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上海市律师见证业务操作指引

日期:2015-01-16 来源:上海律师事务所 作者:上海律师 阅读:36次 [字体: ] 背景色:        

(2008年12月27日市律协业务研究与职业培训委员会讨论通过)

注:本操作指引经过二次民委会研讨,并经过民委会部分委员三次修改后定稿,借鉴原《上海市律师国内见证工作暂行规定》(已废止)、福建省律师协会律师见证业务操作指引等兄弟省份现有实施的操作指引认真制订而成。

1 .总则

1.1为帮助和指导上海律师开展见证法律业务,根据《中华人民共和国律师法》的规定,结合见证工作实务,特制订本操作指引。

注:本条是本指引的制订目的和法律依据。

1.2律师见证,是指律师根据客户(下称“委托人”)的委托,以律师事务所和律师的名义,对律师本人亲身所见的、具体的法律行为或其他法律事实的真实性作出证明的业务活动。

注:律师见证的内容包括事件和行为。在讨论过程中,有的观点认为,“以律师事务所的名义”即可,而不需“以律师事务所和律师的名义”。后经仔细斟酌,多数意见认为,律师见证业务的特点之一,就是由具体承办律师根据自己的感官见证,因此,行文还是以现在的内容为宜。

1.3 从事见证工作的律师必须具备法律职业资格,并持有律师执业证。

注:这是对于律师见证业务的主体资格要求,多数委员认为,律师助理不能以自己的名义单独或和律师合办见证业务。

1.4律师从事见证业务,应当依据已经知悉的客观情况,遵守法律法规,恪守律师职业道德和执业纪律。

注:在讨论的前几稿中,有“通过律师见证,使当事人诚实守信,以保护委托人的合法权益,维护法律正确实施维护社会公平和正义”的行文。有的委员认为,“三个维护”是律师法规定律师的基本职责,这里再述显得多余,因此商议后这里删除。

2. 律师见证业务范围

2.1 律师可以承办下列见证业务:

(1) 委托人亲自在律师面前签名、盖章;

(2) 委托人签署法律文件的意思表示的真实性。该等法律文件包括但不限于各类合同/协议、公司章程、董事会/股东会/股东大会决议、声明、遗嘱;

(3) 其他法律行为(其他法律事实)发生的真实性或其过程的真实性,例如:

a. 委托代理关系的设立、变更、撤销;

b. 财产的继承、赠与、分割、转让、放弃;

(4) 文件原本同副本、复印件是否相符;

(5) 委托人委托的其他见证事项。

注:此条为律师见证业务的范围。在制订过程中,曾有“律师事务所不能办理涉及带欺诈性成份或非法集资性质的所谓建筑工程承包合同、代养(加工)回购合同、购(传)销合同,不宜办理认购权益卡、会员卡为名集资性质合同的法律见证业务”。主要是考虑这类业务见证可能会涉及一些诈骗的行为,顾虑律师会成为牺牲口;但还有些委员认为,本操作指引规定内容不宜过窄,法律未禁止、没有证据证明是欺诈性质的合同如果一律禁止见证似乎没有依据。后经商议,将以上行文删除。

2.2 律师不得承办法律法规禁止或者规定不应由律师见证的事务。

注:这是律师见证禁止的规定。

3. 律师见证的工作原则

3.1 律师负有要求相关各方出示与委托见证事项相关的各类证件(包括但不限于:公民身份证、企业营业执照、社团法人登记证照)的形式审查义务。

注:对于各类身份证件、营业执照等文件的审核,如果不是见证业务所需,律师应尽到形式的审查而不是核查证件的真伪,只要律师尽到应当的注意义务即可,以避免律师不必要的义务和风险。

3.2 律师负有根据委托人的委托和委托见证事项的需要,至相关工商行政管理局/公安局/其他机构查阅有关登记资料的形式审查义务。

注:对于业务的需要,或者对于委托人委托,律师需要对相关法律文件材料到相关机关进行核对的形式审查,尽到见证业务的尽职调查义务。

3.3若委托人要求出具《律师见证书》时间紧迫,致使律师无法事先进行第3.1、3.2条项下的工作或其他相关工作的,《律师见证书》应予以披露和说明(但该等未完成事项不应为委托见证事项)。

