对该稿的意见。2006年3月25日,马丁·亨特分发了抬头为“Draft2(final)- 23-03-06 ”仲裁裁决的第二稿。2006年3月31日,在采纳了布鲁斯·哈 利斯 先生提出的一些校对性的修改意见后,马丁·亨特对仲裁裁决定了稿,并将此稿发给王生长和布鲁斯·哈利斯签字。该裁定明确说明,王生长对最终仲裁裁决的审议截止于对第一稿的审议。

(3)根据仲裁庭2006年5月3日及2006年7月28日信函描述的事实,王生长从2006年2月起没有参加仲裁程序,没有参与最终仲裁裁决的全部审议。

在仲裁庭2006年5月3日信函中,仲裁庭首裁马丁·亨特通知了当事务方,称:仲裁庭已经完成了合议的实质部分,仲裁裁决已经有两名仲裁员签署,另一名仲裁员 王生长 博士已经有一段时间失去了联系; 王 博士此前曾表示了他愿意有保留地签署由仲裁庭大多数成员建议的裁决的意图; 王 博士给另两位成员寄去了一份反对意见的草稿。在2006年7月28日的信函中,马丁·亨特给各方当事人律师的传真内容中说明布鲁斯·哈利斯和马丁·亨特最后一次和王生长联系是在2006年2月份,此后他们就没有王生长的任何音讯了。上述事实说明了王生长从2006年2月起,没有参加仲裁程序。

(4)从王生长被采取强制措施实际情况看,王生长不可能参与本案的全部审议。

王生长于2006年3月20日因涉嫌犯罪被刑事拘留。据此可知,王生长未能看到马丁·亨特3月25日发给他的仲裁裁决第二稿和3月31日的定稿以及之后发给他的相关文件,王生长不可能参与本案的全部审议。

上述证据表明,王生长在2006年2月下半月没有音讯后,参与仲裁程序的只有马丁·亨特和布鲁斯·哈利斯两名仲裁员。剩余两名仲裁员继续进行仲裁程序违反了仲裁协议中"由三名仲裁员组成仲裁庭对争议进行仲裁"的规定。

(二)本案中仲裁庭组成违反仲裁地法关于仲裁庭组成的规定

1996年英国仲裁法对仲裁员在仲裁过程中拒绝担任或无法继续担任仲裁员的情形有相应的规定,在仲裁庭组成有缺陷时的法定措施包括:(1)撤销对仲裁员的授权;(2)申请法院撤换仲裁员;(3)填补空缺,重新指定仲裁员。

本案中,王生长由于被采取强制措施,实际上已无能力继续从事仲裁程序,无法履行其职责。根据1996年英国仲裁法,在一名仲裁员无法履行其职责时,当事人就是否需要另行指定替代仲裁员进行约定是一项法定的权利。当事人既可以依据该法第23条“撤销对仲裁员的授权”的规定,通过协议或共同行动解除王生长作为仲裁员的权力,由马丁·亨特和布鲁斯·哈利斯组成一个只有两名仲裁员的仲裁庭继续仲裁;也可以依据该法第24条“法院撤换仲裁员的权力”规定,由当事人向法院申请,免除无法履行职责的王生长的仲裁员资格;亦可以依据该法第27条“填补空缺”第1款规定:当一名仲裁员无法履行其职责时,当事人可以就下列事项自由做出约定:(a)是否应当补充空缺,若需补充则应如何补充;(b)之前的程序是否应当有所变化,若有变化则应如何变化;以及(c)仲裁员无法履行职责会给他所做出的指定(单独或共同地)造成何种影响(若有的话)。上述三项措施,是当事人的法定权利,不容剥夺。

同时该法第27条第2款和第3款又规定,在当事人无法达成一致的情况下应当适用第16条和第18条关于仲裁员指定的规定。第16条是关于在仲裁开始时如何指定仲裁员的规定,第18条则是关于在当事人无法达成协议时指定仲裁员的规定。

因此对于本案而言,当出现王生长不能履行仲裁员职责的情形时,在当事各方采取法定措施之前,马丁·亨特和布鲁斯·哈利斯两人不能组成有效的仲裁庭继续仲裁。

(三)多数仲裁员意见不能解决本案仲裁庭组成的缺陷

按照马丁·亨特和布鲁斯·哈利斯的意见,仲裁裁决是依据仲裁庭多数成员做出的,即使王生长参与了2006年3月底至仲裁程序全部结束的整个过程,裁决也不会有任何更改。该案程序问题第8号裁定第5段说:许多现代仲裁规则均授权一个缺脚的仲裁庭在某些情况下完成仲裁;适用于本次仲裁的伦敦海事仲裁员协会2002年规则第8(c)条规定“在指定了第三名仲裁员之后,决定、命令或裁决应当由所有或多数仲裁员作出”。

然而,多数仲裁员意见不能解决本案仲裁庭组成的缺陷。

第一,所谓的多数意见裁决有效适用于,也仅适用于全体仲裁员参与整个仲裁程序的情形,在仅有部分成员参与仲裁程序时多数意见是没有意义的。在仲裁庭有成员已无法,且实际没有参与仲裁程序的情况下,问题已不再是多数意见还是少数意见,而是仲裁庭的其他成员是否依然可以继续仲裁程序的问题。

第二,如果只要有多数仲裁员的意见即能约束当事人,其实在双方当事人分别指定了布鲁斯·哈利斯和王生长之后,只要他们两人意见一致似乎已没有必要再指定马丁·亨特为第三名仲裁员了,因为无论马丁·亨特持何种意见,均改变不了布鲁斯·哈利斯和王生长已达成的共同多数意见。实际上马丁·亨特和布鲁斯,哈利斯自己也不同意这一观点,如前所述,马丁·亨特在2006年7月28日的传真中明确说了,除非得到双方当事人的同意,他和布鲁斯·哈利斯无法就仲裁庭费用作出裁决。如果多数意见裁决有效的观点能够成立的话,那么只要布鲁斯·哈利斯和马丁·亨特的观点一致,他们依然可以在没有王生长参与的情况下作出另一个关于仲裁庭费用的有效的裁决。但事实上,他们二人并没有这么做,这恰恰说明了,在王生长没有参与的情况下,所谓的多数意见裁决有效的观点是不能成立的。

(四)仲裁庭在仲裁员无法继续履行仲裁员职责时,没有告知当事人,导致仲裁庭组成缺陷,仲裁程序与仲裁地所在国法律不符

如前所述,1996年英国仲裁法对仲裁员在仲裁过程中拒绝担任或无法继续担任仲裁员的情形有相应的规定,并规定了仲裁庭组成有缺陷时的法定措施。本案中,仲裁庭在2006年5月3日的信函中称审议已实质上完成,多数意见仲裁裁决随时可以作出来,这是拒绝当事人选择补救措施,剥夺当事人的法定权利,也是仲裁庭最大的失误。

二、本案仲裁裁决审理的是仲裁协议以外的,未约定以仲裁方式解决的纠纷,超越仲裁管辖权,构成了《纽约公约》第5条第1款第(3)项规定的不予承认和执行的情形

当事人双方有关在伦敦进行仲裁的约定包含在《选择权协议》中。因此依据该条款提起的仲裁所针对的争议只限于《选择权协议》约定的范围。而申请人FIC已根据该《选择权协议》指定8家在马绍尔群岛国设立的单船公司:Magna Mari time SA, Magnifico Maritime SA、 Magnolia MaritimeSA、 Magnum Maritime SA、 Maistrali Maritime SA、 Margarita MaritimeSA、 Mimosa Maritime SA、 Myrtia Maritime SA(系原仲裁第二至九名申请人,以下简称8家被指定公司)与被申请人签订选择船建造合同,4这一行为的后果是,申请人FIC已不是《选择船建造合同》的买方。申请人在指定上述8家公司作为选择船的买方后,即退出了该选择船的交易,申请人FIC与被申请人之间已不存在选择船建造合同关系。由于选择船建造合同最终没有签订,合同中列明的仲裁条款也没生效,因此在被申请人与8家被指定公司之间缺乏仲裁协议。但是,仲裁庭却审理了包括8家被指定公司在内的合同争议,虽然其最终裁决认为该8家被指定公司并非本案的适格主体,但却将这8家被指定公司的所谓损失作为该案的审理内容。仲裁庭在裁决书中认为申请人FIC在作出指定后可以收回其指定,然后以自己的名义主张其损失。但问题的关键是,申请人FIC在作出指定后事实上没有收回其指定。按照原先的选择权协议的约定,应该是其所指定的8家被指定公司与被申请人签订造船合同。如果认定被申请人违约,受损害的一方应是这8家被指定公司,而非申请人FIC。可是仲裁庭一方面认为8家被指定公司不是本案适格的申请人,另一方面却将这8家被指定公司与被申请人的争议及其所谓损失列入仲裁范围,并最终将8家被指定公司的损失判给了申请人FIC,该裁决的内容和结果显然超出了《选择权协议》所确定的被申请人依据该协议所应承担的法律义务。也就是说,本案审理的本应是申请人FIC与被申请人的选择权合同纠纷,而仲裁庭却将8家被指定公司与被申请人之间的选择船建造合同纠纷也列入审理范围。该裁决结果构成了《纽约公约》第5条第1款第(3)项规定的“裁决涉及仲裁协议所没有提到的,或者不包括仲裁协议规定之内的争执;或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定……”的情形,构成超越仲裁管辖权,故对该仲裁裁决应不予承认和执行。

三、仲裁程序不当致使被申请人丧失了申辩的机会和权利

在仲裁的开始阶段,被申请人就对8家被指定公司的仲裁申请人的主体资格提出异议,但FIC及8家被指定公司则坚持主张这8家被指定公司成为仲裁申请人。但是,仲裁庭在整个仲裁审理过程中对8家被指定公司的主体资格与裁决结果之间的关系及其影响不加明确,并在第1号裁定中驳回了被申请人要求先行否定8家被指定公司当事人主体资格的请求。这一不当做法误导了被申请人,对仲裁程序及结果产生了严重的影响,导致被申请人为坚持并实现自己的主张,而将陈述和争辩的方向主要集中在反驳FIC为此提出的所谓“代理、对信托的承诺、转让、1999年合同(第三方权利)法”等四种理由上,以致仲裁双方都认为至关重要并以此作为全案争辩的焦点问题。仲裁庭只是在最终阶段才裁决8家被指定公司不具有申请人主体资格,并认为“根据英国法,只要8家被指定公司可以证明自己各自的损失,FIC就能够取得这些损失的赔偿”。在此之前,仲裁庭没有引导双方将8家被指定公司的损失可否构成FIC的损失、FIC能否以及是否撤回了对8家被指定公司的指定等至关重要的问题列为争议焦点,也未引导仲裁双方就上述事实和法律问题发表意见。因此,仲裁庭的裁决结果是建立在未经事实调查和质证以及未就相关法律问题展开充分辩论的情况下作出的FIC可以撤回指定等武断结论的基础上,这显然剥夺了被申请人就这一问题进行阐述和申辩的机会与权利。因此该仲裁程序明显不当,符合《纽约公约》第5条第1款第(2)项规定的“作为裁决执行对象的当事人,没有被给予指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知,或者由于其他情况而不能对案件提出意见”的情形,故本案仲裁裁决应当不予承认和执行。

四、仲裁庭在仲裁过程中对“无损害文件”的处理存在严重的程序瑕疵,违反了英国法的有关规定,构成《纽约公约》第5条第1款第(4)项关于仲裁程序与仲裁地所在国法律不符的情形

根据英国法,“无损害文件”是指原先为了解决争议举行的谈判的全部或部分内容。根据英国法,仲裁庭不应允许采用“无损害文件”,否则仲裁庭就犯了程序上的错误,将会导致仲裁裁决无法强制执行。本案中申请人提供了此前双方签订的协商解决问题的无损害文件,即:从2003年9月起,双方以口头或书面形式进行“无损害固有权益”的谈判,并在福州、上海等地会谈。期间被申请人提出由于钢材上涨,他们每建造一艘船将损失200万美元,要求对方提高价格,但在申请仲裁时,FIC在申请书上披露了被申请人在“无损害固有权益”的谈判中商谈的内容,作为被申请人违约的依据。该文件经过仲裁庭委托的独立人鉴定评估,证实其中包含不得披露的无损害文件。这些文件内容,给仲裁庭造成被申请方未签署选择船建造合同的主要原因就是要求加价的印象,这是严重违反程序公正的。而且仲裁裁决书第7章第182点就直接引用被申请人在“无损害固有权益”谈判中提出的关于钢材价格明显上涨,按照合同价格造船必然会产生巨额亏损的主张,并就此认为被申请人是因财务困难而不履行合同。根据英国法律的规定,将导致仲裁的无效。对此,仲裁庭虽然承认了程序上的错误,却并没有作出任何努力来弥补该错误,只是认定这些“无损害文件”是无关的,并略过这些文件。

综上,鉴于该仲裁裁决在程序上存在的严重瑕疵,已构成《纽约公约》第5条第1款第(2)、(3)、(4)项的规定,我院审判委员会讨论一致意见应予拒绝承认和执行。

现将上述意见报请你院审查。

二十三 最高人民法院关于不予承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁决的请示的复函

(2008年6月2日 [2008]民四他字第11号)

山东省高级人民法院:

你院[2007]鲁民四他字第12号《关于不予承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁决的请示》收悉。经研究,答复如下:

本案仲裁裁决系国际商会仲裁院作出,应根据我国加入的1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》进行审查。

Hemofarm DD、MAG国际贸易公司、苏拉么媒体有限公司与济南永宁制药股份有限公司在《济南--海慕法姆制药有限公司合资合同》中约定的仲裁条款仅约束合资合同当事人就合资事项发生的争议,不能约束济南永宁制药股份有限公司与合资公司济南--海慕法姆制药有限公司之间的租赁合同纠纷。国际商会仲裁院在仲裁Hemofarm DD、MAG国际贸易公司、苏拉么媒体有限公司与济南永宁制药股份有限公司合资合同纠纷案件中,对济南永宁制药股份有限公司与合资公司济南--海慕法姆制药有限公司之间的租赁合同纠纷进行了审理和裁决,超出了合资合同约定的仲裁协议的范围。在中国有关法院就济南永宁制药股份有限公司与合资公司济南--海慕法姆制药有限公司之间的租赁合同纠纷裁定对合资公司的财产进行保全并作出判决的情况下,国际商会仲裁院再对济南永宁制药股份有限公司与合资公司济南--海慕法姆制药有限公司之间的租赁合同纠纷进行审理并裁决,侵犯了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权。依据《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第一款(丙)项和第二款(乙)项之规定,应拒绝承认和执行国际商会仲裁院第13464/MS/JB/JEM号仲裁裁决。

同意你院的请示意见。

此复

附:

山东省高级人民法院关于不予承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁决的请示

(2008年1月30日 [2007]鲁民四他字第12号)

最高人民法院:

关于申请人Hemofarm DD、MAG国际贸易公司、苏拉么媒体有限公司与被申请人济南永宁制药股份有限公司申请承认及执行国际商会仲裁院第13464/MS,/JB/JEM号仲裁裁决一案,济南市中级人民法院(以下简称济南中院)以裁决内容超出仲裁协议范围、裁决事项不可仲裁、承认和执行该裁决违反我国公共政策为由,拟不予承认及执行。我院经审查,同意济南中院意见。依照你院法发[1995]18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》的规定,特此请示。

一、当事人情况

申请人:Hemofarm DD。住所地:塞尔维亚共和国,Beogradski putBB,26300 Vrsac。

申请人:MAG国际贸易公司。住所地:塞尔维亚共和国贝尔格莱德,Mihajla Bogicevica 7,11000。

申请人:苏拉么媒体有限公司。住所地:列支敦土登,Lettsttrasse10,P.0.B1218,9490 Vaduz。

被申请人:济南永宁制药股份有限公司。住所地:济南市槐荫区道德北街111号。

二、仲裁的基本情况

1995年 12月 22日 ,Hemofarm DD、MAG国际贸易公司与济南永宁制药股份有限公司(以下称永宁公司)签订《济南--海慕法姆制药有限公司合资合同》,成立济南--海慕法姆制药有限公司(以下称合资公司或合资企业)。合同第57条就“适用法律”约定:本合同的订立、效力、解释和履行均受中国法律管辖。合同第58条就“争议的解决”约定:凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议,双方应通过友好协商解决;如果协商不能解决,应提交巴黎国际商会仲裁委员会,根据该会的仲裁程序暂行规则进行仲裁。2000年4月,苏拉么媒体有限公司加入合资公司,成为公司股东。

2002年 8月 6日 ,永宁公司向济南中院起诉合资公司,要求给付租金并返还部分租赁财产。合资公司对法院管辖权提出异议,主张有关租赁争议应根据合资合同第五十八条约定提交巴黎国际商会仲裁委员会仲裁解决。济南中院审查认为,永宁公司所诉纠纷是其与合资公司因资产租赁使用而产生的纠纷,而合资合同中的仲裁条款约束的是合资公司的各投资主体,合资公司不是投资主体,本案不适用合资合同中的仲裁条款,故裁定驳回合资公司的管辖异议。诉讼中,永宁公司向法院提交了财产保全申请,并提供了担保,济南中院准许了申请并查封了合资公司部分银行存款和产品。 2003年 4月 9日 ,济南中院判决支持了永宁公司的诉讼请求,同年7月23日,本院作出终审判决,维持了一审判决。 2003年 1月 17日 ,永宁公司向济南中院起诉合资公司,要求支付土地租金并返还部分租赁土地,合资公司提起反诉,要求永宁公司办理出租土地登记手续。 2003年 11月 25日 济南中院判决支持了永宁公司的诉讼请求,驳回了合资公司的反诉。 2004年 8月 16日 ,本院作出终审判决,维持了一审判决。 2003年 8月 2日 ,永宁公司向济南中院起诉合资公司,要求支付新欠租金并返还部分租赁财产。合资公司提出管辖权异议,主张租赁争议应当根据合资合同中的仲裁条款提交国际商会仲裁院仲裁解决。济南中院裁定驳回管辖权异议后,合资公司提起上诉,本院经审查认为,合资合同中的仲裁条款是对合资企业各投资方在因合资事宜发生争议时解决纠纷方式的约定,永宁公司以合资公司使用其财产未支付费用为由向法院主张权利,属另一法律关系,不受合资合同中仲裁条款的约束,裁定驳回上诉。后永宁公司撤诉,2004年9月,永宁公司就撤诉案件向济南中院重新起诉,要求合资公司支付欠付租金。 2005年 3月 5日 ,济南中院判决支持了永宁公司的诉讼请求,同年10月18日,本院终审判决维持了原审判决。

2004年 9月 3日 ,Hemofarm DD、MAG国际贸易公司、苏拉么媒体有限公司作为共同申请人向国际商会仲裁院提起仲裁申请,仲裁请求包括:(1)共同申请人请求明确裁决被申请人违反了对共同申请人的义务。理由包括:①通过提起并维持诉讼,被申请人违反了对共同申请人的合同上和中国法上的义务。②诉讼中,被申请人没有或拒绝依据合资合同第58条的要求解决其与共同申请人之间与合资合同有关的争议。前述事实表明,被申请人拒绝了Hemofarm、MAG、苏拉么媒体有限公司提出的通过友好的法院外谈判解决这些争议的多次建议。③除这一违约外,被申请人还违反了合同第58条项下将不能通过友好谈判解决的任何此等争议提交终局的和有约束力的巴黎ICC仲裁的义务。④此外,在诉讼中被申请人故意依据伪造证据支持其支付租金的诉讼请求。被申请人因此非法收回了其在合资企业的出资,进一步独立违反了合同义务。(2)共同申请人请求返还投资价值。理由包括:①由于被申请人提起第一起诉讼,合资企业的银行账户无正当理由被冻结,仓库被查封。源于被申请人向法院提起特别申请的这些行为,使合资企业难以并最终不可能维持正常运营。②2003年7月,合营企业被迫停业。此后,由于被申请人的行为,包括诉讼在内,使得合资企业无法恢复运营,且这种持续的停业直接导致合资企业价值的实质性降低。③此外,由于被申请人获得的对第一份判决的执行,使得合资企业恢复经营所必需的部分设备永久性地不能为合资企业使用。④依据中国合同法第一百零七条,当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。中国合同法第一百一十三条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。⑤根据适用的中国法律,如果一方当事人违反合同,受损害的一方当事人有权就所有这些可预见的损失获得赔偿。⑥共同申请人有权就被申请人各种违约造成的他们投资总值的损失获得赔偿。共同申请人在合资企业的投资为10764514美元,包括两部分:共同申请人经验资的出资8730302美元;共同申请人未经验资的出资2034212美元。(3)共同申请人申请利润损失。①如上所述,由于另一方违约遭受损失的一方有权就合同履行原本可获得的利润要求对方补偿。由于被申请人的诉讼行为和第一起诉讼的强制执行,被申请人迫使共同申请人失去了特定的利润,②相应的,共同申请人有权就利润损失获得赔偿,共同申请人保留在程序进行的适当时间确定本请求具体数额的权利。(4)共同申请人请求明确裁决诉讼判令的租金不能支付。基于前述原因,依据伪造文件提起诉讼,被申请人非法收回了其在合资企业的出资,违反了对共同申请人的义务。因此,共同申请人请求仲裁庭明确裁决合资企业不应支付任何一起诉讼中确定的租金。(5)共同申请人请求明确裁决责令被申请人撤回诉讼请求。①诉讼中的争议涉及合资企业的合资者对被申请人依据合资合同投入合资企业的部分财产如何对待的分歧,因此,它们是“源于合同的履行或者与合同有关的争议”,因此,应归人合同第58条包含的巴黎ICC仲裁的协议的范围。这些争议无疑受ICC仲裁协议约束。②共同申请人请求仲裁庭裁令巴黎ICC仲裁是申请人与被申请人之间源于合资合同争议的排他性的适当法庭,并裁令被申请人撤回其在诉讼中的所有请求。(6)共同申请人请求赔付在诉讼中进行抗辩花费的所有费用。①由于被申请人违反对共同申请人的义务开始并维持诉讼,迫使共同申请人对诉讼请求进行抗辩,迄今已花费35万美元。②因此,共同申请人请求赔付这些费用。(7)共同申请人请求宣布被申请人严重违约,合资企业应视为终止。而且,通过开始并维持诉讼,被申请人违反了合资合同第58条,并导致合资企业如合同第51条所界定的“无法继续运营或实现合同设定的经营目的”。因此,请求裁令合资企业被视为终止。(8)共同申请人请求赔付与本仲裁相关的所有费用。共同申请人请求裁令被申请人承担共同申请人因本仲裁花费的所有费用,包括但不限于ICC仲裁受理费、管理费以及仲裁员、专家、顾问、证人和法律顾问费用。

永宁公司提出了反请求。

仲裁庭草拟了仲裁审理范围书,并转交各当事人签署。范围书第六部分列举了待裁决事项,其中包括:被申请人是否因对合资公司提起诉讼而构成对合资合同的违反;被申请人是否不应当就这些争议提起诉讼,而应当根据合资合同从而依据国际商会的仲裁规则进行仲裁(见裁决书第一部分之第6节);当事人之间的争议是关于合资合同下的出资,还是被申请人与合资公司之间的租赁关系。永宁公司反对将中国法院已经审理的其与合资公司之间有关争议事项纳入审理范围,对待决事项的界定提出保留,并拒绝在审理范围书上签字。

在仲裁过程中,共同申请人依据合资合同第58条,《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条、第一百一十一条第二项,《中华人民共和国仲裁法》第五条,主张仲裁庭对争议事项有管辖权。被申请人主张适用中国法律来决定仲裁协议的有效性和由此产生的仲裁庭的管辖权。(见裁决书第三部分第216节)

