最高法院吴庆宝审理金融纠纷案件举证责任培训
第一节 适用证据规则中存在的主要问题
一、混淆了证明责任与优势证明标准之间的区别
松林公司与李煜玉、朱永明借款合同纠纷一案中，原告李煜玉、朱永明作为朱元达的继承人，在整理朱元达的遗物时，发现本案的五张收据，该五张收据系记名收据由松林公司出具，所署姓名均为虚构或冒用。原审法院认为借据持有人朱元达已死亡，其妻儿作为继承人向松林公司主张权利，向法庭提供了五份借款收据，“根据双方举证能力的大小、离证据的远近、举证条件的优劣分析，在松林公司提供不出足以推翻李煜玉、朱永明主张之相应证据的情况下，应视为李煜玉、朱永明的举证责任已到位”。遂判令松林公司归还李煜玉、朱永明借款本息。原审判决混淆了证明责任与优势证明标准之间的区别，具体而言，就是混淆了对一方当事人提供证据证明其事实主张的确认与针对诉讼上双方当事人所提供的本证与反证在法官心证上出现的一种证明优势的认定之间的区别。根据证据规则第2条的规定，在一方当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张时，只要相对一方当事人不提出积极的抗辩主张，则无实际提供证据的必要。本案中原告李煜玉、朱永明提供了五份以冒用或虚构姓名署名的借据来证明松林公司向朱元达借款的事实，为此，被告松林公司提出质疑。当事人之间的这种对抗实际上仅涉及到原告一方当事人能否卸除其证明责任,由于本案中的五份借据均为记名借据，不能仅凭朱元达系该五份借据的持有人就认定朱元达与松林公司之间存在相应的借款事实。而松林公司也并未提出“借款已偿还”之类的积极抗辩，自然无须提供证据证明。在原告尚未完成其举证责任的情况下，被告本无提供反证的必要，也就更不存在适用优势证明标准的余地，而原审法院却以判断证明标准的方法去解决证明责任的问题，得出“李煜玉、朱永明的举证责任已到位”的结论，显然是不妥的。故二审驳回了李煜玉、朱永明的起诉。
二、忽视间接证据之间内在证明力的关联性
海光公司与长谊公司买卖合同货款一案的争议焦点之一是海光公司供给长谊公司氨纶的等级。海光公司诉称所供氨纶为有光A级，长谊公司辩称所收氨纶为有光B级。原审认定氨纶等级为有光B级，理由之一是海光公司所提供的锦华公司出具的几份证明有失真实，难以采信，而这几份证明恰是海光公司用以证明其提供的《原产地证书》以及海关进口报关单、证，与本案合同项下的货物具有关联性的重要证据，因而认定海光公司不能证明氨纶为有光A级。应当说，原审法院注意到了对间接证据证明链的架构，但忽视了各个间接证据之间内在证明力的关联性，忽视了对同向间接证据之间互相印证作用的发挥。从本案来看，海光公司提供的进口货物报关单、证表明海光公司进口的韩国产泰光牌有光A级氨纶存放在五个集装箱内；原审法院从锦华公司调取的提单表明该五个集装箱存放于锦华公司的仓库内；锦华公司提供的《工作联系单》可以证明送货人瑾发公司员工王耀斑凭该《工作联系单》提取了其中的两个集装箱，而长谊公司确认收到的韩国产泰光牌氨纶的规格、数量均与该《工作联系单》一致。可见，海光公司所提供的上述间接证据与待证事实体现了事物之间的常态联系，故间接证据之间形成了具有内在一致性的证据链，可以推定海光公司所供氨纶为有光A级。当然，通过间接证据所作的事实推定均为假推定，对方当事人可用反证予以推翻。本案中长谊公司为证明所收氨纶为有光B级提供了出售给下家的合同及发票，这也是原审法院认定氨纶等级的另一个理由。然而，长谊公司所提供的这些反证从其内容分析存在两个问题：一是合同及发票载明的数量与本案所涉货物数量不相吻合；二是合同及发票并没有明确氨纶等级，不能证明长谊公司供给下家的氨纶就是有光B级。可见，长谊公司提供的上述证据与其所主张的待证事实之间缺乏关联性，难以认定，不足以推翻海光公司所主张的事实。
三、对证据的客观真实性审查不严
法官对证据的审查应当做到全面、客观，因为客观存在的证据，都是在一定条件下形成的。为了确定某个证据的真实性和准确性，必须联系这些具体形成条件。平安财保无锡公司与陈文财产保险合同纠纷一案中，被上诉人陈文提供了一份2002年10月9日张家港市公安局交通巡逻警察大队杨舍中队出具的《事情经过》，用以证明其投保的挖掘机受损系因“地面下陷下沉”所致，而二审查明直至2003年2月27日张家港市公安局才根据张编发（2003）6号批复将“张家港市公安局交通巡逻警察大队杨舍一中队”更名为“张家港市公安局交通巡逻警察大队杨舍中队”。换而言之，2002年10月9日出具的《事故经过》上不可能出现“张家港市公安局交通巡逻警察大队杨舍中队”的名称，这份《事故经过》显然不是在当时所形成，不能反映当时的事实情况。况且，对于事故是否系“地面下陷下沉”所致也不是公安机关所能认定。所以，原审法院将《事情经过》作为有效证据予以采信，并依此认定本案保险事故属于保险责任范畴是错误的。