注:该条为律师自我保护的条款,对于委托人要求时间性较紧、同时又要求律师可以不进行相关法律文件核查的情况下,律师可以见证,但见证书内容应予以说明或描述。

3.4 律师不得为其本人、配偶或本人、配偶的近亲属办理见证业务。

委托人委托的见证事项与律师本人或其配偶或本人、配偶的近亲属有利害关系的,律师应当回避。

注:鉴于见证律师和委托人的利害关系,律师不能向一定范围的人员提供见证服务,以保证见证文件的客观公正性。

3.5 办理遗嘱见证业务,应由2名律师共同进行。

法律法规对办理委托见证业务的人员的人数有特别规定的,从其规定。

注:法律、法规并未规定律师从事见证业务的人数要求,但根据《中华人民共和国继承法》的要求,见证遗嘱需要二名以上的见证人,因此,对遗嘱见证的业务操作必须由2名以上的律师进行。

3.6 律师从事见证业务,应注意避免利益冲突;相关各方同意委托同一家律师事务所进行见证的除外。

注:法律并未排除具有相对性的双方当事人共同委托律师见证业务。在实践中,相对性的双方当事人共同委托律师进行见证的情形也较为常见。

3.7律师从事见证业务,应当对在执业活动中知悉的委托人的商业秘密及个人隐私予以严格保密。

注:该条规定了律师见证的保密义务。

4 、 律师见证的工作流程/具体工作要求

4.1 在签订《委托见证合同》前,律师应当向委托人说明律师见证的内容和法律效力,并应在询问委托人后制作询问或谈话笔录。

注:为避免委托人对律师见证效力的误解,避免纠纷的发生,律师应先向委托人客观说明律师见证的效力。制作笔录,对于确定当事人的委托事项、确定委托人的主观意图及事实有重要作用,因此,是律师应当进行的工作内容。

4.2委托律师见证,应当由委托人与律师事务所签订书面的《委托见证合同》。合同内容应当包括:

(1) 委托人的身份信息;

(2) 委托见证事项和用途/目的;

(3) 双方的权利义务;

(4) 律师见证费用及支付方式;

(5) 办理见证事项的期限;

(7) 必要的提示、保留和声明(包括对委托人的声明以及有利害关系的第三人的声明);

(8) 不予见证/撤销见证的情形。

注:该条为见证合同应该包括的内容。在讨论过程中,有些委员认为,应当在合同中明确律师是否需要尽职调查及其范围;但有些委员认为,是否需要尽职调查及其范围,不应该具体明确,以避免反而给律师造成不必要的负累;有的委员认为,应当在合同中明确律师事务所不予见证的费用承担;但有些委员认为,不予见证,说明合同未履行,再规定费用如何承担似乎多余。因此,在此以上二点行文予以删除。

4.3律师见证费用可以根据委托见证事项的范围、难易程度、工作量等分项或计时收取,但应在《委托见证合同》中予以明确约定。

注:这是关于见证费用的规定。

4.4对于委托人提供的文件、材料,应由委托人签名/盖章,并注明提交时间和来源。

注:为避免文件、材料来源引起的争议,律师对于委托人提交的相关文件、材料应均由其签名或盖章。在讨论过程中,有的委员认为,律师事务所应当留存委托人的相关身份资料和信息,但有的委员认为,这是增加律师的注意义务。后经考虑,在此删除。

4.5律师认为委托人提供的文件、材料不完整或有疑义时,应通知委托人作必要的说明或进行补充。

注:在讨论过程中,原文为“应通知委托人作必要的补充”。但有些委员认为,如果委托人愿意对相关情况进行说明,并承担说明的后果,律师也可不必进行补充。后,多数意见认可此种观点。

4.6 律师应对见证过程制作必要的工作底稿。工作底稿应当真实、完整、清晰。若有必要,可请委托人签名/盖章确认。工作底稿应包含下列内容:

(1) 委托人身份证明材料;

(2) 委托人提供的文件、资料及其来源;

(3) 委托见证的函、电、接待谈话记录、询问记录;

(4) 律师至工商行政管理局/公安局/其他机构查阅的有关登记资料(若有);

(4) 对见证过程中的疑问所作的说明;

