浅析商品房销售过程中的风险防范

浅析商品房销售过程中的风险防范

就房地产开发而言，由于房地产开发项目历时较长，受市场因素、自然条件的影响大，而销售环节是房地产开发企业回笼资金的一个重要途径，这一切导致了销售环节在整个房地产开发流程中的主导地位。但由于销售环节需直接面对众多小业主，而随着小业主法律意识不断加强，法律规定不断完善，房地产开发企业与小业主的纠纷愈演愈烈。因此，商品房交易中的法律风险，特别是可能引发集团诉讼和集团索赔的法律风险防范就显得尤为重要。

根据最高人民法院出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》（以下简称为“司法解释”），并结合近年来处理房地产开发企业与小业主的交易纠纷中的经验，笔者在本文中就房地产开发企业销售过程中所可能面临的风险及对策做如下分析。

一、宣传环节

商品房销售广告，是指房地产开发企业所发布的商品房预售、出售广告，包括报刊杂志上的印刷广告、广播电视广告、招贴广告等媒体广告，以及售楼书及各种宣传材料、施工现场的广告牌、样板房展示等。

销售广告是否构成商品房买卖合同的内容，这一问题目前逐渐成为引发房地产开发企业与小业主纠纷的焦点问题。绝大多数房地产开发企业在销售策划时都会出于商运作上的考虑而在销售广告中对楼盘的优势及功能进行一定程度的夸大，如果所有销售广告中的承诺都将成为合同的内容，显然对房地产开发企业是非常不利的。但如对广告内容不加以约束，任凭房地产开发企业对所售楼盘进行夸大或者不实的宣传，则不利于对广大购房者利益的保护，长此以往，也不利于构建正常有序的经济秩序。

针对这一问题，我国目前通过《合同法》及最高院司法解释对其进行规范。《合同法》第15 条第1 款规定，商业广告为要约邀请。同时该条第2 款又规定，要约邀请具有要约规定内容的，应当视为要约。司法解释第3 条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。”

结合前述规定来看，商品房的销售广告和宣传资料一般均为要约邀请，如果未写入合同，对房地产开发企业不具有约束力，但是在具备法定条件的情况下，则视为要约，一旦购房人认可以上条件，则应当视为合同内容，若当事人违反的，则应当承担违约责任。商品房的销售广告和宣传资料对双方具备法律约束力，应该同时具备以下三个条件：

1．该销售广告和宣传资料中有关房屋及相关设施的内容应当属于商品房开发规划范围内，如：商品房的层高、楼距、电梯、车库、会所、小区景观、配套设施等内容，而在开发范围外所作的说明和允诺并不受此条款约束，例如该项目的周边环境、道路交通等等。

2．该销售广告和宣传资料说明和允诺的内容应当是具体确定的。其中， “说明和允诺”是指房地产开发企业利用广播、电视、报纸、期刊等新闻媒体的广告栏目或自行印制售楼宣传资料、设置户外广告、样板房等形式，在宣传和介绍商品房的同时，作出的对购买商品房特定事项的说明或者对商品房质量的声明、陈述。而“相关设施”则包括商品房的基础设施和相关配套设施，包括供暖、供电、供水、小区景观、小区内道路、停车场等等；公共配套设施包括商品房规划范围内以及商品房规划范围外的配套，如商业、服务业以及医疗教育、公共交通等公共设施配套。

综上，如“小区绿化率达到30％”、“楼间距南北最大达70 米，东西最大达96 米”等描述，属于对商品房及小区环境的具体描述，符合本条规定，应当视为合同内容；而如“阳光海岸”，“温馨夏威夷”等煽动性的语言只是为了制造声势，吸引购房者的注意，并未具体明确地描述商品房或者小区的情况，因此，不能视为合同内容。