在仲裁裁决的第三部分,仲裁庭对于“被提交问题的解决”包括如下内容:永宁公司就合资公司使用其非出资资产所应付租赁费提起并维持诉讼的行为并没有违反合资合同中的仲裁协议(第224节);第一起诉讼对被申请人的外国合作伙伴的权利和义务产生了直接影响,但这在本质上并不是由被申请人提起第一起诉讼造成的,而是中国法院在晚些时候所作出的财产保全裁定的结果(见第230节);在仲裁庭看来,申请法院作出和执行财产保全裁定不具有任何法律和商业上的正当性(见第231节);造成合资公司失败直至最终停止运营的最直接、最迅速的原因是中国法院在诉讼中作出的财产保全裁定的执行(第240节);共同申请人因被申请人方在诉讼中申请财产保全这一直接原因损失了其在合资公司中的投资,所以申请人可获得损失赔偿(见第260节);仲裁庭裁决被申请人违反了合同,因为被申请人提起并维持了诉讼,且申请并得到了法院的保全裁定,保全裁定使得合资公司的经营遭受了不必要的实质性损失,从而使合资公司无法继续运营(见第281节);土地租赁诉讼上的争议毫无疑问地违反了合资合同第58条,这种争议明显属于合资合同仲裁条款的范围(见第236节)。另外,仲裁裁决还就三申请人关于其在中国法院的诉讼中为合资公司进行抗辩所产生的诉讼费用的请求进行了审理,并裁决共同申请人可获得为合资公司进行抗辩而支出的诉讼费用的30%。

仲裁裁决书在第四部分对争议问题的解决作了摘要重达,内容包括:被申请人在第一起诉讼中从中国法院获得了财产保金裁定,对这些财产保全裁定的执行对共同申请人在合资合同项下的权利和利益造成了直接的、实质的和不利的影响,它们直接并最终导致合资公司终止运营及关闭。由于财产保全裁定,被申请人构成了对合资合同的违反,共同申请人有权依据合资合同第58条将它们向被申请人损害赔偿的请求提交国际商会仲裁院仲裁;提起土地租赁诉讼是对合资合同的违反,因为该争议本应当根据合资合同第58条提交国际商会仲裁院通过仲裁解决;导致合资公司最后终止的唯一、迅速、有效的原因是被申请人申请中国法院作出的特别是在第一起诉讼中作出的财产保全裁定。

仲裁庭最终裁决:(1)永宁公司应负担自身的法律及其他费用;(2)永宁公司应向三申请人支付损害赔偿金6458708.4美元,诉讼费用9509.55美元,法律及其他费用1270472.99美元,仲裁费用295000美元;(3)从永宁公司获悉本仲裁裁决之日至付款之日裁决总金额8033690.94美元依据每年5%的利率计算利息;(4)申请人向永宁公司移交合资公司的公章及财务章;(5)驳回永宁公司的反请求;(6)驳回其他请求与反请求。

三、申请人申请承认、执行及被申请人抗辩情况

2007年 3月 16日 ,被申请人收到仲裁裁决。2007年9月三申请人向济南中院提交承认及执行仲裁裁决申请书。

被申请人永宁公司辩称该仲裁裁决应不予承认和执行,理由是:(1)仲裁裁决的内容超出了合营合同仲裁条款约定的范围,依据《纽约公约》第五条第一款(丙)项,应不予承认及执行。依据中国法律,合营合同仲裁条款的范围应当限于合营各方股东之间合资项下的争议,而不包括永宁公司与合营企业之间的争议。本案仲裁庭不顾永宁公司的反对,将永宁公司与合资企业的争议纳入审理范围书,仲裁裁决对我国法院已经明确裁决的永宁公司与合资公司之间的争议进行了实质性审查,作出了独立认定,并依据这种认定裁决永宁公司承担巨额赔偿,甚至裁决永宁公司赔偿申请人在中国诉讼的诉讼费。(2)仲裁裁决关于永宁公司财产保全违法的认定不仅超出仲裁协议范围,更超出了当事人本次仲裁项下提交仲裁的事项,而且永宁公司未能就此得到申辩机会,依《纽约公约》第五条第一款(乙)、(丙)项,应不予承认和执行。(3)该仲裁裁决处理了依我国法律不可仲裁的事项,根据《纽约公约》第五条第二款(甲)项,应不予承认及执行。诉讼当事人申请财产保全的权利是由我国民事诉讼法赋予的公法权利,不可仲裁。财产保全申请是否符合法律要件的裁判权,专属于人民法院,不可仲裁。(4)承认及执行该仲裁裁决违反我国公共政策,依据《纽约公约》第五条第二款(乙)项,应不予承认及执行。

四、济南中院审查意见

1.该案仲裁裁决的内容是否超出仲裁协议的范围问题

依据仲裁协议,仲裁庭裁决的范围只能限于合资当事人之间合资性质的争议,与合资无关的争议不属于仲裁协议约定的范围。永宁公司与合资公司之间因租赁关系而引起的诉讼、财产保全措施等,系合资公司与股东永宁公司之间的纠纷,与本案三申请人无关,三申请人以此为由申请仲裁及仲裁庭以永宁公司的财产保全违反合资合同为由进行裁决,明显超出仲裁协议约定范围。

2.对财产保全的审理是否属于双方实际提交仲裁事项之外的事项及永宁公司是否对此获得申辩机会问题

仲裁庭审理范围包括了合资公司失败和停止运营的原因等事项,财产保全是否得当是仲裁庭认为合资公司失败和停止运营的原因,对财产保全的审理属于当事人提交仲裁的事项,永宁公司对财产保全是否合法等进行了申辩,其申辩权利得到了行使,仲裁程序并无不当。

3.财产保全是否合法是否属于我国法律规定的不能仲裁的事项问题

仲裁申请人提起的虽然是合资纠纷,但仲裁裁决永宁公司赔偿的原因系财产保全造成的。财产保全虽是永宁公司申请的,但相关措施的实施是法院依职权进行的,是法院代表国家行使的审判权。财产保全是否得当的评判权在我国司法机关,国际商会仲裁院无权裁决。故本案仲裁裁决的争议事项不可以通过仲裁方式解决。

4.承认及执行该仲裁裁决是否违反我国的公共政策

诉讼是我国公民、法人享有的一项基本的宪法权利。永宁公司将财产租赁给合资公司使用,在无法得到租金的情况下提起诉讼并申请财产保全,是在行使一项基本的法定权利。永宁公司提起的诉讼和申请财产保全得到了法院支持,说明其申请是合法的。但仲裁庭无视我国法院的生效裁判文书,以永宁公司正当的诉讼行为作为违约事由进行裁决,等于否决了我国法院裁判文书的效力。仲裁裁决认定土地租赁诉讼应当提交国际商会仲裁,明显与我国法院已经作出的判决书相冲突,是对人民法院生效裁判文书的否定,严重挑战了我国法院的司法权,违背我国社会公共利益。

因此,济南中院拟不予承认及执行该仲裁裁决。

五、我院审查意见

我院审查认为,本案仲裁裁决由国际商会仲裁院作出,国际商会仲裁院确定法国巴黎为仲裁地点,裁决应视为在法国作出。中国和法国均为《纽约公约》当事国,应根据公约规定进行审查,依据《纽约公约》,本案仲裁裁决应不予承认及执行。

(一)该案仲裁裁决所处理的争议超出了仲裁协议约定的范围,符合《纽约公约》第五条第一款(丙)项规定的情形,应不予承认及执行

Hemofarm DD、MAG国际贸易公司与永宁公司签订的《济南一海慕法姆制药有限公司合资合同》第58条约定:

“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议,双方应通过友好协商解决;如果协商不能解决,应提交巴黎国际商会仲裁委员会,根据该会的仲裁程序暂行规则进行仲裁。”由于合资合同的法律适用条款明确约定本合同受中国法律管辖,更重要的是三申请人在仲裁程序中以中国法律主张仲裁庭的管辖权,且永宁公司也明确主张应适用中国法律解释仲裁条款,当事人实际上共同选择了以中国法律作为仲裁协议的准据法。

依据中国法,合资合同的签约主体是中外投资者,合同中的仲裁条款也仅能约束各投资主体;合资公司既不是合资合同的签约主体,也不是仲裁条款的签约主体,涉及合资公司的争议,应不受仲裁条款的约束。但在本次仲裁中,申请人以永宁公司在中国法院对合资公司诉讼违反合同和法律为由申请仲裁,仲裁庭在永宁公司明确反对的情况下,将永宁公司与合资公司之间的已经中国法院审理的争议纳入审理范围,作出独立认定,并进行了裁决,裁决事项显然超出了仲裁协议的范围。第一,仲裁庭审理了永宁公司与合资公司之间的实体纠纷。在仲裁裁决的第177节-214节,仲裁庭对永宁公司与合资公司之间的租赁关系进行了审理和认定。第二,仲裁庭审理了永宁公司与合资公司之间的诉讼程序争议。在仲裁裁决的第218节-237节,仲裁庭就永宁公司是否有权对合资公司提起财产租赁诉讼、是否有权申请对合资公司采取诉讼保全措施、永宁公司与合资公司之间的土地租赁纠纷应通过诉讼还是仲裁解决等进行了审理和认定。第三,仲裁庭对永宁公司与合资公司之间已在中国法院进行的诉讼的诉讼费用负担问题进行了裁决,并裁令永宁公司赔偿三申请人为合资公司在中国法院进行诉讼垫付的诉讼费用。

(二)仲裁庭裁决了依据我国法律不能通过仲裁解决的争议事项,依据《纽约公约》第五条第二款(甲)项,应不予承认及执行

根据《纽约公约》第五条第二款(甲)项规定,如果申请承认及执行地国主管机关认定,依该国法律争议事项不能以仲裁解决者,可不予承认及执行仲裁裁决。依据我国仲裁法第二条,只有平等主体的公民、法人和其他组织之间的合同纠纷和财产权益纠纷可以仲裁。另根据我国加入《纽约公约》时所作商事保留声明,我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。也就是说,依照我国法律,只有合同和财产权益纠纷可以仲裁,而且只有对因商事法律关系引起争议作出的裁决,才能依《纽约公约》申请我国法院承认及执行。

本案仲裁裁决处理了依我国法律不能仲裁的事项:

第一,永宁公司向中国法院申请并获得财产保全的正当性和合法性问题。永宁公司针对其与合资公司的诉讼向中国法院申请财产保全,属于民事诉讼法律关系的范畴,对于诉讼保全申请的合法性与正当性发生的争议,属于因诉讼法律关系引起的争议,既不属于平等主体之间的合同和其他财产权益纠纷,也不属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议。对于这种由诉讼法律关系引起的争议,中国法院享有排他的管辖权。无论是诉讼当事人,还是其他案外人,对于在中国法院进行的诉讼保全行为的正当性和合法性的任何异议,均只能向管辖法院或其上级法院提出并寻求救济,仲裁庭无权仲裁。但本案仲裁庭认定永宁公司向中国法院申请并获得财产保全不具有任何法律和商业上的正当性,认定中国法院的财产保全导致了合资公司终止经营,并据此裁令永宁公司承担巨额赔偿责任,显然违反了我国法律关于可仲裁性问题的规定。

第二,永宁公司与合资公司在中国法院进行诉讼的诉讼费用负担问题。对于当事人之间如何负担在中国法院进行的诉讼的诉讼费用问题,同样是一个因诉讼法律关系引起的纠纷,中国法院当然享有专属管辖权,仲裁庭无权仲裁。但本案仲裁庭裁令永宁公司向三申请人赔偿为合资公司垫付的诉讼费用,同样违反了我国法律关于可仲裁性问题的规定。

(三)承认及执行该仲裁裁决将违反我国的公共政策,依据《纽约公约》第五条第二款(乙)项的规定,应不予承认及执行

根据《纽约公约》第五条第二款(乙)项规定,如果申请承认及执行地国主管机关认定,承认及执行裁决有违该国公共政策者,可不予承认及执行仲裁裁决。

首先,本案仲裁裁决侵害了人民法院的司法管辖权,损害了我国的司法主权。具体包括以下方面:第一,仲裁裁决对永宁公司向人民法院申请财产保全的合法性进行了审理和认定,侵害了人民法院对当事人财产保全申请的审查权;第二,仲裁裁决认定永宁公司就土地租赁诉讼向人民法院起诉合资公司违反了仲裁条款,不仅否定了人民法院对诉讼管辖异议的审查权,也直接否定了人民法院对土地租赁诉讼的管辖权;第三,仲裁裁决对永宁公司与合资公司之间的租赁关系进行了独立审查,而依据我国法律以及人民法院已经作出的管辖异议裁定,永宁公司与合资公司之间的租赁纠纷应由我国法院管辖,且济南中院已就此作出了审理;第四,仲裁裁决裁令永宁公司向三申请人赔偿在中国法院进行诉讼的费用,侵害了人民法院对诉讼费用负担问题的决定权。

其次,本案仲裁裁决否定了人民法院生效判决、裁定的既判力,同样损害了我国的司法主权。包括如下方面:第一,在永宁公司诉合资公司的第一起财产租赁诉讼中,永宁公司向人民法院提起了财产保全申请,济南中院审查认为永宁公司的申请符合法律规定,但仲裁裁决却认定永宁公司提起财产保全申请没有任何法律和商业上的正当性;第二,人民法院依据永宁公司申请作出了财产保全裁定,仲裁裁决却认定对中国法院在诉讼中作出的财产保全裁定的执行是造成合资公司失败直至最终停止运营的最直接、最迅速的原因,实际上是否定了人民法院财产保全裁定的合法性和正当性;第三,对于永宁公司与合资公司之间的前两起财产租赁诉讼,合资公司均提出了管辖权异议,人民法院已裁定驳回了异议,仲裁庭对永宁公司是否有权向人民法院起诉合资公司又进行独立审查,尽管最终未作出与人民法院生效裁定相矛盾的认定,但仍然挑战了人民法院生效裁定的既判力;第四,对于永宁公司与合资公司之间的土地租赁诉讼,人民法院认定永宁公司的起诉符合法律规定并立案审理,在合资公司并未提出管辖异议的情况下,人民法院已作出了生效判决,但仲裁裁决认为永宁公司向人民法院提起土地租赁诉讼违反了仲裁条款,该争议应提交仲裁解决,否定了人民法院就土地租赁诉讼所作生效判决的既判力;第五,在永宁公司与合资公司之间的四起诉讼中,人民法院已就诉讼费用的负担作出了判决,仲裁裁决却裁令永宁公司赔偿三申请人有关诉讼费用,同样否定了人民法院生效判决的既判力。

再次,承认和执行该裁决有违我国基本的民事诉讼法律制度。民事诉讼法是我国的一部基本法,财产保全制度是我国民事诉讼法确立的基本诉讼制度,当合法民事权益遭受侵害时,公民、法人有权起诉并申请财产保全,申请财产保全是公民,法人最基本的诉讼权利。然而,本案仲裁裁决认定永宁公司申请并获得财产保全构成违约甚至违法,实际上否定了公民、法人提起财产保全申请的权利。承认和执行该裁决必然使民事诉讼当事人产生如下认识:人民法院对当事人财产保全申请的审查不是终局的,即使法院准许了保全申请,仲裁庭仍有权认定财产保全申请违法,而且仲裁庭有权就人民法院采取的财产保全措施裁令保全申请人承担赔偿责任。如此,我国的民事诉讼财产保全制度将受到根本性影响。

最后,承认和执行该裁决有违公平原则。根据人民法院关于永宁公司与合资公司之间财产和土地租赁诉讼的生效判决所确认的事实,永宁公司是在合资公司欠付租赁费的情况下向人民法院起诉合资公司并申请财产保全的,无论是实体请求还是财产保全申请均得到了人民法院的支持。因此,永宁公司与合资公司之间纠纷的真正起因是合资公司欠付租金,仲裁裁决却将永宁公司申请诉讼保全这种正当的诉讼行为作为合资公司停止运营的原因,并据此判令其承担巨额赔偿责任,对永宁公司显然不公平,执行该裁决将违反我国社会最基本的公平理念。

关于永宁公司在仲裁程序中是否获得申辩机会问题,我院同意济南中院意见。

综上,国际商会仲裁院第13464/Ms/JB/JEH号仲裁裁决应不予承认及执行。

以上意见当否,请批示!

二十四 最高人民法院关于对中海发展股份有限公司货轮公司申请承认伦敦仲裁裁决一案的请示报告的答复

([2008]民四他字第17号 2008年8月6日)

湖北省高级人民法院:

你院[2008]鄂民四他字第1号《关于对中海发展股份有限公司货轮公司申请承认伦敦仲裁裁决一案的请示报告》收悉。经研究,答复如下:

中海发展股份有限公司货轮公司与安徽省技术进出口股份有限公司签订的租船协议已明确约定“在香港仲裁,适用英国法”,故该条应确认为本案的仲裁条款。

上述仲裁条款应理解为仲裁地在香港,适用英国法作为解决租船合同实体争议的准据法,而关于仲裁条款的准据法并未约定,故本案仲裁条款的准据法应适用仲裁地香港的《仲裁条例》及其指向适用的《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(UNCITRAL MODEL LAW ON INTERNATIONAL COMMERCIALARBITRATION,以下简称《示范法》)。本案双方当事人在租船协议中以书面形式约定将争议提交仲裁,符合《仲裁条例》及《示范法》的规定,其仲裁条款合法有效。

根据香港《仲裁条例》第 34C条第(5)款的规定,在当事人对仲裁员的人数未达成协议时,当事人首先应向香港国际仲裁中心(以下简称仲裁中心)申请决定仲裁员的人数为1名或3名。如果仲裁中心决定为独任仲裁,而当事人未能就仲裁员达成一致时,则应适用《示范法》第11条第(3)款(B)项规定的程序确定独任仲裁员,即应由一方当事人申请由仲裁中心指定该名仲裁员。涉案仲裁裁决仲裁员的任命违背了《仲裁条例》和《示范法》规定的上述程序,根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第一款(丁)项的规定,涉案仲裁裁决应不予承认和执行。

同意你院的倾向性意见,即对英国仲裁员威廉·柏加(William Packard)于 2006年 3月 9日 在英国作出的仲裁裁决不予承认和执行。

此复。

二十五 最高人民法院关于裁定不予承认和执行社团法人日本商事仲裁协会东京05-03号仲裁裁决的报告的答复

([2008]民四他字第18号 2008年9月10日)

天津市高级人民法院:

你院[2006]津高民四他字第0006号《裁定不予承认和执行社团法人日本商事仲裁协会东京05-03号仲裁裁决的报告》收悉。经研究,答复如下:

本案系日本信越化学工业株式会社(以下简称信越会社)向我国法院申请承认日本商事仲裁协会作出的仲裁裁决,中日两国均为《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)的缔约国,因此,应当依据《纽约公约》的有关规定进行审查。

从你院请示报告中反映的情况看,本案仲裁裁决在有关通知程序方面与《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》(以下简称《仲裁规则》)的规定不符,存在《纽约公约》第五条第一款(乙)、(丁)项规定的情形。

首先,根据上述《仲裁规则》第53条的规定:“1.仲裁庭认为仲裁程序已进行得完全充分,可以进行裁决并决定终结审理程序时,仲裁庭应在作出该决定之日起5周内作出仲裁裁决;如果因为案情复杂或其他原因,仲裁庭认为有必要时,可以适当延长该期限,但不得超过8周。2.仲裁庭根据前段规定决定审理终结后,应当通知当事人作出仲裁裁决的期限。”

本案仲裁庭在审理终结后,没有履行《仲裁规则》规定的“通知当事人作出裁决的期限”的义务,未通知天津鑫茂科技股份有限公司(原天津天大天财股份有限公司,以下简称鑫茂公司)其作出仲裁裁决的期限。《仲裁规则》将仲裁庭通知当事方作出仲裁裁决的期限规定为仲裁庭必须履行的职责,仲裁庭没有自行决定是否通知的选择权,仲裁庭未通知鑫茂公司其作出裁决的期限的行为违反了《仲裁规则》的强制性规定。当事人双方在协议中选择了仲裁作为处理争议的方式,并明确约定了适用《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》,因此,《仲裁规则》中的有关内容已经成为当事人协议的一部分。本案仲裁庭对以上《仲裁规则》内容的违反,符合《纽约公约》第五条第一款(丁)项规定的“仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符”的情形。

其次,《仲裁规则》第20条规定:“1.申请人可以就同一仲裁协议向协会提出申请变更申请书并变更其申请内容。如果是在仲裁庭组成后提出修改,应当向仲裁庭提出变更申请书的请求,并得到仲裁庭的许可。2.仲裁庭在作出前款的许可前应事先听取对方当事人的意见。”

信越公司主张:其于 2005年 8月 31日 向仲裁庭提出《申请事项变更申请书》后,仲裁协会事务局已经于 2005年 10月 21日 以国际快递的方式将《征求意见书》邮寄给鑫茂公司。但鑫茂公司否认其收到仲裁庭寄送的相关《征求意见书》,信越公司亦未能提交仲裁庭确实履行上述通知行为的证据,同时,没有任何证据表明仲裁庭于 2005年 10月 21日 向鑫茂公司邮寄过上述涉及信越公司变更申请的文件。鑫茂公司也未能就信越公司变更申请的行为提出意见。

在信越公司对申请事项提出变更的情况下,鑫茂公司有权利对变更后的申请内容提出意见,而该变更事项通知应当属于仲裁程序中的重要内容,仲裁庭未能将该变更申请通知鑫茂公司,实际上剥夺了鑫茂公司提出申辩的权利和机会,构成《纽约公约》第五条第一款(乙)项规定的“受裁决援用之一造未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知,或因他故,致未能申辩者”的情形。同时,该情形并与当事人选择的《仲裁规则》不符。

综上,同意你院的处理意见,本案仲裁裁决存在《纽约公约》第五条第一款(乙)、(丁)项规定的情形,不应予以承认。

此复。

二十六 最高人民法院《关于赛百味国际有限公司申请承认和执行国际争端解决中心国际仲裁庭作出的50 114 T 00171 07号仲裁裁决一案的请示》的复函

([2008]民四他字第47号)

北京市高级人民法院:

你院京高法[2008]348号《关于赛百味国际有限公司申请承认和执行国际争端解决中心国际仲裁庭作出的50 114 T 00171 07号仲裁裁决一案的请示》收悉。经研究,答复如下:

本案所涉仲裁裁决系外国仲裁裁决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第267条的规定,本案应当适用1958年订立于纽约的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的有关规定进行审查。然而,根据北京市第二中级人民法院查明的事实,本案所涉被申请人北京萨伯威餐饮有限公司并未在我国工商行政管理机关注册登记,因此,我国法院无法根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》的规定承认和执行本案所涉仲裁裁决。由于被申请人并不存在,因此,本案应当裁定驳回申请人赛百味国际有限公司的申请。

此复。

最高人民法院

2009年2月26日

附:

北京市高级人民法院《关于赛百味国际有限公司申请承认和

执行国际争端解决中心国际仲裁庭作出的50 114 T 00171 07号仲裁裁决一案的请示》

(京高法[2008]348号)

最高人民法院:

我市第二中级人民法院立案受理了申请人赛百味国际有限公司申请承认和执行国际争端解决中心国际仲裁庭作出的50 114 T 00171 07号仲裁裁决一案,该院拟不予承认和执行并向我院请示。经研究,现将该案有关情况报告并请示如下:

一、当事人基本情况

申请人(仲裁申请人):赛百味国际有限公司(Subway International B.V.),住所地荷兰阿姆斯特丹(Prinsengracht13,1015DK Amsterdm)。

法定代表人:莫里斯·泽尔霍斯特(Maurice Selhorst),常务董事。

被申请人(仲裁被申请人):北京萨伯威餐饮有限公司。

二、申请人赛百味国际有限公司的申请理由

赛百味国际有限公司(以下简称赛百味公司)申请称:赛百味公司与北京萨伯威餐饮有限公司(以下简称萨伯威公司)特许经营加盟协议一案,业经美国仲裁协会国际争端解决中心的仲裁员John A.Pappalardo于 2007年 10月 18日 在美国纽约怀特普兰作出终局裁决。萨伯威公司拒不遵照裁决履行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第269条的规定及最高人民法院《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》的规定,特申请对50 114 T 00171 07号仲裁裁决予以承认和执行。申请执行的具体内容是:1.执行仲裁裁决的第三项,萨伯威公司必须去除赛百味的标志并停止使用所有涉及赛百味公司三明治业务的商号、商标、服务标识、符号、色彩、构图、印刷品及广告形式,并按特许经营加盟协议第8(e)款的要求,将操作手册退还赛百味公司。2.执行仲裁裁决的第四项,萨伯威公司应自 2007年 10月 18日 起,每天向赛百味公司支付250美元,至萨伯威公司实际履行仲裁裁决之日止。3.执行仲裁裁决的第六项,萨伯威公司必须支付赛百味公司发生的所有合理的开支,包括但不限于仲裁费、诉讼费、律师费、管理层准备时间、证人费以及赛百味公司发生的差旅费。 4.执行仲裁裁决的第七项,萨伯威公司应当偿还赛百味公司1250美元的仲裁管理费和仲裁员的报酬。