(5) 适用法律法规。

注:此条是对于律师见证业务工作底稿内容的说明。律师见证工作底稿是律师见证书出具的最重要的依据。

4.7出具《律师见证书》。见证书内容可以包括:

(1) 委托人的身份信息;

(2) 委托见证事项、范围;

(3) 见证过程;

(4) 见证的法律依据;

(5) 见证结论;

(6) 免责声明和保留条款;

(7) 出具见证书的时间、见证书份数。

《律师见证书》应由律师签字、盖章,并加盖律师事务所公章/法律文书章。

注:此条为律师见证书的内容。其中第(6)项,对律师来说应格外引起注意。

4.8 归档

律师见证工作完成后,应立即将下列材料立卷归档:

(1) 委托见证合同文本;

(2) 工作底稿;

(3) 律师事务所对重大/疑难见证进行的讨论、审批材料;

(4) 决定不予见证的,应将不予见证的通知书附卷;

(5) 《律师见证书》原件;

(6) 律师事务所发票附联;

(7) 《律师见证书》的送达回证或签收确认书。

注:讨论过程中,曾有“律师的调查、访问笔录和搜集的证明材料”的行文,但有些委员认为,可能有些见证过程中没有以上材料,因此在此删除。

5. 不予见证和律师见证的撤销

5.1 若律师发现有下列情形之一的,应不予见证,拒绝出具《律师见证书》:

(1) 委托人权利能力/行为能力有瑕疵;

(2) 委托人无权委托;

(2) 委托人在委托见证事项中的意思表示不真实;

(3) 委托见证事项的内容或所涉标的违反法律的禁止性或强制性规定,且委托人不同意纠正或补救的;

(4) 委托见证事项的事实不清或有其他重大瑕疵;

(5) 发现委托人有违法动机或目的。

若律师认为不应予以见证的,应报律师事务所批准。律师事务所经讨论后决定不予见证的,应书面通知委托人并说明理由。

注:本条为律师事务所不予见证的规定。律师认为不应见证,应报律师事务所批准,律师事务所应组织讨论,根据讨论结果作出决定,通知应该以书面形式作出。

5.2 若发现下列情形之一的,律师事务所可以撤销《律师见证书》:

(1) 与委托见证事项相关的重要事实系委托人或相关方的虚假陈述;

(2) 律师事务所发现因律师工作失误导致《律师见证书》重大错误;

(3) 其它情形导致《律师见证书》错误的。

注:原本条有“见证书所涉及的重要事实发生重大或实质性变化”的行文。有的委员认为,如果见证在前,变化在后,见证书并无错误。因此,在此删除。

5.3 律师事务所按照上述规定撤销《律师见证书》的,应当书面通知委托人,并应根据《委托见证合同》载明的见证用途/目的通知有利害关系的第三方。

注:撤销通知第三方是律师事务所的义务,律师事务所应根据现有材料通知有利害关系的第三方。

5.4 《委托见证合同》可以约定,因律师或者律师事务所的失误导致《律师见证书》被撤销的,律师事务所应当退还已收的律师费,若因此给委托人及/或有利害关系的第三方造成损失的,应当予以赔偿,赔偿的数额以律师见证费用的3倍为限。

注:为给律师事务所予以保护,建议见证合同中对于过失赔偿的上限作出约定,在此我们认为以3倍为限较为合理。

6. 律师事务所的职责

6.1 律师事务所应就律师从事见证业务建立必要的审核制度,防范法律服务风险。

注:律师事务所应该制订律师从事见证业务的审核机制。

6.2 做好律师见证档案统一管理工作,档案应按行业管理规范的规定长期保存,不得涂改、变更、销毁。

注:本条是关于律师见证档案的规定。

6.3 对重大见证和疑难见证应当经过集体讨论研究决定。

注:本条是关于重大疑难见证讨论制度的规定。

7. 与律师见证关联的其他委托事项

7.1 委托双方应在《委托见证合同》中以特别条款的方式或者另行签署委托合同对与律师见证关联的其他委托事项作出专门约定:专项委托内容(委托提供咨询意见、委托尽职调查等)、专项律师费、专项赔偿责任等。