3．该销售广告和宣传资料的说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。即宣传广告的内容影响了购房者订立合同的意思表示和房屋的成交价格，但什么是“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”，目前尚无客观标准进行界定，实践中也有诸多观点。一般来说，如容积率、小区配套设施等对购房者购买房屋的影响较大，更易被认定为此条所规定的“对合同的订立有重大影响”；而“小区内种植百余种植物”等描述，由于并不实际影响业主的居住及使用，因此，一般不会被认定为此条所说的“对合同的订立有重大影响”。

根据前述规定，只要商品房销售广告和宣传资料的内容同时具备了这三个条件，即使未明确订入商品房买卖合同中，也应视为合同内容，出卖人交付的房屋及相关设施不符合广告和宣传中的说明和允诺的，应承担违约责任。因此，在房地产开发企业对外进行宣传时，对于涉及具体数据的内容，需尽量和客观事实保持一致；而对于一些形容性的用语，如“阳光海岸”、“富丽堂皇”等，可以一定程度上适当运用。

此外，在涉及小区分期开发建设、销售的时候，对外宣传时，还需考虑小区的整体规划，并在此基础上整理相关数据，进行宣传。如一个小区分为三期进行开发、销售，虽然每一期都有其独立性，但由于是同一小区，属于一个整体的项目，那么对每一期的宣传都要考虑小区的整体效果，如容积率、绿化率等数据，均需综合考虑整个小区完成后的情况，而不能分别计算，否则仍有可能与最终的事实不符，构成违约。

二、签约环节

与购房人签订合同环节是整个商品房交易的重要环节，其销售模式又主要包括：商品房现售，是指房地产开发企业将已竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为；商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。在此环节还需注意以下方面：

（一）商品房预售需取得预售许可证，并注意其上标注的预售许可期限。

目前大多数房地产开发企业均是采用商品房预售的方式，根据《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》、司法解释等法律法规的相关规定，商品房预售的条件包括：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25% 以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（4）已办理预售登记，取得《商品房预售许可证》。

其中，商品房预售许可证，是指商品房符合预售条件后，经房地产开发企业申请，房地产开发管理部门核发的同意房地产开发企业进行商品房预售的书面证明文件。根据规定，在未取得商品房预售许可证之前的一切预售、认购行为等，都有可能被认定为无效，同时还有可能承担由此造成的民事（包括合同无效、赔偿损失等违约责任）以及行政（包括责令停止违法行为，没收违法所得，罚款等行政责任）责任。

同时，还需注意的是，对于商品房预售许可证到期后的销售行为，虽然目前我国法律并无相关规定予以明确，但在此情况下的预售、认购行为仍然有可能被视为房地产开发企业在无商品房预售许可证时的销售行为，仍然有可能承担相应后果。

（二）认购协议中签约主体需与商品房买卖合同中的签约主体保持一致。

房屋认购协议书是商品房买卖双方在签署预售合同或买卖合同前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。一般情况下认购协议具有预约性质，它不能替代作为本约的买卖合同，但认购协议如符合特定的条件就可以转化为买卖合同。如房屋认购协议书的内容包括了双方当事人的基本情况、房屋基本情况，（包括位置、面积、单价，并注明交房日期等，就应视为商品房买卖合同。司法解释第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”

司法实践中，部分情况下，房地产开发企业是先与业主签订认购协议，收取定金，然后再与之情况商品房买卖合同。在签订了《认购协议》后，该认购协议便在房地产开发企业与购房人之间发生法律效力，产生法律约束力，根据认购协议，房地产开发企业的权利是收取定金，义务是在约定时间内，与购房人签订商品房买卖合同，将认购协议约定的商品房卖给购房人；而购房人的义务是支付定金，同时在合同约定时间内与房地产开发企业签订商品房买卖合同，购买其所选定的商品房。而根据合同相对性，该认购协议只能约束协议双方，及房地产开发企业与购房人，因此，也应该由房地产开发企业与该认购协议的签约主体签订正式的商品房买卖合同，房地产开发企业应该对该认购协议的对方当事人履行义务。