三、查明的事实

(一)国际争端解决中心国际仲裁庭的裁决内容

仲裁裁决的内容为:我,即在本裁决书下面签字的仲裁员,是根据上述双方当事人于 2005年 1月 5日 签订的仲裁协议所指定的仲裁员,在按美国仲裁协会规则规定,以电话和邮件方式正式通知了萨伯威公司,但其并未出席的情况下,本人经正式宣誓,并充分考虑了双方提供的证据及主张后,特此裁决如下:

1.萨伯威公司违反了其与赛百味公司于 2005年 1月 5日 签订的特许经营加盟协议。

2.日期为 2005年 1月 5日 的萨伯威公司特许经营加盟协议终止。

3.萨伯威公司必须去除赛百味餐馆的标识,并停止使用所有涉及赛百味公司三明治业务的商号、商标、服务标识、符号、色彩、构图、印刷品及广告形式,并按特许经营加盟协议第8(e)款的要求,将操作手册退还赛百味公司。

4.按特许经营加盟协议第8(e)款的规定,对于萨伯威公司在本裁决书签发之后继续使用涉及赛百味公司三明治业务的商号、商标、服务标识、符号、色彩、构图、印刷品及广告形式并且/或者使用操作手册,每使用一天向赛百味公司每日支付250美元。

5.萨伯威公司必须遵守特许经营加盟协议第8(S)款中的下述规定:在距离现有的直营店或加盟店3公里范围内,在一年期间内,萨伯威公司不得以员工、所有者、股东、合伙人、代理人或高级职员的身份直接或间接地涉足或者参与任何三明治企业。此条款效力亦延伸至上一年内曾开过赛百味店的地点。如违反此款规定,该加盟商应在一年时间内,就限制区每个与其有关的餐馆向赛百味公司支付10000美元,外加每个店销售总额的百分之八(8%)。

6.萨伯威公司必须支付赛百味公司发生的所有合理的开支,包括但不限于仲裁费、诉讼费、律师费、管理层准备时间、证人费以及赛百味公司发生的差旅费[特许经营加盟协议第10(o)款]。

7.国际争端解决中心的总额为750美元的管理费和开支,应该全部由萨伯威公司承担,而且总额为500美元的仲裁员报酬和开支也应该完全由萨伯威公司承担。因此,萨伯威公司应偿还赛百味公司1250美元,此款即是赛百味公司此前付出的上述费用和开支。

8.本裁决为终局裁决,立即生效,无需重审,可在任何有管辖权的法院得到认可。

本人特此证明,此终局裁决是为了承认和执行外国仲裁裁决的1958年《纽约公约》第1款的规定,于美国纽约怀特普兰作出。

(二)萨伯威公司的主体情况

2005年 1月 5日 ,刘丹梅以“北京萨伯威餐饮有限公司”的名义与赛百味公司签订特许经营加盟协议,刘丹梅向赛百味公司报批并被批准的店址为北京市朝阳区亚运村汇宾大厦B座2层。

二中院和我院查明,北京市工商行政管理局企业登记数据库没有“北京萨伯威餐饮有限公司”的注册登记记录。

在汇宾大厦1层有“北京百味妙思餐饮管理有限公司亚运村店”,负责人为刘丹梅。刘丹梅亦是北京百味妙思餐饮管理有限公司的法定代表人。

四、拟处理意见

(一)二中院拟处理意见

二中院认为,《承认及执行外国仲裁裁决公约》第1条规定:“仲裁裁决,因自然人或法人间之争议而产生且在申请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者,其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决亦适用之。”中华人民共和国境内并不存在萨伯威公司。美国协会国际争端解决中心的仲裁员John A.Pappalardo于 2007年 10月 18日 作出的裁决,对一个并不存在的主体作出了裁决,不符合上述规定,该裁决应不予承认和执行。

(二)我院拟处理意见

仲裁庭应当审查当事人的主体存在情况。本案萨伯威公司主体不存在,但仲裁庭未经审查,对一个并不存在的主体作出了裁决,应认定该裁决无法律拘束力,更不存在执行该裁决的问题。故我院同意二中院的意见,对本案仲裁裁决不予承认和执行。

以上处理意见妥否,请指示。

北京市高级人民法院

2008年12月3日

二十七 最高人民法院关于GRD Minproc有限公司申请承认并执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决一案的请示的复函

(2009年3月13日 [2008]民四他字第48号)

上海市高级人民法院:

你院[2008]护高民四(商)他字第2号《关于GRD Minproc有限公司申请承认并执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决一案的请示》收悉。经研究,答复如下:

本案系当事人向我国法院申请承认和执行外国仲裁机构作出的仲裁裁决案件,另一方当事人提出了不予执行的抗辩。因此,人民法院应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条以及《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)的相关规定进行审查。

关于本案所涉仲裁裁决的承认和执行是否将违反我国公共政策的问题。飞轮公司从境外购买的设备经过有关主管部门审批同意,并非我国禁止进口的设备。该设备在安装、调试、运转的过程中造成环境污染,其原因可能是多方面的。在飞轮公司根据合同中有效的仲裁条款就设备质量问题提请仲裁的情况下,仲裁庭对设备质量作出了评判,这是仲裁庭的权力,也是当事人通过仲裁解决纠纷所应当承受的结果。不能以仲裁实体结果是否公平合理作为认定承认和执行仲裁裁决是否违反我国公共政策的标准。承认和执行本案所涉仲裁裁决并不构成对我国社会根本利益、法律基本原则或者善良风俗的违反,因此,本案不存在《纽约公约》第五条第二款第二项规定的情形。

本案所涉仲裁裁决也不存在《纽约公约》第五条规定的其他情形。因此,人民法院应当裁定承认和执行本案所涉仲裁裁决。

此复

附:

上海市高级人民法院关于GRD Minproc有限公司申请承认

并执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决一案的请示

(2008年8月18日 [2008]沪高民四(商)他字第2号)

最高人民法院:

上海市第一中级人民法院(以下简称一中院)就CRD Minproc有限公司申请承认并执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院于 2006年 11月 20日 作出的第024/2003号仲裁裁决一案,报我院请示。经我院审查,拟同意一中院的请示意见,即不予承认及执行该仲裁裁决。为此,特报钧院请示。

一、当事人的基本情况

申请人:CRD Minproc有限公司(GRD Minproc Limited,以下简称GRD公司)。住所地:澳大利亚联邦佩斯圣乔治大道140号。

被申请人:上海飞轮实业有限公司(以下简称飞轮公司)。住所地:中华人民共和国上海市老沪闵路809号。

二、案件基本事实

1994年 7月 24日 ,上海对外贸易公司(以下简称外贸公司)作为买方、沃曼国际有限公司(以下简称沃曼公司)作为卖方、飞轮公司作为最终用户,三方共同签订了一份编号为“94YN150-MS7109AU”的合同,约定沃曼公司同意提供、外贸公司同意购买用于电池回收设备的装置和材料,飞轮公司系该设备的最终用户,设备总价约677万澳元。合同还约定了支付条款、交付条款、包装和标识、标准和检验、安装调试、违约、不可抗力、仲裁、合同效力等条款。其中第十一章“仲裁”约定:现有合同的履行过程中或与现有合同相关而产生的所有争议,应通过双方友好协商解决,若协商不能达成一致,争议应提交仲裁予以解决。仲裁应在瑞典斯德哥尔摩进行,由位于瑞典的斯德哥尔摩商会仲裁院根据其规则进行仲裁。仲裁裁决应为终局性的,且对双方均有约束力。仲裁费用应由败诉方承担。另外,合同附件约定了工艺设备和工厂的总体描述、设计、技术文件的划分、技术服务、性能保证等内容。

1995年 4月 30日 ,GRD公司、外贸公司及飞轮公司共同签订一份《对94YN150-MS7109Au合同的修订》,同意将合同卖方沃曼公司变更为GRD公司。

1997年7月至12月间,上述合同项下设备陆续通过外贸公司从澳大利亚进口至上海,由飞轮公司收货。1999年上半年,该设备由GRD公司在飞轮公司车间内进行了调试。

其间, 1999年 6月 4日 ,上海测试中心对飞轮公司的提炼车间铅粉尘进行浓度检测,并出具“(99)浦检字第990527号”《检验证书》。测试在提炼车间内取4个测点采样,测得的每立方米铅粉尘浓度分别为0.772毫克、0.232毫克、1.045毫克和0.572毫克,均超出行业标准(标准应≤0.05毫克/立方米)。

1999年 6月 17日 ,上海进出口商品检验局出具“3101/ 4920”号《检验证书》,对飞轮公司进口的上述设备规格和品质进行了检验。发现以下问题:1.规格:合同附件F10中,快速金属分析仪的型号为ARL3460型,实际到货的型号为ARL2460。2.品质:上述设备在调试过程中,发现其布袋的进口温度过高,无法保证说明书中所规定的温度必须低于 130℃。为此,制造商委派的调试工程师采取了两项降温措施:……以上措施虽然达到了降温目的,但根据风管的特性,罩口的抽风量大大减少,导致车间内的铅粉尘浓度严重超过合同附件H.5规定不超过O.03毫克/立方米的要求,经测定车间内铅粉尘的平均浓度为0.655毫克/立方米。此外,由于新设风口进入的空气是未经干燥处理的潮湿空气,故将引起布袋受潮堵塞,致使布袋除尘器失效。

为此,在上述设备的调试、使用过程中,飞轮公司与GRD公司就设备的效能发生争议。

三、仲裁情况

2003年 1月 31日 ,飞轮公司向斯德哥尔摩商会仲裁院(以下简称仲裁院)提交仲裁,请求解除合同,并由GRD公司返还全部已付货款和赔偿损失。仲裁院依据94YN150-MS7109AU合同中的仲裁条款受理该案。同年4月22日,GRD公司向仲裁院提出管辖异议。同年6月25日,仲裁院作出决定,不能明确认定仲裁院不具有对该争议的管辖权。 2004年 3月 26日 ,仲裁院将该争议提交仲裁庭,仲裁庭于 2005年 3月 11日 就管辖权作出决定,确定仲裁庭有管辖权审理该争议。此后,仲裁庭就当事人的举证作出了一系列的指示,双方当事人均提交了相关的文件,仲裁庭亦对现场检查作出指示,且双方进行了现场检查。在进行审前会议并发布审前指示后,仲裁庭于 2006年 6月 26日 至 7月 4日 间,在斯德哥尔摩进行了为期9天的最终庭审,并于同年11月20日作出最终裁决。

最终庭审中,飞轮公司陈述的案情是:设备未交付,被申请人根本性违约。因为:(1)工艺设计标准构成合同不可分割的一部分;(2)设备未能生产合同规定数量的铅(设计标准为每年生产16650吨);(3)GRD公司提供的设备不仅无法达到16650吨的水平,且根本未生产出任何铅;(4)因下述主要原因,设备不符合更特定的工艺设计标准:熔炉温度不恰当、熔炉尺寸不足、通风管道的设计瑕疵导致熔炉排出过多废气导致袋滤室报警;加力燃烧室的设计不适合运行。

GRD公司在仲裁中述称,合同的修订本很大程度上免除了GRD公司的设备义务,此外,这使得“合同设备的主要装置的良好及稳定运行”的义务有赖于双方现有的、相互依存的义务。每年生产25000吨是合同附件A中的意向说明,而不是一项性能或产品保证。此外,通过修订,使合同附件H中的性能保证以电池断路器及脱硫系统的有效运转为条件,在修订本中,上述两者均已从GRD公司的义务中删除。GRD公司进一步述称,设备在若干情形下,的确实际生产了铅。

仲裁庭认为:(1)未发现工艺设计标准构成对GRD公司有法律约束力的任何义务,这仅仅是对构成设备设计基础的工艺标准的陈述。(2)最初合同附件H规定的生产能力及回收的生产性能保证为合同事项,但因合同修改,生产性能保证从附件H中删除。飞轮公司认为生产数据为“性能保证”没有证据支持,这仅是基于若干假定的估计。(3)飞轮公司的主要论点“根本未生产任何铅”无证据支持,相反,有令人信服的证据证明,在若干情况下实际生产出了铅。(4)通风管道的设计和工程是飞轮公司的责任,对于通风管道的任何指称不能构成GRD公司根本性违约的法律依据。

最后仲裁庭裁定,没有证据证明GRD公司供应的设备不能够运行,以及不能够达到设想的水平,因此驳回飞轮公司就实质性事项提出的请求,同时裁定应由飞轮公司赔偿GRD公司的仲裁支出费用168万澳元。

四、当事人的申请与抗辩意见

申请人GRD公司向一中院申请承认并执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院于 2006年 11月 20日 作出的第024/2003号仲裁裁决,即裁决裁定的被申请人飞轮公司应赔偿其仲裁支出费用168万澳元(折合人民币10735200元)。

被申请人飞轮公司答辩称,上述仲裁裁决应不予承认,主要理由如下:(1)仲裁协议无效,即飞轮公司在合同签订时没有外贸经营权,不具有签署外贸合同的主体资格,故合同及其中的仲裁条款无效。(2)仲裁裁决与我国公共秩序相抵触,即系争设备在投产运行时产生的铅尘浓度超标,污染环境及损害工人健康。(3)仲裁庭审过程中,对方收买其证人,窃取其证据,该方式违反我国公共秩序。(4)GRD公司在仲裁期间从未就仲裁费用提起过反请求,故仲裁裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的。(5)仲裁庭曾指示要安排现场检查,但实际没有进行,致使飞轮公司就设备对工人健康及自然环境所造成的严重损害未进行充分陈述。(6)裁决书只字未提裁决的理由,也没有证实未签名的仲裁员参与了对争议的决定。

GRD公司认为,(1)原合同列明了三方当事人的各自地位,三方均对合同予以了实际履行,飞轮公司还依合同提出了仲裁,故飞轮公司提出其无权签约毫无依据。(2)关于铅尘污染问题,飞轮公司所举证据没有证明生产线铅尘排放指数超标是由于GRD公司的原因引起的,相反根据仲裁庭在裁决书中的认定,恰恰是飞轮公司应当对排污超标承担责任,飞轮公司应当对此加以解决使之达到国家标准的要求。此外,《纽约公约》所指的是承认和执行仲裁裁决导致有违该国国家公共政策,本案仲裁裁决执行的是仲裁费和律师费的给付,这恰恰是中国仲裁制度的一项基本原则,承认和执行这样的仲裁裁决,根本不违反中国的公共政策。(3)关于窃取证据,这是飞轮公司的推断和假设,飞轮公司未指出GRD公司有什么具体的窃取行为,也没有举出任何证据。(4)GRD公司在仲裁过程中已向仲裁庭正式提出关于仲裁费用的请求,仲裁庭有权对仲裁费用作出裁定;(5)仲裁庭于 2005年 8月 11日 向双方当事人发出了《现场检查指令》,裁决书亦裁明“仲裁庭亦对现场检查做出指示,且双方进行了检查”,可见飞轮公司所述没有进行现场检查的理由不能成立。(6)裁决书第五部分专章论述了裁决意见的依据和理由,而GRD公司起诉时提交的裁决书上记载了三名仲裁员的签名字样,故根本不存在飞轮公司所称的情况。

在一中院审理期间,飞轮公司委托上海市预防医学研究院(以下简称研究院)对其冶炼车间铅烟浓度进行检验,研究院于 2007年 8月 13日 出具“沪预研委劳(2007)检字第0127号”《检验报告》,检测结果:三个采样地点的时间加权平均浓度分别为0.44mg/立方米、1.04mg/立方米、0.69mg/立方米,短时间接触最高浓度分别为1.2mg/立方米、1.4mg/立方米、1.8mg/立方米。我国国家职业卫生标准《工作场所有害因素职业接触限值》(GBZ2-2002)规定:时间加权平均容许浓度为0.03 mg/立方米,短时间接触容许浓度为0.09 mg/立方米。

GRD公司认为,上述检验报告是于 2007年 8月 13日 作出的,不影响在此之前已经生效的仲裁裁决,不应作为本次审理承认和执行仲裁裁决案件的证据。

一中院就检验报告内涉及的检测数据、国家标准、设备使用等情况向研究院书面咨询,研究院回复,其接受飞轮公司委托,到现场进行样品采集,并开展实验室检测,经三级审核,出具了上述检验报告。根据检测情况,三个采样地点的时间加权平均浓度分别超标13.7倍、33.7倍及22倍,而短时间接触最高浓度分别超标12.3倍、14.6倍及19倍。在现场采样时,设备能够运行,但在这种状况下,可能会对操作人员的身体健康产生危害。经查核,该研究院持有我国卫生部颁发的《职业卫生技术服务机构资质证书》,是卫生部认可的甲级建设项目职业病危害评价(职业卫生)机构,业务范围为建设项目职业病危害评价、职业病危害因素检测与评价。

五、一中院的处理意见

该仲裁结果意味着GRD公司已交付了符合合同约定的设备,且该设备可以正常运行使用。现根据飞轮公司提供的三份检测报告均反映,系争设备在运行时会产生大量铅粉尘,且操作车间内铅尘的浓度严重超标。我国卫生部于1979年11月1日制订实施了《工业企业设计卫生标准TJ36-79》,其中第三章第32条规定,铅尘属有毒物质,车间空气中铅尘的最高容许浓度为0.05毫克/立方米。后上述卫生标准于 2002年 6月 1日 被卫生部修订为《中华人民共和国国家职业卫生标准GBZ2-2002》。其中《工作场所有害因素职业接触限值》第4.1条对铅尘作了相同规定,即铅尘属有毒物质,工作场所空气中铅尘最高容许浓度为0.05毫克/立方米。根据前后三次检测结果,系争设备产生的铅尘浓度严重超标。

一中院认为,《中华人民共和国劳动法》第三条第一款规定,劳动者享有获得劳动安全卫生保护的权利。第五十二条规定,用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度,严格执行国家劳动安全卫生规程和标准,对劳动者进行劳动安全卫生教育,防止劳动过程中的事故,减少职业危害。第五十四条规定,用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品。据此,承认并执行仲裁院的仲裁裁决,意味着系争设备可以正常运行及使用,但由于该设备运行使用时产生的铅尘浓度严重超过我国卫生部制订的标准,飞轮公司将无法按照劳动法的规定执行我国劳动安全卫生标准,亦无法向操作工人提供有效的防护措施,其结果势必会危害操作工人的身心健康,损害劳动者获得劳动安全卫生保护的权利。如果飞轮公司选择不使用系争设备,虽可以避免违反我国劳动安全的法律规定,但巨额货款已经支付,飞轮公司购买了设备却不能使用,其权利义务将严重失衡,不符合《中华人民共和国民法通则》第四条规定的公平原则。据此,承认并执行仲裁院的仲裁裁决,违反我国法律的基本原则,与我国的社会公共利益相抵触,符合《承认及执行外国仲裁裁决公约》第5条第2款第(2)项的规定,故瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院的第024/2003号仲裁裁决应不予承认及执行。

六、需说明的情况

1.该仲裁裁决所裁定的飞轮公司应赔偿GRD公司仲裁支出费用168万澳元(折合人民币10735200元),在裁决书中既没有反映具体的项目,又缺乏相应的证据证明,仅仅是一笔带过;倒是裁定飞轮公司向仲裁员和仲裁院支付的近30万欧元的费用均有详细的项目;

2.在2000年至2002年间,飞轮公司下属的上海飞轮有色冶炼厂有朱莽原等5位一线职工,在对系争设备进行调试生产时因发生铅中毒而住院;此后该设备被停止运行,并一直处于关闭状态,因此,相关安全生产监督部门亦未对其进行处罚;

3.飞轮公司下属的上海飞轮有色冶炼厂是20世纪90年代初上海市唯一再生铅定点处理企业,为了解决企业再生铅的严重污染问题,当时经上海市计委、经委牵头立项,才确立了系争合同项下的引进设备项目。

另自本申请承认与执行仲裁裁决案受理以来,飞轮公司先后通过市人大代表、政协委员个人,以及公司所属职工联名的方式,向市人大、市政府相关领导反映系争设备运行的污染情况及其对该公司造成的恶果,有关媒体(如《劳动报》)也有相应的报道。再者,飞轮公司还邀请有关学术机构就本案法律问题举行过专家论证会。

七、我院的审查意见

本案经我院审委会讨论认为,本案系争的瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院第024/2003号仲裁裁决究竟是否应该被申请承认和执行,应该根据民事诉讼法第二百六十九条有关规定,以及我国已经加入的联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》(即1958年《纽约公约》)第5条第2款第(2)项中有关不予承认及执行外国仲裁裁决规定的条件,来进行审查判定。本案中,虽然申请人申请执行的仅仅是仲裁裁决中有关仲裁支出费用的裁定内容,但是该仲裁支出费用的裁定恰恰是对于仲裁实体性争议及其最终胜负的反映。经过对于该仲裁裁决过程的初步审查,以及对于整个案件背景的详细了解,我院认为当事人双方的争议起源于买卖的特殊生产设备不能达到行业安全生产标准,从而对于被申请人厂区环境和职工身体造成严重污染和伤害,进而有损公共利益而被长期关闭和停止使用,由此导致被申请人合同目的的实质落空和经济利益的重大损失。而对此非常重要情节,仲裁院竟然未能给予应有的注意,而仅仅是简单按照合同形式条款来判定卖方提供的设备没有构成违约,显然这一做法有悖于公平正义的仲裁精神,并且客观上造成不利于我国社会公共利益的后果。而所有这些,又恰恰与《纽约公约》第5条第2款第(2)项中规定的条件相符,因此,对于该仲裁裁决应当不予承认和执行。

请批复。

二十八 最高人民法院关于舟山中海粮油工业有限公司申请不予执行香港国际仲裁中心仲裁裁决一案的请示报告的复函

(2009年3月18日 [2009]民四他字第2号)

浙江省高级人民法院:

你院[2007]浙执他字第4号《关于舟山中海粮油工业有限公司申请不予执行香港国际仲裁中心仲裁裁决一案的请示报告》收悉,经研究,答复如下:

本案因来宝资源有限公司(以下简称来宝公司)申请执行香港国际仲裁中心所作的仲裁裁决,舟山中海粮油工业有限公司(以下简称中粮公司)提出抗辩不予执行而提起。你院经审查后倾向性意见认为,执行本案仲裁裁决既有损行政命令的权威,又有损社会公众的健康,从而以违反社会公共利益为由,决定不予执行仲裁裁决。

从你院请示报告所陈述的事实可以看出, 2004年 5月 10日 ,国家质检总局发布[2004]322号特急警示通报,决定从即日起暂停来宝公司及其他三家巴西供货商从巴西向我国出口大豆。但该特急警示通报明确指出,已启运在途的大豆,符合进境检验检疫要求的准予入境。本案中,特急警示通报发出前,案涉货物已经装船,系为启运在途货物。同年6月23日,国家质检总局终止了该进口禁令,恢复来宝公司等供货商向中国出口的资格。来宝公司于同年7月取得了大豆转基因生物安全证书,中粮公司也取得了大豆进口许可证。可见,该批货物符合进境检验检疫要求,不在禁止入境的货物之列。此外,并无证据表明案涉货物会带来严重的安全卫生问题,也不存在有损公众健康的事实。因此,执行香港国际仲裁中心的仲裁裁决并不违反社会公共利益。根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的规定,香港国际仲裁中心的仲裁裁决应予执行。

此复

附:

浙江省高级人民法院关于舟山中海粮油工业有限公司

申请不予执行香港国际仲裁中心仲裁裁决一案的请示报告

(2008年12月5日 [2007]浙执他字第4号)

最高人民法院:

我院在审核宁波市中级人民法院报送的舟山中海粮油工业有限公司(以下简称中粮公司)申请不予执行香港国际仲裁中心于 2006年 8月 25日 作出终局裁决及同年10月16日作出更正的仲裁裁决一案中,对案件是否以违背社会公共利益不予执行发生分歧。因该问题涉及法律适用问题,特向均院请示。

