或起诉或仲裁合同条款的法律效力

在合同纠纷中，关于争议解决问题经常见当事人在合同文本中同时约定或仲裁或者诉讼的选择主管的条款。并且，由于《中华人民共和国民事诉讼法》赋予当事人选择诉讼管辖的选择权，往往在诉讼管辖中，当事人或约定某一个法院对于争议具有管辖权。但是一旦发生纠纷，这种条款的效力是否有效就成为新的争议焦点。

笔者近日代理的A材料公司依约已向B建筑公司供应全部材料，但是B公司未依约支付全部材料款的合同纠纷中，双方签订的合同中第11条就约定“本合同未尽事宜由双方协商解决，协商不成可申请仲裁或向工程所在地法院起诉”（以下简称“第11条”）。由于工程所在地距离双方办公场所所在地均较远，A公司选择向B公司注册地提起诉讼，而B公司依据上述提出管辖权异议。一审法院裁定驳回B公司提出的管辖权异议，B公司不服提出上次，二审法院修正一审判决中的说理部分，仍裁定驳回上诉，维持原裁定。由于欠款事实清楚，后双方在一审法院的主持下很快就达成和解，B公司支付全部材料款。在一、二审过程双方律师对于第11条适用均提出不同的理解，二审法院也提出不同的理解。本文也就此条款的法律效力提出相应分析。

一、仲裁约定应属无效

本案中第11条前半部约定“可申请仲裁”。最高人民法院早在1998年10月21日在《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》(法释[1998]27号)中认为：当事人达成的仲裁协议只约定了仲裁地点，未约定仲裁机构，双方当事人在补充协议中选定了在该地点的仲裁机构的，仲裁协议有效；双方当事人达不成补充协议的，仲裁协议无效。

此外，自2006年9月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（法释〔2006〕7号）中第7条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”

因此，根据上述司法解释，无论是学界还是实务界都能达成一致意见，即本案中双方当事人如果无法达成新的仲裁条款，是无法通过仲裁方式来解决双方争议的。

二、争议解决方式的约定不明应属无效

笔者认为，在合同中的争议解决方式问题上，双方约定了“申请仲裁”或“起诉”两个不同的争议解决方式。因此，在合同中，既选择仲裁机构仲裁，又选择人民法院管辖，违反了仲裁管辖权与法院管辖权相排斥的原则，可以认定双方对于以何种方式来解决双方争议并未达成合意，意思表示不一致，因此应当属于约定不明确。此外，依据《合同法》第61条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”鉴于双方并未就此达成补充协议，因此当事人可以依照《民事诉讼法》第22条的规定，依法依据法定管辖提起诉讼。

二审裁定书中也认为“此条款既约定仲裁又约定诉讼，应为无效。故应以法定管辖界定本案管辖权。”

但是，仍然有不少人会认为第11条前半部无效不会影响后半部关于约定管辖的效力，即分割来看此条款。并且《民事诉讼法》第25条规定“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告所在地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。因此，有人会认为这样的约定是合法有效的。

笔者认为之所以出现此种认知就是对于什么是合同条款的认知有着不同的理解，并且《民法通则》、《合同法》等等所有的民事法律规范也没有对于是合同条款有所规定，因而产生如此不同认知也是很正常的。笔者试图回归到法理学基础概念来进行解决。按照学界通说，法律规则的逻辑结构是由假定条件，行为模式和法律后果三部分构成。第11条中假定条件可以理解为“本合同未尽事宜由双方协商不成的”，行为模式是“可申请仲裁或向工程所在地法院起诉”，法律后果是合同中约定的违约责任。该规则特殊在行为模式上是具有选择性，但仍然构成一个完成的行为模式。因此，分割的行为模式的理解欠妥。从合同文本上，第11条为一条完整的合同条款，不能人为、想当然地将第11条拆分为两部分，分别认为“可申请仲裁”为无效，而“向工程所在地起诉”为有效。

三、第11条属于仲裁条款应属无效

如果上文还是理论上一种分析的话，在最高人民法院的相关复函中，可以确定第11条即为仲裁条款。

《最高人民法院关于宁波市中级人民法院受理的中岛道代诉何爱兵、宁波江北杰美科微电教业厂、吴向洋民间借贷纠纷一案所涉仲裁条款效力的请示的复函》中回复：

当事人在合同中约定有仲裁条款，即“本合同发生纠纷，甲乙双方协商解决。若协商未决，任何一方均可向仲裁机构申请调解或仲裁，也可向法院起诉”……
该仲裁条款在约定通过仲裁解决纠纷的同时，并没有排除法院管辖。应当说，当事人通过仲裁解决纠纷的意思表示是不明确的，不符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条关于有效仲裁协议的规定，因此，应当认定该仲裁条款无效。宁波市中级人民法院作为被告住所地的法院，对本案享有管辖权。

在上述复函的表述中，可以非常明显地得出，最高人民法院认定与第11条类似的条款为“仲裁条款”。

此外，依据《仲裁法》第16条的规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”因此，作为仲裁条款的第11条，依据《仲裁法解释》第7条应属无效。

有鉴于此，双方对于争议条款约定不明确、约定的仲裁条款无效。本案中涉及的法律问题相对比较简单，可能会很多人认为是小儿科的问题。但是本案纠纷解决过程中，恰恰就在一条法律规则的理解上产生了分析，这也在提醒法律工作者在起草、审订合同中要非常的谨慎，字斟句酌，不断加强自身法律技能，以更好维护当事人的合法权益。

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