注:本条是完善见证合同内容、避免律师风险和过错承担的规定。

7.2 若委托人要求律师对具体法律行为或者相关法律文件等事项的合法性出具意见的,律师可以根据相关法律法规的规定,以《法律意见书》的形式对合法性提供意见。

若律师经过审查和调查,认为出具相关法律意见的依据不足或者欠缺法律依据的,应拒绝出具《法律意见书》或者在《法律意见书》中就有关事项作出特别说明和声明。

注:本条是律师见证和律师法律意见关系的条款,本操作指引将法律意见业务作为律师见证关联业务处理。

8 、 附则

本指引由上海市律师协会起草,其目的系仅为上海律师提供办理见证业务的参考,并非强制性或规范性规定,仅供律师参考。

注:本操作指引并非强制性的行业规范,仅是供律师在承办相关业务时参考,以避免产生争议时,有关部门引用本指引作出对律师不利的裁决。

上海市律师协会 民事业务研究会

二OO九年元月十五日

附:《上海市律师见证业务操作指引》全文

上海市律师见证业务操作指引

1 .总则

1.1为帮助和指导上海律师开展见证法律业务,根据《中华人民共和国律师法》的规定,结合见证工作实务,特制订本操作指引。

1.2律师见证,是指律师根据客户(下称“ 委托人”)的委托,以律师事务所和律师的名义,对律师本人亲身所见的、具体的法律行为或其他法律事实的真实性作出证明的业务活动。

1.3 从事见证工作的律师必须具备法律职业资格,并持有律师执业证。

1.4律师从事见证业务,应当依据已经知悉的客观情况,遵守法律法规,恪守律师职业道德和执业纪律。

2. 律师见证业务范围

2.1 律师可以承办下列见证业务:

(1) 委托人亲自在律师面前签名、盖章;

(2) 委托人签署法律文件的意思表示的真实性。该等法律文件包括但不限于各类合同/协议、公司章程、董事会/股东会/股东大会决议、声明、遗嘱;

(3) 其他法律行为(其他法律事实)发生的真实性或其过程的真实性,例如:

a. 委托代理关系的设立、变更、撤销;

b. 财产的继承、赠与、分割、转让、放弃;

(4) 文件原本同副本、复印件是否相符;

(5) 委托人委托的其他见证事项。

2.2 律师不得承办法律法规禁止或者规定不应由律师见证的事务。

3. 律师见证的工作原则

3.1 律师负有要求相关各方出示与委托见证事项相关的各类证件(包括但不限于:公民身份证、企业营业执照、社团法人登记证照)的形式审查义务。

3.2 律师负有根据委托人的委托和委托见证事项的需要,至相关工商行政管理局/公安局/其他机构查阅有关登记资料的形式审查义务。

3.3若委托人要求出具《律师见证书》时间紧迫,致使律师无法事先进行第3.1、3.2条项下的工作或其他相关工作的,《律师见证书》应予以披露和说明(但该等未完成事项不应为委托见证事项)。

3.4 律师不得为其本人、配偶或本人、配偶的近亲属办理见证业务。

委托人委托的见证事项与律师本人或其配偶或本人、配偶的近亲属有利害关系的,律师应当回避。

3.5 办理遗嘱见证业务,应由2名律师共同进行。

法律法规对办理委托见证业务的人员的人数有特别规定的,从其规定。

3.6 律师从事见证业务,应注意避免利益冲突;相关各方同意委托同一家律师事务所进行见证的除外。

3.7律师从事见证业务,应当对在执业活动中知悉的委托人的商业秘密及个人隐私予以严格保密。

4 、 律师见证的工作流程/具体工作要求

4.1 在签订《委托见证合同》前,律师应当向委托人说明律师见证的内容和法律效力,并应在询问委托人后制作询问或谈话笔录。

4.2委托律师见证,应当由委托人与律师事务所签订书面的《委托见证合同》。合同内容应当包括:

(1) 委托人的身份信息;

(2) 委托见证事项和用途/目的;

(3) 双方的权利义务;

(4) 律师见证费用及支付方式;

(5) 办理见证事项的期限;

(7) 必要的提示、保留和声明(包括对委托人的声明以及有利害关系的第三人的声明);