一、基本案情

申请执行人:来宝资源有限公司。住所地:新加坡600North Bridge Road,#10-08Park view Squar,18878。

法定代表人:Mahesh Manoharlarl Asrani,该公司董事。

被执行人:舟山中海粮油工业有限公司。住所地:浙江省舟山市定海临港工业区。

法定代表人:虞松波,该公司董事长。

2004年 4月 8日 ,来宝公司与中粮公司签订编号为NC070654销售合同一份,约定:中粮公司向来宝公司购买35000公吨散装巴西大豆,具体装运时间从 2004年 4月 7日 到 4月 30日 (包含这两个日期),C&F中国舟山;买方应当通过卖方接受的中国一级银行开启不可撤销、无限制并且可以自由议付的信用证,若到 2004年 4月 20日 的定价尚未全部完成,信用证应当依据临时价格开启;所有的出口许可证/中国农业部颁发的转基因证书/税金/检疫限制/关税/扣押滞留/风险等,均由卖方负责;所有的进口许可证/税金/检疫限制/关税/扣押滞留/风险等,均由买方负责;因未能获得进口或出口许可证/配额/办理正式手续造成无法履约不能视为不可抗力的影响。同时约定若发生纠纷提交仲裁,如果买方是被告,仲裁地点在香港,如果卖方是被告,仲裁地点在欧洲,因合同引发或合同相关的分歧都应当以英国法律和英语解释为准。

签约后,来宝公司于同年4月16~21日将标的物在巴西巴拉那瓜港装上Eastern Queen轮。同月23日,来宝公司给中粮公司发送了装船通知。同月26日,来宝公司发传真通知中粮公司,要求中粮公司根据付款条件的规定给信用证确定临时价格,并尽快开立信用证。同月28日,中粮公司传真给来宝公司信用证草稿。次日,来宝公司要求中粮公司作信用证修改并加快与银行沟通速度,必须在本周内开立信用证。同月30日,国家质检总局动植物检疫监管司检疫许可处处长李艺娟电话通知中粮公司,由于发现大豆供货商来宝公司提供的货物存在严重的质量问题,中粮公司申请的大豆进境许可证暂时不能办理,请尽快与供货商联系(事后中粮公司未再联系也未办理信用证)。同年5月10日,因来宝公司于 2004年 4月 16日 出售给福建漳州百佳的大豆货物因标的物含有毒红大豆被退回,国家质检总局发布(2004)322号特急警示通报,决定从即日起暂停来宝公司及其他三家巴西供货商从巴西向我国出口大豆,已启运在途的大豆,符合进境检验检疫要求的准予人境。同年6月21日,国家质检总局与巴西农牧业和供给部就有毒红大豆问题进行了协商,达成了会谈纪要和附件。同月23日,国家质检总局发布公告,决定终止进口禁令,恢复来宝公司等供货商向中国出口的资格,但 2004年 6月 11日 前已启运在途的巴西大豆,如混有种衣剂大豆,应在卸货前进行挑选处理。同年7月,来宝公司取得了大豆转基因生物安全证书,中粮公司也取得了大豆进口许可证。中粮公司同时向来宝公司提出重新议价(即318美元、325美元、295美元)未获得同意。同年9月,来宝公司将“Eastern Queen”轮上的大豆在广东湛江卸货并以295美元/吨出售给湛江中粮天鼎国际贸易有限公司。

二、仲裁情况

因中粮公司未开立信用证,来宝公司向香港国际仲裁中心申请仲裁,要求中粮公司赔偿因其违约未能履行33913.75吨货物开立信用证的义务而造成的替代大豆销售产生的损失以及损害、利息、费用和其他应得补偿等总计4140190.62美元,上述额外损害包括替代销售产生的费用损失3160636.2美元。中粮公司则以开立信用证的义务从 2004年 4月 30日 起因国家禁令被暂停或放弃,此后来宝公司也未再向其要求限时开立信用证,由于进口货物不合法使合同落空,来宝公司也于2004年5月底之前同意中粮公司毁弃合同等提出答辩。香港国际仲裁中心审查后认为裁决判定违约者承担的损失仅限于合同价格与违约之日实际的或估计的市场价格的差价损失。而在违约日 2004年 4月 30日 ,实际的或估计的市场价格很可能等于或甚至稍微高于合同价格。因此,在FOSFA违约条款设想的计算方法下,中粮公司违约以及转售给中粮天鼎国际贸易有限公司没有给来宝公司造成损失。对来宝公司提出的运输船载货物额外费用的损失请求,仲裁庭仅对 2004年 5月 24日 至 7月 15日 期间消耗的租金和相关费用作出判赔。据此,香港国际仲裁中心于 2006年 8月 25日 作出终局裁决,并于 2006年 10月 16日 作出更正的仲裁裁决,判令:中粮公司向来宝公司赔偿租金损失(52天8.167小时即 2004年 5月 24日 至 7月 15日 )、燃油费、柴油费共计1479554.32美元,并按4.5%的利率从 2004年 6月 19日 起到中粮公司实际支付裁定额之日止的利息。裁决的费用总计78773美元,合640813.08港币,来宝公司应支付该费用的40%;中粮公司应支付该费用的60%。

三、执行情况

仲裁裁决生效后,因中粮公司未主动履行义务,来宝公司向宁波市中级人民法院申请执行香港国际仲裁中心于 2006年 8月 25日 作出的终局裁决及同年10月16日作出更正的仲裁裁决。在执行过程中,中粮公司以其因遵守中国政府针对来宝公司的进口禁令而无法履行协议,应根据不可抗力的原则免除合同项下的责任。同时,执行裁决将违反我国的社会公共利益等为由,向法院申请不予承认和执行仲裁裁决。

宁波市中级人民法院经审查认为,中粮公司之所以没有按期开立信用证,是因为国家质检总局发现该公司向来宝公司购买的巴西大豆存在严重质量问题,为保护国内食品安全和消费者生命健康而发布了进口禁令。中粮公司是遵守政府禁令,没有违约的故意。如认可和执行上述裁决,将损害我国行政命令的权威性,从而违反社会公共利益。据此,不予执行香港国际仲裁中心于 2006年 8月 25日 作出的终局裁决及同年10月16日作出更正的仲裁裁决。

因本案系涉外仲裁裁决,宁波市中级人民法院根据《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》的规定,报我院审查。

四、我院处理意见

我院审委会讨论,形成两种意见:

倾向性意见为本案应不予执行仲裁裁决。理由:由于来宝公司进口到厦门的该批染有红色警示剂含有毒性的大豆,被厦门检验检疫局发现会给食用油和豆粕带来严重的安全卫生问题,我国政府出于保护国内食品卫生安全和消费者生命健康为目的发布禁令,符合国际惯例及我国的法律。中粮公司遵守政府合法的行政命令既是中国法律下企业应尽的义务,也是履行其社会责任的基本要求。中粮公司在此过程中没有过错,仲裁庭消极回避了政府禁令构成不可抗力这一基本原则,让中国企业来承担所有的责任和损失有失公允。

如果承认和执行该裁决,不但违反我国的社会公共利益,也可能导致日后中国政府所作出的行政命令在国际上丧失威信,不被国外当事方尊重,从而对中国法律、中国政府和中国国家利益造成被动和危害。

少数意见认为,国家质检总局发出禁令后,中粮公司从来宝公司购买的巴西大豆此时已在途中。因此,中粮公司未开具信用证构成违约,应按照有关约定承担责任。认可和执行上述裁决并不存在损害我国行政命令权威的问题。

五、请示问题

鉴于香港国际仲裁中心仲裁裁决在内地不予执行,目前国内尚无先例,同时还涉及是否违反社会公共利益的认定,为稳妥起见,特请示能否对香港国际仲裁中心仲裁裁决不予执行。

请批示。

二十九 最高人民法院关于麦考·奈浦敦有限公司申请承认和执行仲裁裁决一案请示的复函

(2001年4月23日法民二[2001]32号)

上海市高级人民法院:

你院〔1999〕沪高执他字第5号函《关于麦考·奈浦敦有限公司申请承认和执行仲裁裁决一案的请示》收悉。经研究,答复如下:

一、关于申请人提出的承认及执行申请是否符合立案受理条件的问题。根据我院1987年《关于执行我国加入的〈承认和执行外国仲裁裁决公约〉的通知》第五条的规定,申请承认及执行的期限为6个月,该期限应从法律文书规定的履行期限的最后1日起计算。具体到本案,因裁决书没有关于履行期限的内容,但应给当事人一个合理的履行期限,故从仲裁裁决送达当事人第二日起计算较为合理,而不应从仲裁裁决作出之日起计算申请承认及执行的期限。另外,尽管申请人在有效期内提供的申请材料不完全符合有关规定,但经人民法院通知补充后基本上是符合要求的,人民法院应当立案受理并已受理,故不能以“申请人未在法定期限内提出有效的申请”为由拒绝承认和执行本案所涉仲裁裁决。

二、关于本案所涉仲裁裁决是否存在不予承认和执行的情形的问题。申请人提出的六点理由均不构成《纽约公约》第5条第1款规定的可以据以拒绝承认和执行的几种情形。你院对此点的分析与认定是全面、正确的。申请人提出的“裁决本身存在不予承认和执行的情形”没有事实和法律依据,不能成为拒绝承认及执行本案所涉仲裁裁决的理由。

三、关于你院提出的“本案仲裁裁决因未作初步裁决而违反仲裁地法律”以及“裁决裁定被诉人补偿申诉人律师费,超出当事人交付仲裁范围”的问题。根据《纽约公约》第5条的规定,这类问题属应当事人请求才予审查的情形,人民法院不应依职权提起。而本案当事人始终未提及该问题,故人民法院不能以此为由拒绝承认及执行本案所涉仲裁裁决。

四、关于本案是否适用《纽约公约》的问题。《纽约公约》第1条第1款规定的适用范围有两种情形:一是“仲裁裁决,因自然人或法人间之争议而产生且在申请承认及执行地所在国以外之国家领土内做成者,其承认及执行适用本公约。”你院请示所述案符合此种情形,应当适用《纽约公约》;另一种情形是“本公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者,亦适用之。”这里所指的“非内国裁决”是相对“申请承认及执行地所在国”而言的。你院请示所述案并非我国国内裁决,当然应适用《纽约公约》。你院提出的“本案所涉裁决系‘非国内裁决’,尚不能明确是否适用于《纽约公约》”的问题,系对公约有关条款的误解。

综上,本案不存在可以拒绝承认和执行所涉仲裁裁决的理由。上海市中级人民法院应当裁定承认和执行本案所涉瑞士苏黎士商会仲裁庭的仲裁裁决。

此复

三十 最高人民法院关于武汉市洪山区房地产公司与兴业(香港)有限公司合资合同中仲裁条款效力的请示的复函

(民四他字[2004]第29号)

湖北省高级人民法院:

你院[2004]鄂民四终字第33号“关于武汉市洪山区房地产公司与兴业(香港)有限公司合资合同中仲裁条款效力的请示”收悉。经研究,答复如下:

1.关于你院请示的“审理涉外合同纠纷中,若当事人之间所争议的合同含有仲裁条款或单独订立仲裁协议,是否必须有一个申请确认仲裁协议效力的前置程序”的问题。

无论是《中华人民共和国民事诉讼法》还是《中华人民共和国仲裁法》,均未规定人民法院在审理涉外合同纠纷中,若当事人之间所争议的合同含有仲裁条款或单独订立仲裁协议,必须有一个申请确认仲裁协议效力的前置程序。《中华人民共和国仲裁法》第二十条第一款规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。”根据该规定,当事人可以单独就仲裁协议效力问题向人民法院提起一个确认之诉。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定:“当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案件提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。”根据上述规定,即使当事人在涉外合同中订有仲裁条款或者在合同外达成单独的仲裁协议,在发生纠纷后,当事人仍然可以径直向人民法院提起诉讼,并不要求当事人必须先提起一个确认仲裁条款或仲裁协议效力的确认之诉作为前置程序。

2.关于本案所涉仲裁协议的效力问题。

本案双方当事人在合同中约定:“因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议,双方应通过友好协商解决,如果协商不能解决,乙方[兴业(香港)有限公司)提出争议应提交北京中国国际经济贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会仲裁,如甲方[武汉市洪山区房地产公司)提出争议应提交香港仲裁机构或国际仲裁机构仲裁,仲裁终局的,对双方均有约束力。”确认本案仲裁协议的效力,首先要明确确认仲裁协议效力所应适用的准据法。本案当事人未对确认仲裁协议效力的准据法作出约定,且从该仲裁协议的内容看,若武汉市洪山区房地产公司提出争议,仲裁地点亦是不明确的,因此,应该适用法院地法即我国内地的法律确认本案仲裁协议的效力。《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。”《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百四十五条规定:“依照民事诉讼法第一百一十一条第(二)项的规定,当事人在书面合同中订有仲裁条款,一方向人民法院起诉的,人民法院裁定不予受理,告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。”由于本案当事人在仲裁协议中对仲裁委员会的约定不明确,且不能达成补充协议,因此该仲裁协议应认定无效。人民法院对本案纠纷享有管辖权。

综上,同意你院请示报告中对所请示的两个问题的处理意见。

此复。

附:湖北省高级人民法院关于武汉市洪山区房地产公司与兴业(香港)有限公司合资合同中仲裁条款效力的请示

2004年11月26日

附:

湖北省高级人民法院关于武汉市洪山区房地产公司与兴业(香港)有限公司合资合同中仲裁条款效力的请示

([2004]鄂民四终字第33号  2004年7月28日)

最高人民法院:

本院受理的武汉市洪山区房地产公司因合资合同纠纷一案不服武汉市中级人民法院(2004)武民商外初字第42号民事裁定,向本院提起上诉。本院经审理,认为该案涉及两个法律适用问题,特向钧院请示。现将该案的有关情况报告如下:

一、当事人及其诉讼参与人的基本情况

上诉人(原审原告):武汉市洪山区房地产公司(下称洪山房地产公司),住所地:武汉市洪山区武璐路378号。

被上诉人(原审被告):兴业(香港)有限公司(下称兴业公司)。住所地:中华人民共和国香港特别行政区九龙窝打老道40号宝翠大厦11号写字楼4室。

原审第三人:武汉洪港置业发展有限公司(下称洪港置业公司)。住所地:湖北省武汉市洪山区武璐路378号。

二、武汉市中级人民院认定的事实

洪山房地产公司在原审诉称, 1992年 9月 8日 ,洪山房地产公司与兴业公司签订《合资经营武汉洪港置业发展有限公司合同》,约定了双方出资及缴清出资期限。合资企业洪港置业公司成立后,兴业公司未依约履行投资义务,抽逃合资企业资金,转移合资企业财产。虽然双方在合资合同中选择以仲裁方式解决争议,但对洪山房地产公司提出争议的解决方式约定不明,且约定的仲裁机构不明确,该仲裁条款无法执行。故诉至法院,请求判令解除合资合同并对洪港置业公司进行清算;判令兴业公司承担违约责任及合资企业亏损,承担本案诉讼费。

武汉市中级人民法院认定, 1992年 9月 8日 ,洪山房地产公司作为甲方与兴业公司作为乙方签订了《合资经营武汉洪港置业发展有限公司合同》(以下称合资合同),其中第43条约定,因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议,双方应通过友好协商解决,如果协商不能解决,乙方提出争议应提交北京中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会仲裁,如甲方提出争议应提交香港仲裁机构或国际仲裁机构仲裁,仲裁终局的,对双方都有约束力。

原审法院认为,双方所签合资合同第43条的约定属仲裁协议,是双方将争议提交仲裁的真实意思表示。 《中华人民共和国仲裁法》第五条规定:当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。因此,洪山房地产公司因中外合资经营合同纠纷径直向法院提起诉讼,不符合法律规定。尽管洪山房地产公司对仲裁协议效力存在异议,但是在其没有提起申请法院确认仲裁协议无效诉讼,且仲裁协议未依法被确认无效之前,洪山房地产公司仍不具备寻求诉讼途径解决合同争议的条件。本案在仲裁协议未经确认无效的情况下,法院没有管辖权,洪山房地产公司的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国仲裁法》第五条、最高人民法院《关于审理和执行涉外民商事案件应注意的几个问题的通知》、《中华人民共和国民事诉讼法》第(三)项的规定,裁定如下:驳回洪山房地产公司的起诉。本案案件受理费200元由洪山房地产公司负担。

洪山房地产公司上诉称,武汉市中级人民法院适用法律错误导致了错误裁定。依据《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第一百四十五条的规定:“依照民事诉讼法第一百一十一条第(二)项的规定,当事人在书面合同中订有仲裁条款,一方向人民法院起诉的,人民法院裁定不予受理,告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。”依据《最高人民法院关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》的规定:“仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点,而对仲裁机构没有约定。发生纠纷后,双方当事人就仲裁机构达不成补充协议,应依据《中华人民共和国仲裁法》第十八条之规定,认定所涉仲裁协议无效”。《仲裁法》第十八条规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或约定不明确的,当事人可以补充协议,达不成协议,仲裁协议无效。”上诉人认为,依据上述法律规定在仲裁条款约定不明确无法执行时上诉人可以直接向法院提起合同争议的诉讼,而无需先提起仲裁协议无效诉讼。人民法院对仲裁协议效力的审查应发生在被告提出管辖异议阶段。由于武汉市中级人民法院错误适用法律,导致错误的裁定。因此上诉人依法上诉,请求:1.撤销武汉市中级人民法院(2004)武民商外初字第42号民事裁定书。2.裁定上诉人的起诉由武汉市中级人民法院受理。

三、本院查明的事实及处理意见

二审中,武汉洪山房地产公司提供了一份案例,即钧院(2000)经终字第155号韩国新湖商社与四川欧亚经贸总公司信用证欺诈纠纷管辖权异议案。经查,该案的裁定书已在中国法院网上公布,武汉洪山区房地产公司提交的案例属实。

本院查明,原审认定的事实属实。

另查明,被上诉人兴业公司就本案所争议的事项没有提交仲裁或提起诉讼。

本院认为,本案涉及两个问题,需要向钧院请示:

1.审理涉外合同纠纷中,若当事人之间所争议的合同含有仲裁条款或单独订立仲裁协议,是否必须有一个申请确认仲裁协议效力的前置程序。

依照钧院《关于涉外民商事案件管辖若干问题的规定》第三条第(四)项规定,“本规定适用于审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件”。可见,从法律上看,申请确认仲裁协议效力的案件是一种独立的案件。但是申请确认仲裁协议的效力的程序是否必须前置则没有明确规定。从钧院的(2000)经终字第155号案件看,四川省高级人民法院在没有这样的前置程序情况下,钧院并没有要求四川省高级人民法院去设置这样一个程序,而是直接裁定认定四川高级人民法院受理该案是正确的,驳回了上诉人对管辖权异议的上诉请求。

另根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条关于“当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案件提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理”的规定的精神,当法院受理了此类案件时,并不要求申请确认仲裁协议效力的程序前置。

综上,本院认为,上诉人武汉洪山房地产公司的上诉理由成立,武汉市中级人民法院认为武汉洪山房地产公司在提起合同诉讼之前应先提起申请确认仲裁协议效力的诉讼,并以此为由驳回其起诉没有法律依据,应予以纠正。

2.本案所涉仲裁协议是否有效

双方当事人在合同中约定:“如甲方(即武汉洪山房地产公司)提出争议应提交香港仲裁机构或国际仲裁机构仲裁”。

本院认为,根据双方约定,武汉洪山房地产公司若要提出争议,则有权选择两类仲裁机构仲裁,一是由香港仲裁机构仲裁,二是由国际仲裁机构仲裁。若约定由“国际仲裁机构仲裁”,该约定属既没有约定明确仲裁机构名称,也没有约定仲裁地点,该仲裁条款属约定不明。至于约定由“香港仲裁机构仲裁”,则属约定了仲裁地点,没有约定明确的仲裁机构。根据钧院法函(1997)36号《关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》的规定,仅约定仲裁地点,没有约定仲裁机构,属约定不明,仲裁协议无效。

故本院认为,根据钧院(1997)36号函及《中华人民共和国仲裁法》第十八条的规定,本案所涉仲裁协议无效。

依据钧院《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》第一项“对涉外合同中订有仲裁条款或者当事人事后达成书画仲裁协议的,人民法院不予受理;根据当事人的申请依照法律规定,拟裁定涉外合同仲裁协议无效的,应先逐级呈报最高人民法院,待最高人民法院答复后才可以确认仲裁协议无效”的规定,认定涉外合同中的仲裁条款无效的,应报钧院批准。

本院关于以上两个问题的意见是否正确,请指示。

三十一 最高人民法院关于裁定不予承认和执行英国伦敦仲裁庭作出的塞浦路斯瓦赛斯航运有限公司与中国粮油饲料有限公司、中国人民财产保险股份有限公司河北省分公司、中国人保控股公司仲裁裁决一案的请示的复函

(民四他字[2004]第32号)

天津市高级人民法院:

你院津高法(2004)123号《关于裁定不予承认和执行英国伦敦仲裁庭作出的塞浦路斯瓦赛斯航运有限公司与中国粮油饲料有限公司、中国人民财产保险股份有限公司河北省分公司、中国人保控股公司仲裁裁决一案的请示》收悉。经研究答复如下:

本案伦敦仲裁庭的三份仲裁裁决分别于 2001年 3月 14日 、 2001年 6月 20日 、 2002年 2月 13日 作出,天津海事法院收到申请人塞浦路斯瓦赛斯航运有限公司申请承认和执行仲裁裁决申请材料的日期是 2004年 1月 17日 。虽然三份仲裁裁决均未明确履行期限,且送达时间不明,但本案两被申请人中国粮油饲料有限公司、中国人民财产保险股份有限公司河北省分公司向英国高等法院提出起诉的时间,表明三份仲裁裁决书已于 2002年 3月 28日 前送达给两被申请人。本案中英国高等法院对仲裁裁决异议案件的审理与裁决不构成申请人申请承认和执行仲裁裁决期限中断或延长的理由。

根据我国《民事诉讼法》第二百一十九条关于申请执行期限的规定,本案申请人塞浦路斯瓦赛斯航运有限公司申请承认和执行伦敦仲裁裁决,已超过六个月申请执行期限,应不予承认和执行。

附:天津市高级人民法院关于裁定不予承认和执行英国伦敦仲裁庭作出的塞浦路斯瓦赛斯航运有限公司与中国粮油饲料有限公司中国人民财产保险股份有限公司河北省分公司中国人保控股公司仲裁裁决一案的请示报告

2004年9月30日

附:

天津市高级人民法院关于裁定不予承认和执行英国伦敦仲裁庭作出的塞浦路斯瓦赛斯航运有限公司与中国粮油饲料有限公司中国人民财产保险股份有限公司河北省分公司中国人保控股公司仲裁裁决一案的请示报告

(津高法[2004)123号  2004年 8月 16日 )

最高人民法院:

关于申请人塞浦路斯瓦赛斯航运有限公司与被申请人中国粮油饲料有限公司、中国人民财产保险股份有限公司河北省分公司、中国人保控股公司申请承认和执行英国伦敦仲裁庭做出的仲裁裁决一案,天津海事法院经审查认为伦敦仲裁庭的三份裁决分别在 2001年 3月 14日 、 2001年 6月 20日 、 2002年 2月 13日 做出。申请人申请承认和执行仲裁裁决的时间是 2004年 1月 17日 ,已经超过了我国《民事诉讼法》规定的六个月的申请执行期间。因此应当裁定驳回申请,对该三份仲裁裁决不予承认和执行,并将该案报我院审查,我院经审查认为:根据最高人民法院 1987年 4月 10日 法(经)发[1987]5号《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》第五条、最高人民法院法民二[2001]32号《关于麦考·奈浦敦有限公司申请承认和执行仲裁裁决一案请示的复函》,对英国伦敦仲裁庭做出的三份仲裁裁决应当不予承认和执行。

依照钧院法发[1995]18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》的规定,现将本案的案情、仲裁情况以及本院的审查意见报告钧院,请钧院审查,予以批复。

三十二 最高人民法院关于申请人瑞士邦基有限公司申请承认和执行英国仲裁裁决一案的请示的复函

(2007年5月9日 [2006]民四他字第47号)

广东省高级人民法院:

你院[2006]粤高法民四他字第9号“关于申请人瑞士邦基有限公司申请承认和执行英国仲裁裁决一案的请示”收悉。经研究,答复如下:

1.本案是申请承认和执行外国仲裁裁决纠纷案件。由于本案仲裁裁决在英国作出,中国和英国均为《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)的缔约国,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条的规定,本案仲裁裁决是否予以承认和执行,应当依照《纽约公约》的规定进行审查。根据你院提供的案情,本案仲裁协议有效,仲裁程序合法,裁决应当予以承认;

