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合伙型私募基金投资者签署《合伙协议》

日期:2016-09-22 来源:网 作者:网 阅读:102次 [字体: ] 背景色:        

合伙型私募基金投资者签署《合伙协议》

LP&GP签订的《合伙协议》中的“保底条款”无效

一般来说,LP与GP之间的《合伙协议》均会约定:私募基金投资购买人作为“有限合伙人”不参与合伙实际经营,委托作为“普通合伙人”的私募基金受托管理人管理、执行合伙事务。但实际操作的时候,有些《合伙协议》设立了“保底条款”例如“私募基金投资购买人不承担经营风险,无论项目盈亏均按期收取固定高利润(10%以上年利率)。” LP被协议高利率回报吸引;有些担保公司基于此种情况为这个“保底条款”提供担保,出具《担保函》。但是,需要注意,这个“保底条款”是无效条款。

第一,《私募投资基金监督管理暂行办法》(下称《暂行规定》)第十五条规定:私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。故这类案件《合伙协议》的“保底条款”无效。

第二,根据《证券期货经营机构私募资管运作管理暂行规定》第三条的规定,证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划,不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为。该规定也适用于证券投资基金管理人,因此,证券投资合伙型基金的合伙协议中如约定“保底条款”,违反该规定。

《合伙协议》未经清算,合伙人之间不产生债权债务

为了保证合伙人能及时退出合伙,获得投资收益,《合伙协议》一般会规定“基金变现条款”:在基金存续期间及到期后,私募基金投资购买人之间可以通过相互买卖、转让基金来实现基金变现。现实中,常常出现投资人寻求基金变现,但基金存续期到期后,还是没有其他投资人买受、受让,且无法变现怎么办呢?对此《合伙协议》通常会规定“私募基金存续期延续条款”,即:基金存续期期限到期后,如果项目投资无法实现变现,执行事务合伙人(基金管理公司)有权对基金存续期限进行延续,以便该基金进行该项目至投资收益变现。该约定的意思是,投资人在基金存续期间到期后,如果投资及收益不能变现,无权要求基金管理公司为其变现,只能等到基金公司对基金存续期进行延期(展期)后,在基金延续期内寻求变现。如果延续期到期仍无法变现,LP可否要求GP承担变现的义务呢?

我们认为,一旦签署《合伙协议》,不管私募基金存续期有没有到期,也不管私募基金延续期有没有到期,在合伙清算完成前,基金管理公司与基金投资人不产生债权债务关系,基金管理机构也就是GP对基金投资人没有强制赔付义务。私募基金管理公司不是为投资人变现的义务人和债务人;“私募基金存续期到期”不是投资人“私募基金投资变现到期”。这种情况下只能进行合伙清算。《合伙协议》中通常会约定“清算条款”:按照《合伙企业法》和《民法通则》相关规定对合伙基金(企业)进行合伙清算。这也是符合我国民法通则和合伙企业法规定的合伙人之间“共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险”的基本原则的,因为私募基金投资人和私募基金管理人之间是合伙人之间的关系,在合伙清算前,合伙体内部的合伙人之间是不产生债权债务关系的。

《合伙协议》中对基金管理人变现义务提供担保的条款无效

基金投资人需注意,如果担保公司申明为主合同《合伙协议》中基金管理人的变现义务提供担保,此类担保都是无效担保,对应出具的《担保函》也是一纸空文。担保是为主合同债务人不履行合同约定的到期债务时替代主债务人履行(代偿),担保人代偿后再向主合同债务人追偿而设立的一项法律制度。担保公司承担担保责任的前提是:主合同中有主债务人和到期主债务。而这种情况下针对《合伙协议》,在合伙清算前,合伙体内部的合伙人之间不产生债权债务关系,故这类案件在合伙清算前是没有主债务人的,担保人代偿主体无法确定。假设担保人向私募基金投资人代偿了,担保公司又找谁追偿?同时,在这种情况下,因私募基金没有投资变现期,不能形成到期主债务,也就对担保人形不成担保债务。

其次,基金投资人在签署《合伙协议》时需注意,即使有担保公司对《合伙协议》中的“保底条款”等或其他已被相关规定列为为无效的条款做担保,此类担保都是无效的,一旦后续发生分歧,担保人没有强制赔付义务,基金投资人的权益可能得不到有效保障。

部分《合伙协议》可能是无效非法集资协议

有些《合伙协议》中约定了私募基金募集的对象,投资者需要区分该等约定是否会构成向社会不特定人募集资金从而导致《合伙协议》无效,甚至可能构成非法吸收公众存款而入刑。

对于募集行为,《暂行办法》第十四条明确规定:私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。

对于非法吸收公众存款的定义,根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

需要注意的是,该条第三款载明,“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

因此,提示投资者注意,在审阅《合伙协议》时,要注意区分其约定的募集对象是否构成社会不特定对象,是否会因此而无效,对于向单位员工募集的,不属于向社会公众募集,不会因此而无效。



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