(8) 不予见证/撤销见证的情形。

4.3律师见证费用可以根据委托见证事项的范围、难易程度、工作量等分项或计时收取,但应在《委托见证合同》中予以明确约定。

4.4对于委托人提供的文件、材料,应由委托人签名/盖章,并注明提交时间和来源。

4.5律师认为委托人提供的文件、材料不完整或有疑义时,应通知委托人作必要的说明或进行补充。

4.6 律师应对见证过程制作必要的工作底稿。工作底稿应当真实、完整、清晰。若有必要,可请委托人签名/盖章确认。工作底稿应包含下列内容:

(1) 委托人身份证明材料;

(2) 委托人提供的文件、资料及其来源;

(3) 委托见证的函、电、接待谈话记录、询问记录;

(4) 律师至工商行政管理局/公安局/其他机构查阅的有关登记资料(若有);

(4) 对见证过程中的疑问所作的说明;

(5) 适用法律法规。

4.7出具《律师见证书》。见证书内容可以包括:

(1) 委托人的身份信息;

(2) 委托见证事项、范围;

(3) 见证过程;

(4) 见证的法律依据;

(5) 见证结论;

(6) 免责声明和保留条款;

(7) 出具见证书的时间、见证书份数。

《律师见证书》应由律师签字、盖章,并加盖律师事务所公章/法律文书章。

4.8 归档

律师见证工作完成后,应立即将下列材料立卷归档:

(1) 委托见证合同文本;

(2) 工作底稿;

(3) 律师事务所对重大/疑难见证进行的讨论、审批材料;

(4) 决定不予见证的,应将不予见证的通知书附卷;

(5) 《律师见证书》原件;

(6) 律师事务所发票附联;

(7) 《律师见证书》的送达回证或签收确认书。

5. 不予见证和律师见证的撤销

5.1 若律师发现有下列情形之一的,应不予见证,拒绝出具《律师见证书》:

(1) 委托人权利能力/行为能力有瑕疵;

(2) 委托人无权委托;

(2) 委托人在委托见证事项中的意思表示不真实;

(3) 委托见证事项的内容或所涉标的违反法律的禁止性或强制性规定,且委托人不同意纠正或补救的;

(4) 委托见证事项的事实不清或有其他重大瑕疵;

(5) 发现委托人有违法动机或目的。

若律师认为不应予以见证的,应报律师事务所批准。律师事务所经讨论后决定不予见证的,应书面通知委托人并说明理由。

5.2 若发现下列情形之一的,律师事务所可以撤销《律师见证书》:

(1) 与委托见证事项相关的重要事实系委托人或相关方的虚假陈述;

(2) 律师事务所发现因律师工作失误导致《律师见证书》重大错误;

(3) 其它情形导致《律师见证书》错误的。

5.3 律师事务所按照上述规定撤销《律师见证书》的,应当书面通知委托人,并应根据《委托见证合同》载明的见证用途/目的通知有利害关系的第三方。

5.4 《委托见证合同》可以约定,因律师或者律师事务所的失误导致《律师见证书》被撤销的,律师事务所应当退还已收的律师费,若因此给委托人及/或有利害关系的第三方造成损失的,应当予以赔偿,赔偿的数额以律师见证费用的3倍为限。

6. 律师事务所的职责

6.1 律师事务所应就律师从事见证业务建立必要的审核制度,防范法律服务风险。

6.2 做好律师见证档案统一管理工作,档案应按行业管理规范的规定长期保存,不得涂改、变更、销毁。

6.3 对重大见证和疑难见证应当经过集体讨论研究决定。

7. 与律师见证关联的其他委托事项

7.1 委托双方应在《委托见证合同》中以特别条款的方式或者另行签署委托合同对与律师见证关联的其他委托事项作出专门约定:专项委托内容(委托提供咨询意见、委托尽职调查等)、专项律师费、专项赔偿责任等。

7.2 若委托人要求律师对具体法律行为或者相关法律文件等事项的合法性出具意见的,律师可以根据相关法律法规的规定,以《法律意见书》的形式对合法性提供意见。

若律师经过审查和调查,认为出具相关法律意见的依据不足或者欠缺法律依据的,应拒绝出具《法律意见书》或者在《法律意见书》中就有关事项作出特别说明和声明。

8 、 附则

本指引由上海市律师协会起草,其目的系仅为上海律师提供办理见证业务的参考,并非强制性或规范性规定,仅供律师参考。



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