2.按照最高人民法院《关于执行我国加入的(承认及执行外国仲裁裁决公约)的通知》第五条的规定,申请人申请执行外国仲裁裁决的,应当在我国法律规定的申请执行期限内提出。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十九条的规定,申请执行的期限,双方是法人或者其他组织的为六个月,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。本案裁决书并无履行期限的内容,应当给予当事人一个合理的期限。根据《纽约公约》第四条的规定,申请人取得仲裁裁决正本或者正式副本是向法院申请承认执行仲裁裁决的必要条件。故可以从申请人收到裁决书正本或者正式副本之日起计算申请人申请执行的期限。请你院查清有关事实后,依法作出裁定。

附:

广东省高级人民法院关于申请人瑞士邦基有限公司申请承认和执行英国仲裁裁决一案的请示报告

(2006年12月6日 [2006]粤高法民四他字第9号)

最高人民法院:

广州海事法院于 2006年 3月 2日 受理申请人瑞士邦基有限公司与被申请人深圳市轻出保税贸易有限公司申请承认和执行英国仲裁裁决一案。广州海事法院经审查认为涉案仲裁裁决应予承认,但不予执行。我院经审查后亦认为应予承认但不予执行涉案仲裁裁决。根据《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》的规定精神,特将该案有关情况向钧院报告如下:

一、当事人及请求答辩情况

申请人:瑞士邦基有限公司(Bunge S.A.of Geneva Switerland)。

法定代表人:佛朗斯摩尔,该公司总顾问。

被申请人:深圳市轻出保税贸易有限公司。

法定代表人:林可,该公司总经理。

申请人称: 2003年 5月 6日 ,申请人与被申请人之间达成租船协议,约定由被申请人从中国新港运送货物至巴西塞佩提巴港(Sepetiba)。该租船合同约定争议提交伦敦仲裁,适用英国法并根据英国法进行解释。在履行合同过程中,双方发生争议,申请人依约将争议提交仲裁,并指定威廉·帕克德为仲裁员。因被申请人拒不指定仲裁员,申请人依英国法的规定指定上述仲裁员独任仲裁上述争议。该仲裁员于 2004年 11月 25日 作出终局裁决,裁定被申请人立即支付:(1)滞期费350830.69美元及其自 2003年 12月 1日 至实际付款日止年商业利率4%、并以3个月为间隔计算的复利;(2)仲裁费用2025英镑及其自申请人垫付该费用之日起至实际偿还日止年利率为6.5%、并以每3个月为间隔计算的复利。在收到申请人关于预先支付仲裁费的保证之后,该仲裁员于 2004年 12月 8日 分别通过传真和电子邮件将上述仲裁裁决的复印件传给申请人, 2005年 8月 17日 ,通过特快专递将仲裁裁决书原件寄给申请人。 2005年 9月 1日 ,仲裁员威廉·帕克德确认已于 2004年 12月 13日 收到申请人支付的仲裁费。但被申请人迄今拒不执行涉案仲裁裁决,申请人于 2006年 2月 6日 向广州海事法院提出申请,请求广州海事法院:(1)承认并执行涉案仲裁裁决;(2)裁定被申请人支付执行费;(3)裁定被申请人支付申请人因本案发生的律师费和实际开支10万元人民币。

被申请人辩称:(1)申请人的申请已经超过法定的申请执行期限。仲裁员在仲裁裁决中签字的时间是 2004年 11月 25日 ,并于同日将该裁决发给申请人的英国代理人。依据英国仲裁法的规定,仲裁裁决一经作出就发生法律效力,依照仲裁裁决的裁决内容,承租人的支付义务在仲裁裁决生效之日就生效,即承租人应于 2004年 11月 25日 履行仲裁裁决中的支付义务。依照我国的法律规定,本案申请执行的期限应是6个月,显然申请人申请执行已经超出了法定期限;(2)申请人没有提供仲裁协议的原件或经妥善证明的复印件,申请人的申请不符合《承认和执行外国仲裁裁决公约》(下称《纽约公约》)的规定;(3)被申请人在仲裁程序中没有收到指定仲裁员的通知。申请人为此提供的证据均在境外形成的,未经公证、认证,不是合法有效的证据;(4)仲裁庭的组成与仲裁协议的约定不符。本案中,仲裁员的人数、仲裁员的身份和仲裁员的所在地均与仲裁协议不符;(5)申请人请求的律师费和实际开支没有法律依据。综上,请求法院驳回申请人的申请。

二、案件的基本事实

我院及广州海事法院均查明确认以下事实: 2003年 5月 6日 ,申请人与被申请人之间达成租船协议,约定由被申请人从中国新港运送货物至巴西塞佩提巴港(Sepetiba)。该租船合同约定争议提交伦敦仲裁,适用英国法并根据英国法进行解释。仲裁条款的内容为“船东和租船人之间的任何纠纷都应提交在伦敦的3名仲裁员裁决,其中2名仲裁员由双方分别指定,第三名仲裁员由双方各自指定的仲裁员共同指定。他们的裁决或任何两个仲裁员的裁决都是最终的、可以强制执行的,他们的裁决可能会成为法庭的裁定。仲裁员应当是航运界人士、租约受英国法调整并根据英国法解释”。在履行合同过程中,双方发生争议。申请人以当事双方之间存在租船合同纠纷为由,根据所称租船合同下的仲裁条款提起仲裁,并指定威廉·帕克德为仲裁员。因被申请人拒不指定仲裁员,申请人依英国法的规定指定上述仲裁员独任仲裁上述争议。

2004年 9月 7日 ,独任仲裁员威廉·帕克德向申请人在英国的代理人希尔泰勒迪肯律师行(Hill Taylor Dickinson)和被申请人发函,称“为了确保良好的程序,在此确认收到希尔泰勒迪肯律师行于 9月 6日 发来的传真及其构成仲裁请求的相关文件。我注意到上述文件的副本已经直接送交深圳市轻出保税贸易有限公司,如我在 6月 14日 的传真中所述,我现在指令被申请人在28天内,即最迟在 10月 4日 星期一之前,提交答辩状和反请求。”该函件上方有如下字样“William Packard LTD20 Victory Road West Mersea,Colchester Essex C05 8LX,England Telefax:(44) 1206383839”。 9月 27日 ,被申请人通过传真提出延期申请,称“我们已收到您于 9月 7日 发来的传真,在此表示感谢。作为被申请人,我方知道应于 10月 4日 星期一之前送达答辩状和任何反请求。然而在这段时间内,我方无法提供所需的所有文件。因为我方证据的很大一部分来自于中国政府的法规和规章。这需要花费一些时间去政府各部门收集。并且我方还特别需要一些时间把相关文件翻译成英文。 10月 1日 到7日,又将是中国的7天国庆假日,在此情况下,我方在此申请延长21天以完成所有文件的准备。也即,假如你们同意,我方将于 2005年 10月 25日 星期一前送达我方的答辩状和反请求”。该传真的收文人是“William Packard Ltd.”,收件传真是“ 00441206383839” 。同时,该传真尾部附有“CC.Hill Taylor Dickson Fax No.0044 20 72831144” 的字样。 9月 30日 ,独任仲裁员威廉·帕克德传真告知被申请人同意其延期申请,要求被申请人在 10月 25日 前提交答辩状和反请求。 2004年 11月 3日 ,仲裁员发函要求被申请人在 11月 12日 之前提交答辩状。 11月 15日 ,仲裁员通知当事双方仲裁员没有收到被申请人的答辩状,将依据现有的材料作出裁决。

2004年 11月 25日 ,独任仲裁员威廉·帕克德在英国作出仲裁裁决,裁决:被申请人向申请人支付350830.69美元,及其自 2003年 12月 1日 起至全额付清款项止,年利率为4%的复利,每3个月计息一次;被申请人支付仲裁费2025英镑,如果申请人首先支付了该费用,申请人有权要求被申请人偿还,并加计复利,复利按年利率6.5%计算,每3个月计息一次,从申请人支付费用之日起至偿还时止。该裁决中所记载的仲裁条款与申请人提供的仲裁条款内容相符。同日,仲裁员发函通知双方裁决已经作出,支付仲裁费用后可领取仲裁裁决。 2004年 12月 8日 ,独任仲裁员威廉·帕克德分别通过传真和电子邮件将上述仲裁裁决的复印件传真给申请人。

另查明,作出本案仲裁裁决的独任仲裁员威廉·帕克德自1962年起从事海事商事工作,现为船舶租船经纪人(Charterer Broker)、海事仲裁员、调解员,是伦敦海事仲裁员协会全职会员、伦敦波罗的海航运交易所会员。被申请人的经营范围包括经营进出口业务。

当事人对如下事实存在争议:

1.仲裁条款的真实性问题。申请人提供了一份经公证认证的租船合同附加条款(含有仲裁条款),该租船合同记载的签约地点为纽约,公证书上记载“I,the undersigned,Me Hugues RENAUD,Notary public in Gene— va(Switzerland)certify that the present photocopy is a true copy(12pages)”。被申请人认为,申请人提供的租船合同及附加条款没有原件可以核对,公证书没有说明是否与原件相符,且公证地点并非该租船合同所记载的签约地点,载有仲裁条款的租船合同的真实性无法确认。

2.被申请人是否得到指定仲裁员的通知的问题。申请人提交了其英国代理人与被申请人之间的往来传真3份、传真报告4份及其中文翻译。 2004年 5月 14日 传真的内容是“申请人的英国代理人通知被申请人启动仲裁程序,申请人已指定威廉·帕克德为仲裁员,并要求被申请人在14天内指定仲裁员或同意威廉·帕克德为独任仲裁员,如果被申请人不能在14天内指定仲裁员,申请人将采取措施指定威廉·帕克德为独任仲裁员”, 6月 3日 传真的内容是“被申请人没有在14日内指定仲裁员,也没有同意指定威廉·帕克德为独任仲裁员,依照英国1996年仲裁法第17条第(1)、(2)款的规定通知如下:除非我们在7天内收到你方指定仲裁员的通知,否则,我们将指定威廉·帕克德为独任仲裁员。” 6 月11日传真的内容是“你方没有指定仲裁员或同意威廉·帕克德为独任仲裁员,我们因此指定威廉·帕克德为独任仲裁员裁决上述租船合同下的所有纠纷”。3份传真中均记载希尔泰勒迪肯律师行的传真号码为+44(O)2072831144。4份传真报告表明:上述3份传真均已成功发送到9008675583860113、9008675583860200。被申请人否认收到这些传真,认为传真发送成功,并不意味着接收成功,可能因停电等客观原因而未能成功接收,传真也不是我国法律规定的送达方式,且这些证据均在域外形成,未经公证认证。

三、广州海事法院的处理意见

广州海事法院认为:本案是一宗申请承认和执行外国仲裁裁决的案件。由于本案仲裁裁决在英国作出,中国和英国均是《纽约公约》的缔约国,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条的规定,本案仲裁裁决是否可以得到承认和执行,应当依照《纽约公约》的规定进行审查。

关于涉案仲裁条款和仲裁程序所应适用的准据法,由于当事人未对此作出约定,应当适用仲裁地法律。本案仲裁裁决和申请人提供的仲裁条款记明的仲裁地均是英国,因此,应当适用英国的相关法律规定。

被申请人提出不予承认和执行的理由有四:(1)申请人没有提供仲裁协议或经过妥善证明的仲裁协议副本;(2)被申请人在仲裁程序中没有得到指定仲裁员的适当通知;(3)仲裁庭的组成与仲裁协议不符,仲裁员的人数、资质、所在地均不符合仲裁协议的约定;(4)申请人的申请已经过了我国法律规定申请执行的期限。

(一)仲裁协议问题

本案中,申请人提供的租船合同中的仲裁条款,与涉案仲裁裁决中记载的仲裁条款内容相符。独任仲裁员于 2004年 9月 7日 通知被申请人答辩和反请求事宜时表示,注意到与仲裁请求相关文件的副本已经送达被申请人。仲裁协议是仲裁的基石,启动仲裁程序必须以存在仲裁协议/仲裁条款为前提,因此,可以认定独任仲裁员所称的“与仲裁请求相关文件”中包括了仲裁条款。然而被申请人自称不存在仲裁条款,在 2004年 9月 27日 的回复中却只字不提仲裁条款存在与否的问题,也没有声明未收到“与仲裁请求相关的文件”,反而声称准备答辩申请予以延期等,即使在随后的时间里,也未见被申请人对仲裁的管辖问题提出异议。因此,虽然载有仲裁条款的租船合同在公证认证存在瑕疵,但结合上述事实,足以认定申请人和被申请人之间确实约定有上述仲裁条款。如上所述,仲裁协议/仲裁条款是启动仲裁程序的前提,被申请人作为经营进出口业务的贸易公司,不可能不清楚这个常识。被申请人在仲裁程序中不提出异议,却在申请承认和执行该仲裁裁决时提出抗辩,又缺乏相应的证据佐证,其抗辩难以令人信服,不予采纳。

英国1996年仲裁法第30条第(1)款规定,“除非当事人之间另有约定,仲裁庭有权规定其自身对实质性问题的管辖权,即(a)是否存在着一个有效的仲裁协议;(b)仲裁庭的组成是否适当,和(c)根据仲裁协议的规定,哪些问题可以提交仲裁。”因此,是否存在有效的仲裁协议属于仲裁管辖权问题,该法第31条第(1)款则规定,“当事人主张仲裁庭自始没有管辖权的异议的提出时间,应当不迟于其在仲裁程序中第一次主张任何与其提出管辖异议事项有关的利益。一方当事人不能因为它已指定了仲裁员或参与了指定仲裁员而使其提出管辖权异议的权利受到阻碍。”在本案中,被申请人向独任仲裁员申请延期答辩和提出反请求,却从未对独任仲裁员的管辖权提出异议。依照英国1996年仲裁法第73条第(1)款关于“仲裁程序当事人没有立即或在仲裁协议约定的、仲裁庭指定的及本章规定的时间内提出下列异议,而参加或继续参加仲裁程序的,之后不得再向仲裁庭或法院提出该异议,除非能证明他在参加或继续参加仲裁程序时并不知道且以合理的勤勉也不能发现异议的事由:(a)仲裁庭缺乏实质性管辖权……(c)没有遵守仲裁协议的约定或本章的规定……”。被申请人事后自称没有仲裁条款存在,当时却不向独任仲裁员提出管辖异议,而提出延期申请,被申请人怠于行使权利导致其丧失了提出异议的权利。

被申请人认为申请人提供的该仲裁条款不符合《纽约公约》第四条第1款第(b)项的规定。《纽约公约》第四条第1款第(b)项规定,申请人应当提供仲裁协议正本或经妥善证明的副本。我院认为,申请人提供的仲裁条款副本与本案的其他证据和事实可以相互印证,该仲裁条款已经得到了妥善证明,申请人并未违反《纽约公约》第四条第1款第(b)项的规定。

(二)指定仲裁员的程序问题

申请人分别于 2004年 5月 14日 、 6月 3日 和 6月 11日 三次传真通知被申请人指定仲裁员的事宜,该3份通知均发送到号码为9008675583860113、9008675583860200的两个传真上。鉴于三次发送传真都有一定的时间间隔和同时发送给两部传真接收的事实,该3份传真都因停电等客观原因而未能成功接收的可能性不大。我院注意到在本案审理过程中,被申请人从未否认被叫的9008675583860113、9008675583860200这2个号码属于被申请人;在仲裁程序中指定仲裁员是仲裁当事人的基本权利,这是国际贸易的常识,被申请人应当是了解的。本案中,被申请人事后声称没有收到指定仲裁员的通知,却在仲裁过程中仲裁员要求其答辩时明知仲裁庭已经组成,有机会却不作任何抗辩,反而准备进行答辩,有违常理。更为重要的是,被申请人提出的延期申请在送交独任仲裁员的同时,附送给申请人在英国的代理人,证明被申请人知道申请人在英国的代理人及其传真号码。在没有相反证据的情况下,被申请人没有得到指定仲裁员通知的主张没有说明力,不予采纳。尽管申请人提供的上述传真及传真报告未经公证认证,但其真实性可以得到本案所查明事实的印证,可以采信。

通过传真通知被申请人指定仲裁员是否适当的问题,应当依照仲裁程序的准据法即英国1996年仲裁法来认定。该法第76条第(1)、(2)、(3)款规定,“(1)当事人可以自由约定依据仲裁协议及其为仲裁程序之目的,要求或授权给予的任何通知或其他文件送达的方式。(2)当事人没有约定的,则适用下列规定。(3)通知或其他文件可由个人以任何有效方式送达。”本案中,当事人都未主张双方约定了送达的方式,因此,采取任何有效方式送达通知和其他文件都是适当的,以传真通知被申请人指定仲裁员显然应当是适当的。更为重要的是,被申请人在随后向独任仲裁员申请延期时也是以传真的方式提出的,这可以说明传真作为送达的有效方式是被申请人认可的。另外,通过传真送达的方式并未违反我国法律规定,和我国的公共秩序也不抵触。

(三)仲裁庭的组成问题

按照涉案仲裁条款的规定,仲裁庭应由3名在伦敦的航运界人士组成,3名仲裁员由当事双方各指定1名,第3名仲裁员由双方各自指定的仲裁员共同指定产生。

关于仲裁员的人数问题。涉案仲裁条款不仅约定仲裁员指定的结果,即3名仲裁员,还约定了仲裁员的指定程序,即双方各指定1名仲裁员等,但没有约定一方当事人违反仲裁条款拒不指定仲裁员时的救济措施。由于指定仲裁员的结果与仲裁员指定程序有着必然的联系,不能认定在一方拒不指定仲裁员时仲裁庭仍应由3人组成,而应认定涉案仲裁条款没有约定一方当事人拒不指定仲裁员时仲裁庭的组成人数。因此,在仲裁员的人数上,不存在与涉案仲裁条款约定不符的情形。当事人对仲裁庭的组成约定不完善,应当依照当事人选择的仲裁规则和仲裁准据法来确定。本案当事人没有约定仲裁规则,因此,应当根据仲裁准据法英国1996年仲裁法来确定仲裁庭的组成。该法第17条第(1)、(2)款规定,“除非当事人另有约定,当仲裁协议中的一方当事人指定了一名仲裁员而另一方当事人(‘消极行事的当事人’)拒绝这么做或没有在规定的期限内这么做,而这一方当事人,已合理地指定了它的仲裁员,则可以书面通知那一方消极行事的当事人,建议以他所指定的那名仲裁员担任独任仲裁员”、“如果消极行事的一方当事人,在得到通知后7个净工作日内,仍没有——(a)按要求作出指定,和(b)通知另一方当事人他已作出了指定,则另一方当事人可以将他所指定的仲裁员作为独任仲裁员,该仲裁员所作出的裁决对双方均有约束力,就如同他是按照约定被指定的”。本案中,申请人于 2004年 5月 14日 通知被申请人在14天内指定仲裁员,被申请人未指定。申请人于 6月 3日 再次通知被申请人在7天内指定仲裁员,否则将指定威廉·帕克德为独任仲裁员,被申请人仍未指定。 6月 11日 ,申请人通知被申请人已经指定威廉·帕克德为独任仲裁员。显然,整个程序并没有与英国1996年仲裁法的规定有不符之处。因此,在仲裁员人数方面,仲裁庭的组成不存在与涉案仲裁条款和英国1996年仲裁法不符之处。

关于仲裁员的资质问题。双方当事人均确认独任仲裁员威廉·帕克德是租船经纪人和伦敦波罗的海航运交易所会员,可以认定其是涉案仲裁条款所要求的航运界人士,被申请人认为其不是航运界人士,但没有证据支持,不予采纳。

关于仲裁员的所在地问题。双方当事人均确认,涉案仲裁条款要求仲裁员应是伦敦人。独任仲裁员所发出的传真均有“William Packard LTD 20 Victory Road West Mersea,Colchester Essex C05 8LX,England”字样,被申请人延期申请的接收人是“William Packard Ltd.”,被叫传真号码是00441206383839,这显示威廉·帕克德是在“William Packard Ltd.”与当事人联系并处理涉案仲裁事务的。这些证据仅表明独任仲裁员在艾塞克斯,但并未排除独任仲裁员在伦敦的可能。在涉案仲裁程序进行过程中,被申请人收到独任仲裁员的传真时,就已经清楚独任仲裁员在艾塞克斯,却从未提出独任仲裁员不符合涉案仲裁条款规定的任何异议,因此,应当认定该独任仲裁员所在地包括了伦敦,和涉案仲裁条款的规定并无不符之处。再者,仲裁员不符合仲裁协议的规定,属于仲裁庭组成不适当,依照英国1996年仲裁法第30条第(1)款的规定,仲裁庭的组成不适当属于仲裁管辖权问题,该法第31条第(1)款要求当事人在仲裁程序的最初步骤中提出与仲裁管辖权异议有关的证据材料。但被申请人并没有提出任何异议,相反却向独任仲裁员申请延期,依照英国1996年仲裁法第73条第(1)款的规定,在延期申请提出后,被申请人丧失了就此提出管辖异议的权利。

(四)申请执行是否超过我国法律规定的期限

本案中,申请人自称:收到涉案仲裁裁决传真和电子邮件的日期是 2004年 12月 8日 ,收到原件的日期是 2005年 8月 17日 , 2005年 9月 1日 ,独任仲裁员向申请人的英国代理人确认于 2004年 12月 13日 收到仲裁费用2052英镑。由于依照仲裁地国法律即英国1996年仲裁法的规定,涉案仲裁程序中相关通知和文书可以任何有效的手段送达,因此,申请人自认收到涉案仲裁裁决的时间应是 2004年 12月 8日 ,该裁决自送达之日起即发生法律效力,该裁决要求被申请人向申请人支付两笔款项及其利息,但没有明确说明其履行期限,应当认定为要求被申请人立即支付。按照最高人民法院《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》第五条的规定,申请人申请执行外国仲裁裁决的,应当在我国法律规定的申请执行期限内提出。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十九条规定,“申请执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月。前款规定的期限,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算。”就本案而言,申请人应当在 2005年 6月 8日 前申请执行涉案仲裁裁决。而申请人向本院提出申请承认和执行涉案仲裁裁决的时间是 2006年 1月 26日 ,已经过了申请执行的期限,应当不予执行。

综上,广州海事法院认为:涉案仲裁裁决应予承认,但不予执行。

四、我院的审查意见

我院认为:本案系申请承认和执行外国仲裁裁决纠纷案。由于涉案仲裁裁决在英国作出,中国和英国均是《纽约公约》的缔约国,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条的规定,本案仲裁裁决是否可以得到承认和执行,应当依照《纽约公约》的规定进行审查。而关于涉案仲裁条款和仲裁程序所依据的准据法,由于双方未对此作出约定,应适用仲裁地法律。涉案仲裁裁决和仲裁条款所记明的仲裁地均是英国,因此,应适用英国法。

对外国仲裁裁决的司法审查应当依据中国民事诉讼法和仲裁法的相关规定进行全面审查。本案中申请人与被申请人的争议焦点主要有三:

第一,关于仲裁协议问题。根据《纽约公约》的规定,申请人申请承认和执行外国仲裁裁决必须提供仲裁协议的原件或经妥善证明的复印件。本案中被申请人抗辩称申请人提供的租船合同及附加条款只是一份经过北京市公证处公证的复印件,没有原件可以核对,公证书亦未说明该复印件是否与原件相符,因此,申请人的申请不符合《纽约公约》的有关规定。我院认为,被申请人该抗辩理由不能成立。首先,被申请人自称不存在仲裁条款,在 2004年 9月 27日 的回复中却只字不提仲裁条款存在与否的问题,也没有声明未收到“与仲裁请求相关的文件”,反而声称准备答辩申请予以延期等,即使在随后的时间里,也未见被申请人对仲裁的管辖问题提出异议。被申请人在仲裁程序中不提出异议,却在申请承认和执行该仲裁裁决过程中提出抗辩,又缺乏相应的证据佐证,有违民法上的诚实信用原则。其次,虽然申请人提交的仲裁协议的公证地点并非该租船合同所记载的签约地点,但依据最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第39条的规定,除了有关证明诉讼主体资格的证据需办理公证手续外,其他证据并不必然因为没有办理公证手续而不被认可,是否认定某项在境外形成的证据,由人民法院结合双方当事人的质证意见进行审核,因此,不能以申请人未在签约地点进行公证而简单否认该仲裁协议的效力。再次,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定,有其他证据予以佐证的复印件可以确认其证明力。从独任仲裁员 9月 7日 发给被申请人的传真看,传真抬头注明了 2003年 5月 6日 租船合同,并确认了关于“海洋骄傲”轮,该船舶与租船合同的船舶相一致。而且,申请人举证提供了租船合同的复印件,如果被申请人予以否认,必须提供 5月 6日 的租船合同原件进行对抗。但被申请人未能完成此项举证责任,应承担不利后果。因此,可以确认申请人提交的租船合同的真实性。综上,申请人提供的仲裁条款副本与本案的其他证据和事实可以相互印证,该仲裁条款已经得到了妥善证明,申请人并未违反《纽约公约》第四条第1款第(b)项的规定。