然而，实际操作中，时常出现房地产开发企业与该购房人以外的第三人签订商品房买卖合同的情形，由于涉及到合同主体的变更，若原购房人据此认为房地产开发企业未按认购协议约定履行义务，与之签订商品房买卖合同，则房地产开发企业可能承担由此产生的违约责任（包括双倍返还定金、赔偿损失等），因此，建议在操作中，注意合同主体的一致性，如需变更合同主体，在变更时，需由原签订主体出具书面说明，转让其认购协议项下的权利义务，凭此，房地产开发企业方可与变更后的主体签订正式的商品房买卖合同。

三、交付环节

商品房的交付由物的交付和权利的交付组成。物的交付即对房屋的转移占有，权利的交付即房地产权利的转移登记。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。

（一）根据相关规定及商品房买卖合同的约定，交付商品房需满足法定条件。

 

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《商品房销售管理办法》等法律法规的相关规定，交付商品房应满足以下条件：

（1）房地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件已取得交付使用许可证或者房地产权证（大产证）的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的，房地产开发企业应当承担违约责任。因不可抗力或者当事人在合同中的约定的其他原因，需延期交付的，房地产开发企业应当及时告知买受人。

（2）房地产开发企业销售商品房时设置样板房的，应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一样，未作说明的，实际交付的商品房应当与样板房一致。销售商品住宅时，房地产开发企业应当根据《商品住宅实行质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》，向买受人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》，买受人还可以要求房地产开发企业提供实测面积的有关资料。

（二）完善《交房通知书》的内容。

鉴于商品房买卖合同的特殊性，向购房人交付符合约定的房屋是房地产开发企业的主要义务，而向购房人发出《交房通知书》则是房地产开发企业履行交房义务的第一步。根据商品房买卖合同约定及相应规定，买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

鉴于《交房通知书》的重要作用，笔者建议，《交房通知书》一般可包括以下内容：

（1）办理入住手续的时间、地点；

（2）购房人需携带的文件、资料；

（3）购房人需交纳费用的说明；

（4）提醒购房人因购房人自身原因未能在规定的期限和地点办理入住手续的法律后果；其内容可以涉及由此导致的物管费的承担，房屋毁损灭失的风险承担等等

（5）基本流程及相关注意事项。

此外，鉴于实践中大多由房地产开发企业代为完成权证的办理事宜，因此笔者建议可在购房人接房的同时要求购房人填写产权办理申请、提交产权办理资料，同时在接房通知中，一并告知办理产权证的相关事宜，包括以下内容：

（1）购房人需提供的资料、文件；

（2）办理权属证书的时间；

（3）购房人需缴纳费用的说明；

（4）提醒购房人因自身原因未能按时提供资料办理权属登记的法律后果；

（5）办理权属证书的基本流程及相关注意事项。

（三）对于需整改的商品房，需完善相关手续。对于经购房人查验，未达到交房条件的商品房，如未达到约定的装修条件等，购房人有权要求房地产开发企业整改。由于在目前的商品房买卖合同中，多数并无有关整改的约定，而实践中，由于整改的原因，极有可能导致房地产开发企业不能按合同约定时间交付符合合同约定的商品房，此种情况下，房地产开发企业可能会承担迟延交房的违约责任。

在此种情况下，建议房地产开发企业可以如下两种方式处理：

一是，在双方商品房买卖合同或者补充合同中约定，因房屋质量瑕疵，非因严重质量问题而导致的整改，因房地产开发企业整改而导致逾期交房的，不承担逾期交房的责任。

二是，在购房人提出整改要求时，与之签订补充协议，或者要求购房人出具书面说明，明确需要整改的地方，预计整改的时间，并明确房地产开发企业的交房时间由此顺延至整改合格之日，且不由此承担逾期交房的责任。

综上，在商品房交易领域，房地产开发企业和小业主的纠纷与冲突是难以避免的，对于房地产开发企业来说，防范商品房交易中的法律风险，规范商品房买卖合同内容，完善商品房销售各阶段的措施，来最大限度地降低自己的法律风险，这样，就可以使自己在未来的纠纷中处于主动的地位。

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