第二,关于仲裁程序的合法性问题。首先,关于指定仲裁员的程序问题,申请人分别于 2004年 5月 14日 、 6月 3日 和 6月 11日 三次传真通知被申请人指定仲裁员的事宜,该3份通知均发送到号码为9008675583860113、9008675583860200的两个传真上。鉴于三次发送传真都有一定的时间间隔和同时发送给两部传真接收的事实,该3份传真都因停电等客观原因而未能成功接收的可能性不大。在审理过程中,被申请人从未否认被叫的9008675583860113、9008675583860200这2个号码属于被申请人。被申请人事后主张没有收到指定仲裁员的通知,却在仲裁过程中仲裁员要求其答辩时明知仲裁庭已经组成,有机会却不作任何抗辩,反而积极准备进行答辩,有违常理。更为重要的是,被申请人提出的延期申请在送交独任仲裁员时同时,附送给申请人在英国的代理人,证明被申请人知道申请人在英国的代理人及其传真号码。在没有相反证据的情况下,应当确认被申请人已经收到了指定仲裁员的通知。尽管申请人提供的上述传真及传真报告未经公证认证,但依据最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》的有关规定,其真实性可以得到本案所查明的其他事实的印证,可以采信。传真作为一种送达方式,并未违反英国仲裁法的规定,也未与我国的公共秩序相抵触,应该认为是一种有效的送达方式。其次,关于仲裁员的人数、资质和所在地等仲裁程序问题,仲裁庭的做法并没有违反英国1996年仲裁法的相关规定,不存在撤销和不予执行的情形,可予以确认。

第三,关于申请执行是否超过我国法律规定的期限的问题。申请人承认于 2004年 12月 8日 收到独任仲裁员威廉·帕克德传来的涉案仲裁裁决复印件传真和电子邮件。依照仲裁地国法律即英国1996年仲裁法的规定,涉案仲裁程序中相关通知和文书可以任何有效的手段送达,因此,该裁决自送达之日即 2004年 12月 8日 起对申请人发生法律效力。该裁决要求被申请人向申请人支付两笔款项及其利息,但没有明确说明其履行期限,应当认定为要求被申请人立即支付。按照最高人民法院《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》第五条的规定,申请人申请执行外国仲裁裁决的,应当在我国法律规定的申请执行期限内提出。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十九条规定,“申请执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月。前款规定的期限,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算。”就本案而言,申请人申请执行的期限,应从裁决书对其生效之日即 2004年 12月 8日 起计算,申请人应当在 2005年 6月 8日 前申请执行涉案仲裁裁决。而申请人向广州海事法院提出申请承认和执行涉案仲裁裁决的时间是 2006年 1月 26日 ,已经过了申请执行的期限,应当不予执行。

综上所述,涉案仲裁裁决应予承认,但不予执行。

依据钧院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》第二条的规定,特向钧院请示,请予批复。

第五章 相关的法律法规及司法解释

一 、中华人民共和国仲裁法

(1994年8月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过)

第一章 总则

第一条 【立法目的】为保证公正、及时地仲裁经济纠纷,保护当事人的合法权益,保障社会主义市场经济健康发展,制定本法。

第二条 【适用范围】平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。

第三条 【适用范围的例外】下列纠纷不能仲裁:

(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;

(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。

第四条 【自愿仲裁原则】当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。

第五条 【或裁或审原则】当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。

第六条 【仲裁机构的选定】仲裁委员会应当由当事人协议选定。

仲裁不实行级别管辖和地域管辖。

第七条 【依据事实和法律仲裁原则】仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。

第八条 【独立仲裁原则】仲裁依法独立进行,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

第九条 【一裁终局制】仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。

裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的,当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉。

第二章 仲裁委员会和仲裁协会

第十条 【仲裁委员会的设置】仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立。

仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。

设立仲裁委员会,应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。

第十一条 【仲裁委员会的设立条件】仲裁委员会应当具备下列条件:

(一)有自己的名称、住所和章程;

(二)有必要的财产;

(三)有该委员会的组成人员;

(四)有聘任的仲裁员。

仲裁委员会的章程应当依照本法制定)

第十二条 【仲裁委员会的组成成员】仲裁委员会由主任一人、副主任二至四人和委员七至十一人组成。

仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中,法律、经济贸易专家不得少于三分之二。

第十三条 【仲裁员的条件】仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。

仲裁员应当符合下列条件之一:

(一)从事仲裁工作满八年的;

(二)从事律师工作满八年的;

(三)曾任审判员满八年的;

(四)从事法律研究、教学工作并具有高级职称的;

(五)具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。

仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册。

第十四条 【仲裁委员会的独立性】仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。

第十五条 【中国仲裁协会】中国仲裁协会是社会团体法人。仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定。

中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织,根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。

中国仲裁协会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则。

第三章 仲裁协议

第十六条 【仲裁协议的形式和内容】仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

仲裁协议应当具有下列内容:

(一)请求仲裁的意思表示;

(二)仲裁事项;

(三)选定的仲裁委员会。

第十七条 【仲裁协议的无效】有下列情形之一的,仲裁协议无效:

(一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;

(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;

(三)一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。

第十八条 【内容不明确的仲裁协议的处理】仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。

第十九条 【仲裁条款效力的独立性】仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。

仲裁庭有权确认合同的效力。

第二十条 【仲裁协议异议的处理】当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。

当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。

第四章 仲裁程序

第一节 申请和受理

第二十一条 【申请仲裁的条件】当事人申请仲裁应当符合下列条件:

(一)有仲裁协议;

(二)有具体的仲裁请求和事实、理由;

(三)属于仲裁委员会的受理范围。

第二十二条 【申请仲裁的文件】当事人申请仲裁,应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。

第二十三条 【仲裁申请书内容】仲裁申请书应当载明下列事项:

(一)当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

(二)仲裁请求和所根据的事实、理由;

(三)证据和证据来源、证人姓名和住所。

第二十四条 【仲裁申请的受理与不受理】仲裁委员会收到仲裁申请书之日起五日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知当事人;认为不符合受理条件的,应当书面通知当事人不予受理,并说明理由。

第二十五条 【受理后的准备工作】仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人,并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。

被申请人收到仲裁申请书副本后,应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后,应当在仲裁规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。

第二十六条 【仲裁当事人起诉的处理】当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。

第二十七条 【仲裁请求变动】申请人可以放弃或者变更仲裁请求。被申请人可以承认或者反驳仲裁请求,有权提出反请求。

第二十八条 【财产保全】一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。

当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。

申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

第二十九条 【仲裁代理】当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。委托律师和其他代理人进行仲裁活动的,应当向仲裁委员会提交授权委托书。

第二节 仲裁庭的组成

第三十条 【仲裁庭的组成】仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的,设首席仲裁员。

第三十一条 【仲裁员的选任】当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。

当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。

第三十二条 【仲裁员的指定】当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。

第三十三条 【仲裁庭组成情况的通知】仲裁庭组成后,仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

第三十四条 【回避的适用范围】仲裁员有下列情形之一的,必须回避,当事人也有权提出回避申请:

(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;

(二)与本案有利害关系;

(三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;

(四)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

第三十五条 【当事人申请回避】当事人提出回避申请,应当说明理由,在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出。

第三十六条 【回避的决定】仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定;仲裁委员会主任担任仲裁员时,由仲裁委员会集体决定。

第三十七条 【仲裁员的重新确定】仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的,应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。

因回避而重新选定或者指定仲裁员后,当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行,是否准许,由仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。

第三十八条 【仲裁员的除名】仲裁员有本法第三十四条第四项规定的情形,情节严重的,或者有本法第五十八条第六项规定的情形的,应当依法承担法律责任,仲裁委员会应当将其除名。

第三节 开庭和裁决

第三十九条 【仲裁审理的方式】仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。

第四十条 【仲裁不公开原则】仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。

第四十一条 【开庭通知与延期审理】仲裁委员会应当在仲裁规则规定的期限内将开庭日期通知双方当事人。当事人有正当理由的,可以在仲裁规则规定的期限内请求延期开庭。是否延期,由仲裁庭决定。

第四十二条 【视为撤回申请和缺庭判决】申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。

被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。

第四十三条 【举证责任】当事人应当对自己的主张提供证据。

仲裁庭认为有必要收集的证据,可以自行收集。

第四十四条 【专门性问题的鉴定】仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定,也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。

根据当事人的请求或者仲裁庭的要求,鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可,可以向鉴定人提问。

第四十五条 【证据出示和质证】证据应当在开庭时出示,当事人可以质证。

第四十六条 【证据保全】在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。

第四十七条 【当事人的辩论】当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论终结时,首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。

第四十八条 【仲裁笔录】仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参与人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的,有权申请补正。如果不予补正,应当记录该申请。

笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参与人签名或者盖章。

第四十九条 【仲裁和解】当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。

第五十条 【和解后反悔的处理】当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。

第五十一条 【仲裁调解】仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时作出裁决。

调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。

第五十二条 【仲裁调解书】调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章,送达双方当事人。

调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力。

在调解书签收前当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。

第五十三条 【仲裁裁决的作出】裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

第五十四条 【裁决书的内容】裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的,可以不写。裁决书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可以不签名。

第五十五条 【先行裁决】仲裁庭仲裁纠纷时,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行裁决。

第五十六条 【裁决书的补正】对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项,仲裁庭应当补正;当事人自收到裁决书之日起三十日内,可以请求仲裁庭补正。

第五十七条 【裁决书的生效】裁决书自作出之日起发生法律效力。

第五章 申请撤销裁决

第五十八条 【申请撤销裁决条件】当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:

(一)没有仲裁协议的;

(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;

(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;

(四)裁决所根据的证据是伪造的;

(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。

人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。

人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。

第五十九条 【申请撤销裁决的期限】当事人申请撤销裁决的,应当自收到裁决书之日起六个月内提出。

第六十条 【撤销与否的期限】人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。

第六十一条 【申请撤销裁决的后果】人民法院受理撤销裁决的申请后,认为可以由仲裁庭重新仲裁的,通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁,并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的,人民法院应当裁定恢复撤销程序。

第六章 执行

第六十二条 【仲裁裁决的执行】当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。

第六十三条 【仲裁裁决不予执行】被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条第二款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行。

第六十四条 【裁决中止、终结与恢复执行】一方当事人申请执行裁决,另一方当事人申请撤销裁决的,人民法院应当裁定中止执行。

人民法院裁定撤销裁决的,应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的,人民法院应当裁定恢复执行。

第七章 涉外仲裁的特别规定

第六十五条 【涉外仲裁的范围】涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁,适用本章规定。本章没有规定的,适用本法其他有关规定。

第六十六条 【涉外仲裁委员会的设立】涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织设立。

涉外仲裁委员会由主任一人、副主任若干人和委员若干人组成。

涉外仲裁委员会的主任、副主任和委员可以由中国国际商会聘任。

第六十七条 【涉外仲裁委员会仲裁员聘任】涉外仲裁委员会可以从具有法律、经济贸易、科学技术等专门知识的外籍人士中聘任仲裁员。

第六十八条 【涉外仲裁的证据保全】涉外仲裁的当事人申请证据保全的,涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。

第六十九条 【涉外仲裁的开庭笔录】涉外仲裁的仲裁庭可以将开庭情况记入笔录,或者作出笔录要点,笔录要点可以由当事人和其他仲裁参与人签字或者盖章。

第七十条 【涉外仲裁裁决的撤销】当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定撤销。

第七十一条 【裁决的不予执行】被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行。

第七十二条 【仲裁裁决在外国的承认和执行】涉外仲裁委员会作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

第七十三条 【涉外仲裁规则】涉外仲裁规则可以由中国国际商会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定。

第八章 附则

第七十四条 【仲裁时效】法律对仲裁时效有规定的,适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的,适用诉讼时效的规定。

第七十五条 【涉外仲裁规则规定】中国仲裁协会制定仲裁规则前,仲裁委员会依照本法和民事诉讼法的有关规定可以制定仲裁暂行规则。

第七十六条 【仲裁费用】当事人应当按照规定交纳仲裁费用。

收取仲裁费用的办法,应当报物价管理部门核准。

第七十七条 【不适应本法的两类合同】劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁,另行规定。

第七十八条 【本法实行前有关仲裁规定的效力】本法施行前制定的有关仲裁的规定与本法的规定相抵触的,以本法为准。

第七十九条 【新旧仲裁机构的衔接过渡】本法施行前在直辖市、省、自治区人民政府所在地的市和其他设区的市设立的仲裁机构,应当依照本法的有关规定重新组建;未重新组建的,自本法施行之日起届满一年时终止。

本法施行前设立的不符合本法规定的其他仲裁机构,自本法施行之日起终止。

第八十条 【生效日期】本法自 1995年 9月 1日 起施行。

二 最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释

( 2005年 12月 26日 最高人民法院审判委员会第1375次会议通过)

法释〔2006〕7号

根据《中华人民共和国仲裁法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,对人民法院审理涉及仲裁案件适用法律的若干问题作如下解释:

第一条 仲裁法第十六条规定的“其他书面形式”的仲裁协议,包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议。

第二条 当事人概括约定仲裁事项为合同争议的,基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。

第三条 仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确,但能够确定具体的仲裁机构的,应当认定选定了仲裁机构。

第四条 仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的,视为未约定仲裁机构,但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。

第五条 仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。

第六条 仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。

第七条 当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。

第八条 当事人订立仲裁协议后合并、分立的,仲裁协议对其权利义务的继受人有效。

当事人订立仲裁协议后死亡的,仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。

前两款规定情形,当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。

第九条 债权债务全部或者部分转让的,仲裁协议对受让人有效,但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。

第十条 合同成立后未生效或者被撤销的,仲裁协议效力的认定适用仲裁法第十九条第一款的规定。

当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的,合同未成立不影响仲裁协议的效力。

第十一条 合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的,发生合同争议时,当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。

涉外合同应当适用的有关国际条约中有仲裁规定的,发生合同争议时,当事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁。

第十二条 当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖;仲裁协议约定的仲裁机构不明确的,由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。

申请确认涉外仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。

涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖;上述地点没有海事法院的,由就近的海事法院管辖。

第十三条 依照仲裁法第二十条第二款的规定,当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议,而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的,人民法院不予受理。

仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后,当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的,人民法院不予受理。

第十四条 仲裁法第二十六条规定的“首次开庭”是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理,不包括审前程序中的各项活动。

第十五条 人民法院审理仲裁协议效力确认案件,应当组成合议庭进行审查,并询问当事人。

第十六条 对涉外仲裁协议的效力审查,适用当事人约定的法律;当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的,适用仲裁地法律;没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的,适用法院地法律。

第十七条 当事人以不属于仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百六十条规定的事由申请撤销仲裁裁决的,人民法院不予支持。

第十八条 仲裁法第五十八条第一款第一项规定的“没有仲裁协议”是指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的,视为没有仲裁协议。

第十九条 当事人以仲裁裁决事项超出仲裁协议范围为由申请撤销仲裁裁决,经审查属实的,人民法院应当撤销仲裁裁决中的超裁部分。但超裁部分与其他裁决事项不可分的,人民法院应当撤销仲裁裁决。

第二十条 仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”,是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。

第二十一条 当事人申请撤销国内仲裁裁决的案件属于下列情形之一的,人民法院可以依照仲裁法第六十一条的规定通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁:

(一)仲裁裁决所根据的证据是伪造的;

(二)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。

人民法院应当在通知中说明要求重新仲裁的具体理由。

第二十二条 仲裁庭在人民法院指定的期限内开始重新仲裁的,人民法院应当裁定终结撤销程序;未开始重新仲裁的,人民法院应当裁定恢复撤销程序。

第二十三条 当事人对重新仲裁裁决不服的,可以在重新仲裁裁决书送达之日起六个月内依据仲裁法第五十八条规定向人民法院申请撤销。

第二十四条 当事人申请撤销仲裁裁决的案件,人民法院应当组成合议庭审理,并询问当事人。

第二十五条 人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后,另一方当事人申请执行同一仲裁裁决的,受理执行申请的人民法院应当在受理后裁定中止执行。

第二十六条 当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后,又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。

第二十七条 当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议,在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。

当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议,在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩,经审查符合仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百一十七条、第二百六十条规定的,人民法院应予支持。

第二十八条 当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的,人民法院不予支持。

第二十九条 当事人申请执行仲裁裁决案件,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。

第三十条 根据审理撤销、执行仲裁裁决案件的实际需要,人民法院可以要求仲裁机构作出说明或者向相关仲裁机构调阅仲裁案卷。

人民法院在办理涉及仲裁的案件过程中作出的裁定,可以送相关的仲裁机构。

第三十一条 本解释自公布之日起实施。

本院以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。

三 《中华人民共和国民事诉讼法(2007年修订)》中的相关规定

第二百五十七条 【仲裁裁决执行】经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的,当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的,对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。

第二百五十八条 【不予执行情形】对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:

(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;

(二)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;

(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;

(四)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。

第二百五十九条 【不予执行后果】仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。

四 《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》中的相关规定

第十一条 当事人申请执行海事仲裁裁决,申请承认和执行外国法院判决、裁定以及国外海事仲裁裁决的,向被执行的财产所在地或者被执行人住所地海事法院提出。被执行的财产所在地或者被执行人住所地没有海事法院的,向被执行的财产所在地或者被执行人住所地的中级人民法院提出。

五 承认与执行外国仲裁裁决公约

( 1958 年6月10日订立, 1986 年12月2日我国加入)

第一条

一、仲裁裁决,因自然人或法人间之争议而产生且在申请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者,其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者,亦适用之。

二、“仲裁裁决”一词不仅指专案选派之仲裁员所作裁决,亦指当事人提请仲裁之常设仲裁机关所作裁决。

三、任何国家得于签署、批准或加入本公约时,或于本公约第十条通知推广适用时,本交互原则声明该国适用本公约,以承认及执行在另一缔约国领土内作成之裁决为限。任何国家亦得声明,该国唯于争议起于法律关系,不论其为契约性质与否,而依提出声明国家之国内法认为系属商事关系者,始适用本公约。

第二条

一、当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议,如关涉可以仲裁解决事项之确定法律关系,不论为契约性质与否,应提交仲裁时,各缔约国应承认此项协定。

二、称“书面协定”者,谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。

三、当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者,缔约国法院受理诉讼时应依当事人一造之请求,命当事人提交仲裁,但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限。

第三条

各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力,并依援引裁决地之程序规则及下列各条所载条件执行之。承认或执行适用本公约之仲裁裁决时,不得较承认或执行内国仲裁裁决附加过苛之条件或征收过多之费用。

第四条

一、申请承认及执行之一造,为取得前条所称之承认及执行,应于申请时提具:

(甲)原裁决之正本或其正式副本,

(乙)第二条所称协定之原本或其正式副本。

二、倘前述裁决或协定所用文字非为援引裁决地所在国之正式文字,申请承认及执行裁决之一造应备具各该文件之此项文字译本。译本应由公设或宣誓之翻译员或外交或领事人员认证之。

第五条

一、裁决唯有于受裁决援用之一造向声请承认及执行地之主管机关提具证据证明有下列情形之一时,始得依该造之请求,除予承认及执行:

(甲)第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者,或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效,或未指明以何法律为准时,依裁决地所在国法律系属无效者;

(乙)受裁决援用之一造未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知,或因他故,致未能申辩者;

(丙)裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列,或裁决载有关于交付仲裁范围以外事项之决定者,但交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项划分时,裁决中关于交付仲裁事项之决定部分得予承认及执行;

(丁)仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符,或无协议而与仲裁地所在国法律不符者;

(戊)裁决对各造尚无拘束力,或业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者。

二、倘申请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一,亦得拒不承认及执行仲裁裁决:

(甲)依该国法律,争议事项系不能以仲裁解决者;

(乙)承认或执行裁决有违该国公共政策者。

第六条

倘裁决业经向第五条第一项(戊)款所称之主管机关申请撤销或停止执行,受理援引裁决案件之机关得于其认为适当时延缓关于执行裁决之决定,并得依请求执行一造之声请,命他造提供妥适之担保。

第七条

一、本公约之规定不影响缔约国间所订关于承认及执行仲裁裁决之多边或双边协定之效力,亦不剥夺任何利害关系人可依援引裁决地所在国之法律或条约所认许之方式,在其许可范围内,援用仲裁裁决之任何权利。

二、1923年日内瓦仲裁条款议定书及1927年日内瓦执行外国仲裁裁决公约在缔约国间,于其受本公约拘束后,在其受拘束之范围内不再生效。

第八条

一、本公约在 1958年 12月 31日 以前听由任何联合国会员国及现为或嗣后成为任何联合国专门机关会员国或国际法院规约当事国之任何其他国家,或经联合国大会邀请之任何其他国家签署。

二、本公约应予批准。批准文件应送交联合国秘书长存放。

第九条

一、本公约听由第八条所称各国加入。

二、加入应以加入文件送交联合国秘书长存放为之。

第十条

一、任何国家得于签署、批准或加入时声明将本公约推广适用于由其负责国际关系之一切或任何领土。此项声明于本公约对关系国家生效时发生效力。

二、嗣后关于推广适用之声明应向联合国秘书长提出通知为之,自联合国秘书长收到此项通知之日后第90日起,或自本公约对关系国家生效之日起发生效力,此两日期以较迟者为准。

三、关于在签署、批准或加入时未经将本公约推广适用之领土,各关系国家应考虑可否采取必要步骤将本公约推广适用于此等领土,但因宪政关系确有必要时,自须征得此等领土政府之同意。

第十一条

下列规定对联邦制或非单一制国家适用之:

(甲)关于本公约内属于联邦机关立法权限之条款,联邦政府之义务在此范围内与非联邦制缔约国之义务同;

(乙)关于本公约内属于组成联邦各州或各省之立法权限之条款,如各州或各省依联邦宪法制度并无采取立法行动之义务,联邦政府应尽速将此等条款提请各州或各省主管机关注意,并附有利之建议;

(丙)参加本公约之联邦国家遇任何其他缔约国经由联合国秘书长转达请求时,应提供叙述联邦及其组成单位关于本公约特定规定之法律及惯例之情报,说明以立法或其他行动实施此项规定之程度。

第十二条

一、本公约应自第三件批准或加入文件存放之日后第90日起,发生效力。

二、对于第三件批准或加入文件存放后批准或加入本公约之国家,本公约应自各该国存放批准或加入文件后第90日起发生效力。

第十三条

一、任何缔约国得以书面通知联合国秘书长宣告退出本公约。退约应于秘书长收到通知之日1年后发生效力。

二、依第十条规定提出声明或通知之国家,嗣后得随时通知联合国秘书长声明本公约自秘书长收到通知之日1年后停止适用于关系领土。

三、在退约生效前已进行承认或执行程序之仲裁裁决,应继续适用本公约。

第十四条

缔约国除在本国负有适用本公约义务之范围外,无权对其他缔约国援用本公约。

第十五条

联合国秘书长应将下列事项通知第八条所称各国:

(甲)依第八条所为之签署及批准;

(乙)依第九条所为之加入;

(丙)依第一条、第十条及第十一条所为之声明及通知;

(丁)依第十二条本公约发生效力之日期;

(戊)依第十三条所为之退约及通知。

第十六条

一、本公约应存放联合国档库,其中文、英文、法文、俄文及西班牙文各本同一作准。

二、联合国秘书长应将本公约正式副本分送第八条所称各国。

六 最高人民法院关于执行我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知

(1987年4月10日 法(经)发[1987]5号)

全国地方各高、中级人民法院,各海事法院、铁路运输中级法院:

第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于 1986年 12月 2日 决定我国加入1958年在纽约通过的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《1958年纽约公约》),该公约将于 1987年 4月 22日 对我国生效。各高、中级人民法院都应立即组织经济、民事审判人员、执行人员以及其他有关人员认真学习这一重要的国际公约,并且切实依照执行。现就执行该公约的几个问题通知如下:

一、根据我国加入该公约时所作的互惠保留声明,我国对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。该公约与我国民事诉讼法(试行)有不同规定的,按该公约的规定办理。

对于在非缔约国领土内作出的仲裁裁决,需要我国法院承认和执行的,应按民事诉讼法(试行)第二百零四条的规定办理。

二、根据我国加入该公约时所作的商事保留声明,我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。所谓“契约性和非契约性商事法律关系”,具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系,例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等,但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。

三、根据《1958年纽约公约》第四条的规定,申请我国法院承认和执行在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决,是由仲裁裁决的一方当事人提出的。对于当事人的申请应由我国下列地点的中级人民法院受理:

1.被执行人为自然人的,为其户籍所在地或者居所地;

2.被执行人为法人的,为其主要办事机构所在地;

3.被执行人在我国无住所、居所或者主要办事机构,但有财产在我国境内的,为其财产所在地。

四、我国有管辖权的人民法院接到一方当事人的申请后,应对申请承认及执行的仲裁裁决进行审查,如果认为不具有《1958年纽约公约》第五条第一、二两项所列的情形,应当裁定承认其效力,并且依照民事诉讼法(试行)规定的程序执行;如果认定具有第五条第二项所列的情形之一的,或者根据被执行人提供的证据证明具有第五条第一项所列的情形之一的,应当裁定驳回申请,拒绝承认及执行。

五、申请我国法院承认及执行的仲裁裁决,仅限于《1958年纽约公约》对我国生效后在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决。该项申请应当在民事诉讼法(试行)第一百六十九条规定的申请执行期限内提出。

附: 本通知引用的《承认及执行外国仲裁裁决公约》有关条款

第四条 一、申请承认及执行之一造,为取得前条所称之承认及执行,应于申请时提具:

(甲)原裁决之正本或其正式副本;

(乙)第二条所称协定之原本或其正式副本。

二、倘前述裁决或协定所用文字非为援引裁决地所在国之正式文字,申请承认及执行裁决之一造应具备各该文件之此项文字译本。译本应由公设或宣誓之翻译员或外交或领事人员认证之。

第五条 一、裁决唯有受裁决援用之一造向声请承认及执行地之主管机关提具证据证明有下列情形之一时,始得依该造之请求,拒予承认及执行;

(甲)第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者,或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效,或未指明以何法律为准时,依裁决地所在国法律系属无效者;

(乙)受裁决援用之一造未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知,或因他故,致未能申辩者;

(丙)裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列,或裁决载有关于交付仲裁范围以外事项之决定者,但交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项划分时,裁决中关于交付仲裁事项之决定部分得予承认及执行;

(丁)仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符,或无协议而与仲裁地所在国法律不符者;

(戊)裁决对各造尚无拘束力,或业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者。

二、倘申请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一,亦得拒不承认及执行仲裁裁决:

(甲)依该国法律,争议事项系不能以仲裁解决者;

(乙)承认或执行裁决有违该国公共政策者。

附: 本通知引用的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》有关条款

第一百六十九条 申请执行的期限,双方或者一方当事人是个人的为一年;双方是企业事业单位、机关、团体的为六个月。

第二百零四条 中华人民共和国人民法院对外国法院委托执行的已经确定的判决、裁决,应当根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查,认为不违反中华人民共和国法律的基本准则或者我国国家、社会利益的,裁定承认其效力,并且依照本法规定的程序执行。否则,应当退回外国法院。

七 最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知

(1995年8月18日 法发〔1995〕18号)

各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院:

为严格执行《中华人民共和国民事诉讼法》以及我国参加的有关国际公约的规定,保障诉讼和仲裁活动依法进行,现决定对人民法院受理具有仲裁协议的涉外经济纠纷案、不予执行涉外仲裁裁决以及拒绝承认和执行外国仲裁裁决等问题建立报告制度。为此,特作如下通知:

一、凡起诉到人民法院的涉外、涉港澳和涉台经济、海事海商纠纷案件,如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议,人民法院认为该仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的,在决定受理一方当事人起诉之前,必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意受理,应将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院未作答复前,可暂不予受理。

二、凡一方当事人向人民法院申请执行我国涉外仲裁机构裁决,或者向人民法院申请承认和执行外国仲裁机构的裁决,如果人民法院认为我国涉外仲裁机构裁决具有民事诉讼法第二百六十条情形之一的,或者申请承认和执行的外国仲裁裁决不符合我国参加的国际公约的规定或者不符合互惠原则的,在裁定不予执行或者拒绝承认和执行之前,必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意不予执行或者拒绝承认和执行,应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后,方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。

最高人民法院关于调整司法解释等文件中引用《中华人民共和国民事诉讼法》条文序号的决定

(法释〔2008〕18号)

四十、最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》(法发〔1995〕18号)第二条调整为:“凡一方当事人向人民法院申请执行我国涉外仲裁机构裁决,或者向人民法院申请承认和执行外国仲裁机构的裁决,如果人民法院认为我国涉外仲裁机构裁决具有民事诉讼法第二百五十八条情形之一的,或者申请承认和执行的外国仲裁裁决不符合我国参加的国际公约的规定或者不符合互惠原则的,在裁定不予执行或者拒绝承认和执行之前,必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意不予执行或者拒绝承认和执行,应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后,方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。”

八 最高人民法院关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定( 1998年 10月 21日 最高人民法院审判委员会第1029次会议通过 法释〔1998〕28号)

为正确执行我国加入的联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下称纽约公约),现对人民法院依照纽约公约规定,承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题作出如下规定:

一、人民法院受理当事人申请承认外国仲裁裁决的,预收人民币0500元。

二、人民法院受理当事人申请承认和执行外国仲裁裁决的,应按照《人民法院诉讼收费办法》有关规定,依申请执行的金额或标的价额预收执行费。如人民法院最终决定仅承认而不予执行外国仲裁裁决时,在扣除本规定第一条所列费用后,其余退还申请人。

三、人民法院受理当事人申请承认和执行外国仲裁裁决,不得对承认和执行分别两次收费。对所预收费用的负担,按照《人民法院诉讼收费办法》有关规定执行。

四、当事人依照纽约公约第四条规定的条件申请承认和执行外国仲裁裁决,受理申请的人民法院决定予以承认和执行的,应在受理申请之日起两个月内作出裁定,如无特殊情况,应在裁定后六个月内执行完毕;决定不予承认和执行的,须按最高人民法院法发〔1995〕18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》的有关规定,在受理申请之日起两个月内上报最高人民法院。

九 最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排

(1999年6月18日最高人民法院审判委员会第1069次会议通过 法释〔2000〕3号)

根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第九十五条的规定,经最高人民法院与香港特别行政区(以下简称香港特区)政府协商,香港特区法院同意执行内地仲裁机构(名单由国务院法制办公室经国务院港澳事务办公室提供)依据《中华人民共和国仲裁法》所作出的裁决,内地人民法院同意执行在香港特区按香港特区《仲裁条例》所作出的裁决。现就内地与香港特区相互执行仲裁裁决的有关事宜作出如下安排:

一、在内地或者香港特区作出的仲裁裁决,一方当事人不履行仲裁裁决的,另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的有关法院申请执行。

二、上条所述的有关法院,在内地指被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院,在香港特区指香港特区高等法院。

被申请人住所地或者财产所在地在内地不同的中级人民法院辖区内的,申请人可以选择其中一个人民法院申请执行裁决,不得分别向两个或者两个以上人民法院提出申请。

被申请人的住所地或者财产所在地,既在内地又在香港特区的,申请人不得同时分别向两地有关法院提出申请。只有一地法院执行不足以偿还其债务时,才可就不足部分向另一地法院申请执行。两地法院先后执行仲裁裁决的总额,不得超过裁决数额。

三、申请人向有关法院申请执行在内地或者香港特区作出的仲裁裁决的,应当提交以下文书:

(一)执行申请书;

(二)仲裁裁决书;

(三)仲裁协议。

四、执行申请书的内容应当载明下列事项:

(一)申请人为自然人的情况下,该人的姓名、地址;申请人为法人或者其他组织的情况下,该法人或其他组织的名称、地址及法定代表人姓名;

(二)被申请人为自然人的情况下,该人的姓名、地址;被申请人为法人或者其他组织的情况下,该法人或其他组织的名称、地址及法定代表人姓名;

(三)申请人为法人或者其他组织的,应当提交企业注册登记的副本。申请人是外国籍法人或者其他组织的,应当提交相应的公证和认证材料;

(四)申请执行的理由与请求的内容,被申请人的财产所在地及财产状况;

执行申请书应当以中文文本提出,裁决书或者仲裁协议没有中文文本的,申请人应当提交正式证明的中文译本。

五、申请人向有关法院申请执行内地或者香港特区仲裁裁决的期限依据执行地法律有关时限的规定。

六、有关法院接到申请人申请后,应当按执行地法律程序处理及执行。

七、在内地或者香港特区申请执行的仲裁裁决,被申请人接到通知后,提出证据证明有下列情形之一的,经审查核实,有关法院可裁定不予执行:

(一)仲裁协议当事人依对其适用的法律属于某种无行为能力的情形;或者该项仲裁协议依约定的准据法无效;或者未指明以何种法律为准时,依仲裁裁决地的法律是无效的;

(二)被申请人未接到指派仲裁员的适当通知,或者因他故未能陈述意见的;

(三)裁决所处理的争议不是交付仲裁的标的或者不在仲裁协议条款之内,或者裁决载有关于交付仲裁范围以外事项的决定的;但交付仲裁事项的决定可与未交付仲裁的事项划分时,裁决中关于交付仲裁事项的决定部分应当予以执行;

(四)仲裁庭的组成或者仲裁庭程序与当事人之间的协议不符,或者在有关当事人没有这种协议时与仲裁地的法律不符的;

(五)裁决对当事人尚无约束力,或者业经仲裁地的法院或者按仲裁地的法律撤销或者停止执行的。

有关法院认定依执行地法律,争议事项不能以仲裁解决的,则可不予执行该裁决。

内地法院认定在内地执行该仲裁裁决违反内地社会公共利益,或者香港特区法院决定在香港特区执行该仲裁裁决违反香港特区的公共政策,则可不予执行该裁决。

八、申请人向有关法院申请执行在内地或者香港特区作出的仲裁裁决,应当根据执行地法院有关诉讼收费的办法交纳执行费用。

九、 1997年 7月 1日 以后申请执行在内地或者香港特区作出的仲裁裁决按本安排执行。

十、对 1997年 7月 1日 至本安排生效之日的裁决申请问题,双方同意:

1997年 7月 1日 至本安排生效之日因故未能向内地或者香港特区法院申请执行,申请人为法人或者其他组织的,可以在本安排生效后六个月内提出;如申请人为自然人的,可以在本安排生效后一年内提出。

对于内地或香港特区法院在 1997年 7月 1日 至本安排生效之日拒绝受理或者拒绝执行仲裁裁决的案件,应允许当事人重新申请。

十一、本安排在执行过程中遇有问题和修改,应当通过最高人民法院和香港特区政府协商解决。

附:         

内地仲裁委员会名单

截止至1999年5月31日,内地依照《中华人民共和国仲裁法》成立的仲裁委员会名单如下:

一、中国国际商会设立的仲裁委员会

中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会

二、各省、自治区、直辖市成立的仲裁委员会

北京市

北京仲裁委员会

天津市

天津仲裁委员会

河北省

石家庄仲裁委员会、邯郸仲裁委员会、邢台仲裁委员会、沧州仲裁委员会、承德仲裁委员会、张家口仲裁委员会、衡水仲裁委员会

山西省

大同仲裁委员会、阳泉仲裁委员会

内蒙古自治区

呼和浩特仲裁委员会、乌海仲裁委员会、包头仲裁委员会、赤峰仲裁委员会

辽宁省

鞍山仲裁委员会、抚顺仲裁委员会、本溪仲裁委员会、锦州仲裁委员会、辽阳仲裁委员会、朝阳仲裁委员会、大连仲裁委员会、葫芦岛仲裁委员会、沈阳仲裁委员会、营口仲裁委员会、丹东仲裁委员会、阜新仲裁委员会、铁岭仲裁委员会、盘锦仲裁委员会

吉林省

长春仲裁委员会、白山仲裁委员会、通化仲裁委员会

黑龙江省

牡丹江仲裁委员会、哈尔滨仲裁委员会、七台河仲裁委员会、鸡西仲裁委员会、佳木斯仲裁委员会、黑河仲裁委员会、鹤岗仲裁委员会、大庆仲裁委员会

上海市

上海仲裁委员会

江苏省

常州仲裁委员会、南京仲裁委员会、南通仲裁委员会、徐州仲裁委员会、连云港仲裁委员会、淮阴仲裁委员会、盐城仲裁委员会、扬州仲裁委员会、苏州仲裁委员会、无锡仲裁委员会、镇江仲裁委员会

浙江省

杭州仲裁委员会、金华仲裁委员会、绍兴仲裁委员会、温州仲裁委员会、宁波仲裁委员会、舟山仲裁委员会、嘉兴仲裁委员会、湖州仲裁委员会、台州仲裁委员会

安徽省

马鞍山仲裁委员会、滁州仲裁委员会、黄山仲裁委员会、安庆仲裁委员会、铜陵仲裁委员会、芜湖仲裁委员会、合肥仲裁委员会、淮南仲裁委员会、蚌埠仲裁委员会、淮北仲裁委员会、阜阳仲裁委员会

福建省

福州仲裁委员会、厦门仲裁委员会

江西省

南昌仲裁委员会、新余仲裁委员会、萍乡仲裁委员会

山东省

淄博仲裁委员会、潍坊仲裁委员会、青岛仲裁委员会、威海仲裁委员会、济南仲裁委员会、烟台仲裁委员会、东营仲裁委员会、泰安仲裁委员会、枣庄仲裁委员会、临沂仲裁委员会、日照仲裁委员会、德州仲裁委员会、莱芜仲裁委员会、济宁仲裁委员会

河南省

洛阳仲裁委员会、平顶山仲裁委员会

湖北省

武汉仲裁委员会、荆州仲裁委员会、宜昌仲裁委员会、襄樊仲裁委员会

湖南省

长沙仲裁委员会、株洲仲裁委员会、郴州仲裁委员会、常德仲裁委员会、益阳仲裁委员会、湘潭仲裁委员会、衡阳仲裁委员会、邵阳仲裁委员会、岳阳仲裁委员会

广东省

广州仲裁委员会、深圳仲裁委员会、佛山仲裁委员会、江门仲裁委员会、汕头仲裁委员会、肇庆仲裁委员会、韶关仲裁委员会、惠州仲裁委员会

广西壮族自治区

柳州仲裁委员会、南宁仲裁委员会、桂林仲裁委员会、钦州仲裁委员会、梧州仲裁委员会

海南省

海口仲裁委员会

重庆市

重庆仲裁委员地

四川省

万县仲裁委员会、广元仲裁委员会、遂宁仲裁委员会、德阳仲裁委员会、成都仲裁委员会、泸州仲裁委员会、攀枝花仲裁委员会、自贡仲裁委员会、乐山仲裁委员会、绵阳仲裁委员会

贵州省

六盘水仲裁委员会、贵阳仲裁委员会

云南省

昆明仲裁委员会

陕西省

西安仲裁委员会、宝鸡仲裁委员会、咸阳仲裁委员会、铜川仲裁委员会、汉中仲裁委员会

甘肃省

天水仲裁委员会、兰州仲裁委员会、嘉峪关仲裁委员会

青海省

西宁仲裁委员会

宁夏回族自治区

银川仲裁委员会、石咀山仲裁委员会

新疆维吾尔自治区

克拉玛依仲裁委员会

三、迄今曾受理过涉港澳仲裁案件的仲裁委员会

中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会。

北京仲裁委员会、天津仲裁委员会、石家庄仲裁委员会、抚顺仲裁委员会、长春仲裁委员会、常州仲裁委员会、南通仲裁委员会、连云港仲裁委员会、苏州仲裁委员会、杭州仲裁委员会、深圳仲裁委员会、佛山仲裁委员会、长沙仲裁委员会、呼和浩特仲裁委员会、上海仲裁委员会、广州仲裁委员会、江门仲裁委员会、厦门仲裁委员会、青岛仲裁委员会、济南仲裁委员会、东营仲裁委员会、烟台仲裁委员会、汕头仲裁委员会、岳阳仲裁委员会、南宁仲裁委员会、桂林仲裁委员会、昆明仲裁委员会、柳州仲裁委员会。

十 最高人民法院关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知(2000年4月17日 法〔2000〕51号)

各省、自治区、直辖市高级人民法院:

为了依法及时、公正地处理好涉外民商事案件,促进我国对外经济贸易和招商引资等重大经济活动,适应即将加入世贸组织的新形势,现就审理和执行涉外民商事案件中应当注意的问题通知如下:

一、严格执行涉外民商事案件审查程序,切实保护各方当事人的诉讼权利。各级人民法院要严格遵守《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院及其批准的高级人民法院有关案件管辖的规定,对诉至法院的涉外民商事案件认真进行审查。对属于人民法院受理范围、符合级别管辖、地域管辖和专属管辖规定并符合法律规定的起诉条件的,应当在法定期限内及时立案,不得拖延、推诿;对不属于人民法院受理范围的要及时告知当事人采取其他救济方式,不得违法滥用管辖权或无故放弃管辖权。对涉外合同中订有仲裁条款或者当事人事后达成书面仲裁协议的,人民法院不予受理;根据当事人的申请,依照法律规定,拟裁定涉外合同仲裁协议无效的,应先逐级呈报最高人民法院,待最高人民法院答复同意后才可以确认仲裁协议无效。涉外民商事案件法律文书的送达手续必须合法;如用公告方式送达,必须严格按照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条规定办理,并应当在《人民法院报》或省级以上对外公开发行的报纸上和在受案法院公告栏内同时刊登。

二、严格依照冲突规范适用处理案件的民商事法律,切实做到依法公开、公正、及时、平等地保护国内外当事人的合法权益。各级人民法院审理涉外民商事案件时,要坚持国家主权原则和依法独立审判原则,保证案件处理的程序公正和实体公正。涉外民商事案件除法律另有规定的以外一律公开审理,允许新闻媒体自负其责地进行报道。审理案件必须做到认定事实客观、全面,适用法律准确、适当,实体处理公正、合法,除《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款规定的三类合同必须适用中国法律外,均应依照有关规定或者当事人约定,准确选用准据法;对我国参加的国际公约,除我国声明保留的条款外,应予优先适用,同时可以参照国际惯例。制作涉外法律文书应文字通畅,逻辑严密,格式规范,说理透彻。

三、严格遵守涉外民商事案件生效法律文书的执行规定,切实维护国家司法权威。各级人民法院在强化执行工作过程中,应从维护国家司法形象和法制尊严的高度认识涉外执行工作的重要性,进一步加强涉外案件的执行,要注意执行方法,提高执行效率,注重执行效果。对涉外仲裁裁决和国外仲裁裁决的审查与执行,要严格按照有关国际公约和《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中有关涉外执行的规定和最高人民法院(法)经发〔1987〕5号通知、法发〔1995〕18号通知、法释〔1998〕28号规定及法〔1998〕40号通知办理。各级人民法院凡拟适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条和有关国际公约规定,不予执行涉外仲裁裁决、撤销涉外仲裁裁决或拒绝承认和执行外国仲裁机构的裁决的,均应按规定逐级呈报最高人民法院审查,在最高人民法院答复前,不得制发裁定。

四、各级人民法院要加强对国际条约、国际惯例等国际经贸规范的学习,不断提高审查涉外民商事案件的水平。对在适用法律上有重大争议的,应按最高人民法院《关于建立经济纠纷大案要案报告制度的通知》(法经函〔1989〕第4号)执行。审判人员要严格遵守审判纪律,不得私自接待国外当事人或其他有关人员;严格执行回避制度,不得单独接触一方当事人及其关系人;对于涉外案件外国当事人所在国家外交机构代表的正式询问,应由受案法院负责接待,有关情况应及时报告上级法院。

附:

最高人民法院关于调整司法解释等文件中引用《中华人民共和国民事诉讼法》条文序号的决定

(法释〔2008〕18号)

六十四、最高人民法院《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》(法〔2000〕51号)第三条调整为:“严格遵守涉外民商事案件生效法律文书的执行规定,切实维护国家司法权威。各级人民法院在强化执行工作过程中,应从维护国家司法形象和法制尊严的高度认识涉外执行工作的重要性,进一步加强涉外案件的执行,要注意执行方法,提高执行效率,注重执行效果。对涉外仲裁裁决和国外仲裁裁决的审查与执行,要严格依照有关国际公约和《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中有关涉外执行的规定和最高人民法院(法)经发〔1987〕5号通知、法发〔1995〕18号通知、法释〔1998〕28号规定及法〔1998〕40号通知办理。各级人民法院凡拟适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十八条和有关国际公约规定,不予执行涉外仲裁裁决、撤销涉外仲裁裁决或拒绝承认和执行外国仲裁机构的裁决的,均应按规定逐级呈报最高人民法院审查,在最高人民法院答复前,不得制发裁定。”

十一 最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定

(2007年6月11日最高人民法院审判委员会第1429次会议通过 法释〔2007〕14号)

为正确审理涉外民事或商事合同纠纷案件,准确适用法律,根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关规定,制定本规定。

第一条 涉外民事或商事合同应适用的法律,是指有关国家或地区的实体法,不包括冲突法和程序法。

第二条 本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。

第三条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律,应当以明示的方式进行。

第四条 当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致,选择或者变更选择合同争议应适用的法律的,人民法院应予准许。

当事人未选择合同争议应适用的法律,但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。

第五条 当事人未选择合同争议应适用的法律的,适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时,应根据合同的特殊性质,以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素,确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

(一)买卖合同,适用合同订立时卖方住所地法;如果合同是在买方住所地谈判并订立的,或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的,适用买方住所地法。

(二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同,适用加工承揽人住所地法。

(三)成套设备供应合同,适用设备安装地法。

(四)不动产买卖、租赁或者抵押合同,适用不动产所在地法。

(五)动产租赁合同,适用出租人住所地法。

(六)动产质押合同,适用质权人住所地法。

(七)借款合同,适用贷款人住所地法。

(八)保险合同,适用保险人住所地法。

(九)融资租赁合同,适用承租人住所地法。

(十)建设工程合同,适用建设工程所在地法。

(十一)仓储、保管合同,适用仓储、保管人住所地法。

(十二)保证合同,适用保证人住所地法。

(十三)委托合同,适用受托人住所地法。

(十四)债券的发行、销售和转让合同,分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

(十五)拍卖合同,适用拍卖举行地法。

(十六)行纪合同,适用行纪人住所地法。

(十七)居间合同,适用居间人住所地法。

如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的,适用该另一国家或者地区的法律。

第六条 当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为,不发生适用外国法律的效力,该合同争议应当适用中华人民共和国法律。

第七条 适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的,该外国法律不予适用,而应当适用中华人民共和国法律。

第八条 在中华人民共和国领域内履行的下列合同,适用中华人民共和国法律:

(一)中外合资经营企业合同;

(二)中外合作经营企业合同;

(三)中外合作勘探、开发自然资源合同;

(四)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同;

(五)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同;

(六)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同;

(七)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同;

(八)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同;

(九)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

第九条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时,由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时,可以依职权查明该外国法律,亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。

当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的,人民法院可以适用中华人民共和国法律。

第十条 当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的,人民法院应予确认。当事人有异议的,由人民法院审查认定。

第十一条 涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用,参照本规定。

第十二条 本院以前发布的规定与本规定不一致的,以本规定为准。

十二 最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排

(法释[2007]17号)

根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第九十三条的规定,经最高人民法院与澳门特别行政区协商,现就内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的有关事宜达成如下安排:

第一条 内地人民法院认可和执行澳门特别行政区仲裁机构及仲裁员按照澳门特别行政区仲裁法规在澳门作出的民商事仲裁裁决,澳门特别行政区法院认可和执行内地仲裁机构依据《中华人民共和国仲裁法》在内地作出的民商事仲裁裁决,适用本安排。

本安排没有规定的,适用认可和执行地的程序法律规定。

第二条 在内地或者澳门特别行政区作出的仲裁裁决,一方当事人不履行的,另一方当事人可以向被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的有关法院申请认可和执行。

内地有权受理认可和执行仲裁裁决申请的法院为中级人民法院。两个或者两个以上中级人民法院均有管辖权的,当事人应当选择向其中一个中级人民法院提出申请。

澳门特别行政区有权受理认可仲裁裁决申请的法院为中级法院,有权执行的法院为初级法院。

第三条 被申请人的住所地、经常居住地或者财产所在地分别在内地和澳门特别行政区的,申请人可以向一地法院提出认可和执行申请,也可以分别向两地法院提出申请。

当事人分别向两地法院提出申请的,两地法院都应当依法进行审查。予以认可的,采取查封、扣押或者冻结被执行人财产等执行措施。仲裁地法院应当先进行执行清偿;另一地法院在收到仲裁地法院关于经执行债权未获清偿情况的证明后,可以对申请人未获清偿的部分进行执行清偿。两地法院执行财产的总额,不得超过依据裁决和法律规定所确定的数额。

第四条 申请人向有关法院申请认可和执行仲裁裁决的,应当提交以下文件或者经公证的副本:

(一) 申请书;

(二) 申请人身份证明;

(三) 仲裁协议;

(四)仲裁裁决书或者仲裁调解书。

上述文件没有中文文本的,申请人应当提交经正式证明的中文译本。

第五条 申请书应当包括下列内容:

(一)申请人或者被申请人为自然人的,应当载明其姓名及住所;为法人或者其他组织的,应当载明其名称及住所,以及其法定代表人或者主要负责人的姓名、职务和住所;申请人是外国籍法人或者其他组织的,应当提交相应的公证和认证材料;

(二)请求认可和执行的仲裁裁决书或者仲裁调解书的案号或识别资料和生效日期;

(三)申请认可和执行仲裁裁决的理由及具体请求,以及被申请人财产所在地、财产状况及该仲裁裁决的执行情况。

第六条 申请人向有关法院申请认可和执行内地或者澳门特别行政区仲裁裁决的期限,依据认可和执行地的法律确定。

第七条 对申请认可和执行的仲裁裁决,被申请人提出证据证明有下列情形之一的,经审查核实,有关法院可以裁定不予认可:

(一)仲裁协议一方当事人依对其适用的法律在订立仲裁协议时属于无行为能力的;或者依当事人约定的准据法,或当事人没有约定适用的准据法而依仲裁地法律,该仲裁协议无效的;

(二)被申请人未接到选任仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知,或者因他故未能陈述意见的;

(三)裁决所处理的争议不是提交仲裁的争议,或者不在仲裁协议范围之内;或者裁决载有超出当事人提交仲裁范围的事项的决定,但裁决中超出提交仲裁范围的事项的决定与提交仲裁事项的决定可以分开的,裁决中关于提交仲裁事项的决定部分可以予以认可;

(四)仲裁庭的组成或者仲裁程序违反了当事人的约定,或者在当事人没有约定时与仲裁地的法律不符的;

(五)裁决对当事人尚无约束力,或者业经仲裁地的法院撤销或者拒绝执行的。有关法院认定,依执行地法律,争议事项不能以仲裁解决的,不予认可和执行该裁决。内地法院认定在内地认可和执行该仲裁裁决违反内地法律的基本原则或者社会公共利益,澳门特别行政区法院认定在澳门特别行政区认可和执行该仲裁裁决违反澳门特别行政区法律的基本原则或者公共秩序,不予认可和执行该裁决。

第八条 申请人依据本安排申请认可和执行仲裁裁决的,应当根据执行地法律的规定,交纳诉讼费用。

第九条 一方当事人向一地法院申请执行仲裁裁决,另一方当事人向另一地法院申请撤销该仲裁裁决,被执行人申请中止执行且提供充分担保的,执行法院应当中止执行。

根据经认可的撤销仲裁裁决的判决、裁定,执行法院应当终结执行程序;撤销仲裁裁决申请被驳回的,执行法院应当恢复执行。

当事人申请中止执行的,应当向执行法院提供其他法院已经受理申请撤销仲裁裁决案件的法律文书。

第十条 受理申请的法院应当尽快审查认可和执行的请求,并作出裁定。

第十一条 法院在受理认可和执行仲裁裁决申请之前或者之后,可以依当事人的申请,按照法院地法律规定,对被申请人的财产采取保全措施。

第十二条 由一方有权限公共机构(包括公证员)作成的文书正本或者经公证的文书副本及译本,在适用本安排时,可以免除认证手续在对方使用。

第十三条 本安排实施前,当事人提出的认可和执行仲裁裁决的请求,不适用本安排。

自1999年12月20日至本安排实施前,澳门特别行政区仲裁机构及仲裁员作出的仲裁裁决,当事人向内地申请认可和执行的期限,自本安排实施之日起算。

第十四条 为执行本安排,最高人民法院和澳门特别行政区终审法院应当相互提供相关法律资料。

最高人民法院和澳门特别行政区终审法院每年相互通报执行本安排的情况。

第十五条 本安排在执行过程中遇有问题或者需要修改的,由最高人民法院和澳门特别行政区协商解决。

第十六条 本安排自2008年1月1日起实施。

十三 最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知

(法[2009]415号)

各省、自治区、直辖市高级人民法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:

近期,有关人民法院或者当事人向我院反映,在香港特别行政区做出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院在香港作出的仲裁裁决,当事人可否依据《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》(以下简称《安排》)在内地申请执行。为了确保人民法院在办理该类案件中正确适用《安排》,统一执法尺度,现就有关问题通知如下:

当事人向人民法院申请执行在香港特别行政区做出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港特别行政区作出的仲裁裁决的,人民法院应当按照《安排》的规定进行审查。不存在《安排》第七条规定的情形的,该仲裁裁决可以在内地得到执行。

特此通知。

2009年12月30日

联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)成员国名单

(截止2011年7月26日,共有146个缔约方)

国 家

签字日期

批准、加入(*)、核准(?)、接受(?)或继承(§)

生效日期

阿富汗

(a), (b)

30/11/2004(*)

28/02/2005

阿尔巴尼亚

27/06/2001(*)

25/09/2001

阿尔及利亚

(a), (b)

07/02/1989(*)

08/05/1989

安提瓜和巴布达

(a), (b)

02/02/1989(*)

03/05/1989

阿根廷

(a), (b)

26/08/1958

14/03/1989

12/06/1989

亚美尼亚

(a), (b)

29/12/1997(*)

29/03/1998

澳大利亚

26/03/1975(*)

24/06/1975

奥地利

02/05/1961(*)

31/07/1961

阿塞拜疆

29/02/2000(*)

29/05/2000

巴哈马

20/12/2006(*)

20/03/2007

巴林

(a), (b)

06/04/1988(*)

05/07/1988

孟加拉国

06/05/1992(*)

04/08/1992

巴巴多斯

(a), (b)

16/03/1993(*)

14/06/1993

白俄罗斯

(e)

29/12/1958

15/11/1960

13/02/1961

比利时

(a)

10/06/1958

18/08/1975

16/11/1975

贝宁

16/05/1974(*)

14/08/1974

玻利维亚(多民族国)

28/04/1995(*)

27/07/1995

波斯尼亚和黑塞哥维那

(a), (b), (f)

01/09/1993(§)

06/03/1992

博茨瓦纳

(a), (b)

20/12/1971(*)

19/03/1972

巴西

07/06/2002(*)

05/09/2002

文莱达鲁萨兰国

(a)

25/07/1996(*)

23/10/1996

保加利亚

(a), (e)

17/12/1958

10/10/1961

08/01/1962

布基纳法索

23/03/1987(*)

21/06/1987

柬埔寨

05/01/1960(*)

04/04/1960

喀麦隆

19/02/1988(*)

19/05/1988

加拿大

(h)

12/05/1986(*)

10/08/1986

中非共和国

(a), (b)

15/10/1962(*)

13/01/1963

智利

04/09/1975(*)

03/12/1975

中国

(a), (b), (j)

22/01/1987(*)

22/04/1987

哥伦比亚

25/09/1979(*)

24/12/1979

库克群岛

12/01/2009(*)

12/04/2009

哥斯达黎加

10/06/1958

26/10/1987

24/01/1988

科特迪瓦

01/02/1991(*)

02/05/1991

克罗地亚

(a), (b), (f)

26/07/1993(§)

08/10/1991

古巴

(a), (b)

30/12/1974(*)

30/03/1975

塞浦路斯

(a), (b)

29/12/1980(*)

29/03/1981

捷克共和国

(a), (e)

30/09/1993(§)

01/01/1993

丹麦

(a), (b), (c)

22/12/1972(*)

22/03/1973

吉布提

(a), (b)

14/06/1983(§)

27/06/1977

多米尼克

28/10/1988(*)

26/01/1989

多米尼加

11/04/2002(*)

10/07/2002

厄瓜多尔

(a), (b)

17/12/1958

03/01/1962

03/04/1962

埃及

09/03/1959(*)

07/06/1959

萨尔瓦多

10/06/1958

26/02/1998

27/05/1998

爱沙尼亚

30/08/1993(*)

28/11/1993

斐济

27/09/2010(*)

26/12/2010

芬兰

29/12/1958

19/01/1962

19/04/1962

法国

(a)

25/11/1958

26/06/1959

24/09/1959

加蓬

15/12/2006(*)

15/03/2007

格鲁吉亚

02/06/1994(*)

31/08/1994

德国

(a)

10/06/1958

30/06/1961

28/09/1961

加纳

09/04/1968(*)

08/07/1968

希腊

(a), (b)

16/07/1962(*)

14/10/1962

危地马拉

(a), (b)

21/03/1984(*)

19/06/1984

几内亚

23/01/1991(*)

23/04/1991

海地

05/12/1983(*)

04/03/1984

教廷

(a), (b)

14/05/1975(*)

12/08/1975

洪都拉斯

03/10/2000(*)

01/01/2001

匈牙利

(a), (b)

05/03/1962(*)

03/06/1962

列支敦士登

 

7/2011(*)

05/10/2011

冰岛

24/01/2002(*)

24/04/2002

印度

(a), (b)

10/06/1958

13/07/1960

11/10/1960

印度尼西亚

(a), (b)

07/10/1981(*)

05/01/1982

伊朗(伊斯兰共和国)

(a), (b)

15/10/2001(*)

13/01/2002

爱尔兰

(a)

12/05/1981(*)

10/08/1981

以色列

10/06/1958

05/01/1959

07/06/1959

意大利

31/01/1969(*)

01/05/1969

牙买加

(a), (b)

10/07/2002(*)

08/10/2002

日本

(a)

20/06/1961(*)

18/09/1961

约旦

10/06/1958

15/11/1979

13/02/1980

哈萨克斯坦

20/11/1995(*)

18/02/1996

肯尼亚

(a)

10/02/1989(*)

11/05/1989

科威特

(a)

28/04/1978(*)

27/07/1978

吉尔吉斯斯坦

18/12/1996(*)

18/03/1997

老挝人民民主共和国

17/06/1998(*)

15/09/1998

拉脱维亚

14/04/1992(*)

13/07/1992

黎巴嫩

(a)

11/08/1998(*)

09/11/1998

莱索托

13/06/1989(*)

11/09/1989

利比里亚

16/09/2005(*)

15/12/2005

立陶宛

(e)

14/03/1995(*)

12/06/1995

卢森堡

(a)

11/11/1958

09/09/1983

08/12/1983

马达加斯加

(a), (b)

16/07/1962(*)

14/10/1962

马来西亚

(a), (b)

05/11/1985(*)

03/02/1986

马里

08/09/1994(*)

07/12/1994

马耳他

(a), (f)

22/06/2000(*)

20/09/2000

马绍尔群岛

21/12/2006(*)

21/03/2007

毛里塔尼亚

30/01/1997(*)

30/04/1997

毛里求斯

(a)

19/06/1996(*)

17/09/1996

墨西哥

14/04/1971(*)

13/07/1971

摩纳哥

(a), (b)

31/12/1958

02/06/1982

31/08/1982

蒙古

(a), (b)

24/10/1994(*)

22/01/1995

黑山

(a), (b), (f)

23/10/2006(§)

03/06/2006

摩洛哥

(a)

12/02/1959(*)

07/06/1959

莫桑比克

(a)

11/06/1998(*)

09/09/1998

尼泊尔

(a), (b)

04/03/1998(*)

02/06/1998

荷兰

(a), (d)

10/06/1958

24/04/1964

23/07/1964

新西兰

(a)

06/01/1983(*)

06/04/1983

尼加拉瓜

24/09/2003(*)

23/12/2003

尼日尔

14/10/1964(*)

12/01/1965

尼日利亚

(a), (b)

17/03/1970(*)

15/06/1970

挪威

(a), (i)

14/03/1961(*)

12/06/1961

阿曼

25/02/1999(*)

26/05/1999

巴基斯坦

(a)

30/12/1958

14/07/2005

12/10/2005

巴拿马

10/10/1984(*)

08/01/1985

巴拉圭

08/10/1997(*)

06/01/1998

秘鲁

07/07/1988(*)

05/10/1988

菲律宾

(a), (b)

10/06/1958

06/07/1967

04/10/1967

波兰

(a), (b)

10/06/1958

03/10/1961

01/01/1962

葡萄牙

(a)

18/10/1994(*)

16/01/1995

卡塔尔

30/12/2002(*)

30/03/2003

大韩民国

(a), (b)

08/02/1973(*)

09/05/1973

摩尔多瓦共和国

(a), (f)

18/09/1998(*)

17/12/1998

罗马尼亚

(a), (b), (e)

13/09/1961(*)

12/12/1961

俄罗斯联邦

(e)

29/12/1958

24/08/1960

22/11/1960

卢旺达

31/10/2008(*)

29/01/2009

圣文森特和格林纳丁斯

(a), (b)

12/09/2000(*)

11/12/2000

圣马力诺

17/05/1979(*)

15/08/1979

沙特阿拉伯

(a)

19/04/1994(*)

18/07/1994

塞内加尔

17/10/1994(*)

15/01/1995

塞尔维亚

(a), (b), (f)

12/03/2001(§)

27/04/1992

新加坡

(a)

21/08/1986(*)

19/11/1986

斯洛伐克

(a), (e)

28/05/1993(§)

01/01/1993

斯洛文尼亚

(f), (k)

06/07/1992(§)

25/06/1991

南非

03/05/1976(*)

01/08/1976

西班牙

12/05/1977(*)

10/08/1977

斯里兰卡

30/12/1958

09/04/1962

08/07/1962

瑞典

23/12/1958

28/01/1972

27/04/1972

瑞士

29/12/1958

01/06/1965

30/08/1965

阿拉伯叙利亚共和国

09/03/1959(*)

07/06/1959

泰国

21/12/1959(*)

20/03/1960

前南斯拉夫的马其顿共和国

(b), (f), (l)

10/03/1994(§)

17/11/1991

特立尼达和多巴哥

(a), (b)

14/02/1966(*)

15/05/1966

突尼斯

(a), (b)

17/07/1967(*)

15/10/1967

土耳其

(a), (b)

02/07/1992(*)

30/09/1992

乌干达

(a)

12/02/1992(*)

12/05/1992

乌克兰

(e)

29/12/1958

10/10/1960

08/01/1961

阿拉伯联合酋长国

21/08/2006(*)

19/11/2006

大不列颠及北爱尔兰联合王国

(a), (g)

24/09/1975(*)

23/12/1975

坦桑尼亚联合共和国

(a)

13/10/1964(*)

11/01/1965

美利坚合众国

(a), (b)

30/09/1970(*)

29/12/1970

乌拉圭

30/03/1983(*)

28/06/1983

乌兹别克斯坦

07/02/1996(*)

07/05/1996

委内瑞拉(玻利瓦尔共和国)

(a), (b)

08/02/1995(*)

09/05/1995

越南

(a), (b), (e)

12/09/1995(*)

11/12/1995

赞比亚

14/03/2002(*)

12/06/2002

津巴布韦

29/09/1994(*)

28/12/1994

(a) 声明和保留。该国适用《公约》仅限于承认和执行在另一个缔约国领土上作出的裁决。

(b) 声明和保留。该国适用《公约》仅限于根据国内法被认为属于商业性质而无论是否属于合同性质的任何问题在法律关系上所产生的分歧。

(c) 1976 年2 月1 0 日,丹麦声明将《公约》适用于法罗群岛和格陵兰岛。

(d) 1964 年4 月2 4 日,荷兰声明将《公约》适用于荷属安的列斯群岛。

(e) 声明和保留。对非缔约国领土上做出的裁决,该国适用《公约》仅限于提供互惠待遇的那些国家。

(f) 声明和保留。该国适用《公约》仅限于本《公约》生效后公布的那些仲裁裁决。

(g) 联合王国将公约的领土适用范围延伸到下述领土:直布罗陀,但仅限于在另一缔约国领土上作出的裁决(1975 年9 月24 日)、马恩岛(1979 年2 月22 日)、百慕大(1979 年11 月14 日)、开曼群岛(1980 年11 月26 日)、格恩西(1985 年4 月19 日)、泽西(2002 年5 月28 日)。

(h) 声明和保留。加拿大声明,加拿大适用《公约》仅限于根据加拿大法律被认为属于商业性质而无论是否属于合同性质的任何问题在法律关系上所产生的分歧,但魁北克省除外,该省法律没有规定这种限制。

(i)仲裁程序标的是位于该国的不动产或者是对这种财产的权利的,该国不对由此产生的分歧适用《公约》。

(j) 中国政府1997 年7 月1 日恢复对香港的主权后,立即按照中国加入《公约》之初所作的声明,将《公约》的领土适用范围延伸至中国香港特别行政区。2005 年7 月19 日,中国宣布,按照中国加入《公约》之初所作的声明,《公约》适用于中国澳门特别行政区。

(k) 2008 年6 月4 日,斯洛文尼亚撤销在脚注(a),(b)中提到的继承时提出的声明。

(l) 2009 年9 月16 日,前南斯拉夫的马其顿共和国撤销了脚注(a)提及的在继承时所作的声明。

http://www.sccietac.org/main/zlk/cyflfg/gjgyhgl/T113756.shtml 2012年8月13日访问,在此表的基础上再加上去年加入的列支敦士登

--------------------------------------------------------------------------------

[1] 《承认及执行外国仲裁裁决公约》第5条第1款(丙)项。

[2] 最高人民法院关于不予承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁决的请示的复函(2008年6月2日[2008]民四他字第11号)。

[3] 广东省广州市中级人民法院民事裁定书(2006)穗中法民四初字第278号。

[4] 浙江省高级人民法院民事裁定书(2009)浙台仲确字第4号。

[5] 《最高院关于适用<仲裁法>若干问题的解释》第2条:当事人概括约定仲裁事项为合同争议的,基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都认定为仲裁事项。

[6] 杨良宜:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社,1997年版,第528页。

[7] 林一飞:《仲裁裁决抗辩的法律与实务》,武汉大学出版社,2008年版,第171页。

[8] 林一飞:《仲裁裁决抗辩的法律与实务》,武汉大学出版社,2008年版,第179页。

[9] 最高人民法院关于美国GMI公司申请承认英国伦敦金属交易所仲裁裁决案的复函( 2003 年11 月12 日[2003]民四他字第12号)

[10] 石育斌:《国际商事仲裁第三人制度比较研究》,上海人民出版社,2008年版第261页。

[11] 中国海事仲裁委员会仲裁规则(2004年)第五十条:对当事人的仲裁请求或反请求,当事人以外的利害关系人如认为案件处理结果同其有利害关系,经申请并与双方当事人达成协议,经仲裁庭同意后,可以作为当事人参加仲裁。

[12] 齐湘泉著:《外国仲裁裁决承认及执行论》,法律出版社2010年版,第99页。

[13] 齐湘泉著:《外国仲裁裁决承认及执行论》,法律出版社2010年版,第103页

[14] 黄亚英:论《纽约公约》与仲裁协议的法律适用——兼评中国加入《纽约公约》二十年的实践,载法律科学2009年第2期,第161页。

[15] 1995年香港高等法院审理的“江西省五金矿产进出口公司诉Sulanser公司”一案则是与此有关的典型例。江西省五金矿产进出口公司(下简称“原告”)与Sulanser公司(以下简称“被告”)达成水泥出口协议,协议本身含有将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁的条款,但该协议未经双方共同签字。原告将水泥通过海运出口后,因舶滞期费纠纷,原告将被告起诉至武汉海事法院。被告则在答辩文书中引用了上述出口协议中的仲裁条款向武汉海事法院提出管辖抗辩。武汉海事法院据此驳回起诉并告知当事人申请仲裁。后原告又向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁,被告则以双方缺乏书面仲裁协议为由主张仲裁庭无管辖权。仲裁庭驳回了被告的仲裁管辖异议,并做出了原告胜诉的裁决。当原告向香港法院申请强制执行仲裁裁决时,被告则以缺乏书面仲裁协议为由请求法院不予执行。香港高等法院驳回了被告这一抗辩理由并判决指出:原告向本院提交了书面的出口协议,该协议含有仲裁条款;原告还向本院提交了被告向武汉海事法院递交的答辩书和武汉海事法院审理笔录这些书面的诉讼文件。由于在这些书面诉讼文件中,被告已明确认可了出口协议中仲裁条款的存在,因此本案仲裁条款符合《公约》第2条第2 款的要求。

[16] 参加最高人民法院与2005年12月26日发布的《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第1条。

[17] 参加最高人民法院与2005年12月26日发布的《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第1条。

[18] 张圣翠:论《仲裁法》中仲裁协议效力要件规则的完善,载于上海财经大学学报,2010年8月第12卷第4期,第27页。

[19] 顾微微:论临时仲裁在中国的阙如及其消极影响,载《前沿》2008年第11期。

[20] 齐湘泉著:《外国仲裁裁决承认及执行论》,法律出版社2010年版,第108页。

[21] 马占军,我国仲裁协议效力认定研究,1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House,载《环球法律评论》2008年第5期,第49页。

[22] 参见最高人民法院于1996年12月12日发布的《最高人民法院关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》,法函[1996]176号。

[23] 参见《最高人民法院关于裁定不予承认和执行社团法人日本商事仲裁协会东京05-03号仲裁裁决的报告的答复》([2008]民四他字第18号)。

[24] For the purposes of these Rules, any notice, including a notification, communication or proposal, is deemed to have been received if it is physically delivered to the addressee or if it is delivered at his habitual residence, place of business or mailing address, or, if none of these can be found after making reasonable inquiry, then at the addressee’s last-known residence or place of business. Notice shall be deemed to have been received on the day it is so delivered.

[25] 《纽约公约》第5条第1款(丁)项规定:“仲裁机关之组成或仲裁程序与协议各方之间之协议不符,或无协议而与仲裁地所在国法律不符者”。

[26] 《最高人民法院关于邦基农贸新加坡私人有限公司申请承认和执行英国仲裁裁决一案的请示的复函》([2006]民四他字第41号)。

[27] 《最高人民法院〈关于不予承认日本商事仲裁协会东京04-05号仲裁裁决的报告〉的复函》([2007]民四他字第26号)。

[28] 见《最高人民法院关于美国GMI公司申请承认英国伦敦金属交易所仲裁裁决案的复函》([2003]民四他字第12号)。

[29] 见《江苏省高级人民法院民事裁定书》((2009)镇民三仲字第2号)。

[30] 见《最高人民法院关于马绍尔群岛第一投资公司申请承认和执行英国伦敦临时仲裁庭仲裁裁决案的复函》([2007]民四他字第35号)。

 



扫描左边二维码手机访问

分享到微信

1. 打开微信,点击“发现”,调出“扫一扫”功能

2. 手机摄像头对准左边的二维码,打开文章

3. 点击右上角分享文章




热门Tag:交通事故律师婚姻家庭律师劳动仲裁律师合同纠纷律师北京公司律师北京合同律师北京离婚律师
特别声明:本网站上刊载的任何信息,仅供您浏览和参考之用,请您对相关信息自行辨别及判断,本网站不承担任何责任;本网站部分内容转自互联网,如您知悉或认为本站刊载的内容存在任何版权问题,请及时联系本站网络服务提供者或进行网上留言,本站将在第一时间核实并采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者联系电话:15313195777。