四、判决中遗漏了对于涉案重要证据的认定
人民法院对证据的审查判断必须做到全面、客观、严谨、周密，不能有遗漏，更不能故意回避，否则将造成事实认定的偏差甚至错误。方圆公司与陈纪华、华隆纱厂买卖合同纠纷一案中，原审法院对由方圆公司提交并已质证的华隆纱厂会计出具的对帐单，在判决中未作认定，直接违反了证据规则第七十九条第一款的规定。而恰恰就是这份证据成为了二审对事实作出重新认定的关键证据。因为该对帐单确系华隆纱厂会计陈秀娣所写，记载了华隆纱厂与方圆公司之间交易情况，包括供货数量、已付货款、开票金额、欠款金额等，这与方圆公司的实际开票情况、方圆公司提供的送货单以及方圆公司所主张的供货总量、货款总额完全吻合。该对帐单应当是当时情况的客观反映，其证据效力应予认定。由此，也说明了在2002年3月24日方圆公司确实向华隆纱厂供货14.8号纱8吨计124000元，否则14.8号纱的供货数量及货款金额这两个数字就不可能与对帐单相吻合。故二审判决认为：“原审法院否定2002年3月24日的送货是错误的”。可见，该对帐单在本案中已成为串联起方圆公司所提供的各项证据以及各证据与案件事实之间的重要证据，理应在判决书中得到体现。
五、未能合理行使法官释明权
表现为，只注重当事人举证责任，缺乏对当事人的举证指导；法官对在庭审中各方的举证责任的划分和举证责任的变化不能加以及时确定，当事人不能了解哪些应属己方举证，导致无法充分、及时举证。以张秋岚与浒关石灰厂、沈金根、陆俊平买卖合同纠纷一案为例。本案中2002年5月5日沈金根供给浒关石灰厂的煤炭是否购自张秋岚是处理本案的关键问题所在。对此，张秋岚已提交了相应证据予以证实，在此情况下，沈金根认为该煤炭系其另行购买应承担相应的举证责任。而原审法院却机械理解“谁主张谁举证”的举证责任分配规则，没有根据原告的举证和被告的抗辩适时转移举证责任、及时行使释明权，在未查清事实的情况下就以证据不足为由，判决驳回张秋岚的诉讼请求。二审合议庭根据《民事诉讼法》第六十四条第二、三款以及证据规则第七条的规定，限期沈金根就其2002年5月5日向浒关石灰厂供应煤炭的来源及运输情况提供全部证据，同时要求张秋岚就其主张进一步提供相应的证据。通过对一、二审证据的综合认定，二审判决认为“张秋岚提供的证据足以证明浒关石灰厂2002年5月5日接收的煤炭系张秋岚通过陆俊平介绍卖给沈金根，虽然沈金根对此提出异议，但其提供的相应证据不足以证明其自己的主张，也不足以反驳张秋岚所提供的证据，故应当对张秋岚提供证据的证明力予以确认”，遂依法改判，判令沈金根向张秋岚给付煤款。虽然本案二审判决中明确改判的原因是“由于二审双方提供了新的证据”，但这并不能够成为开脱原审责任的理由，因为正是原审法院没有按照证据规则的要求，积极行使释明权，才导致当事人举证不充分、判决认定事实不清。
第二节 金融纠纷案件的举证责任分配问题
2001年12月21日最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》），《证据规则》采纳先进的司法理念，系统规定了举证责任分配的规则、法院调取证据的范围、举证时限制度、新证据制度以及法律真实的证明标准等，对司法实践具有重要的指导意义。但由于这些规定和理念属于新生事物，与我国的文化背景、人们的生活习惯以及司法人员传统的惯性都存在一定的冲突，从而导致实践中在《证据规则》的适用上存在着理解的不统一和司法标准的混乱，给金融纠纷案件的审理带来了困难。
一、举证责任的分配规则体现在法律上就是谁主张谁举证
与举证责任相对应的就是主张责任。所谓主张责任，是指当事人未向法院主张的事实或利益，法院视其不存在，由此产生的不利后果由该方当事人承担。民事诉讼原则上采辩论主义，除非涉及到公序良俗。就某一事实或者利益，当事人首先有其主张，若当事人未作主张，作为中立的裁判者的法院，不能代一方当事人为主张，因此，法院仅能视这一事实不存在或者当事人放弃了这一利益，而不能将其作为裁判的基础。就一个具体的民事纠纷案件来说，原告为求得胜诉，就其诉讼请求原因所作的主张，为原告主张的事实，此即为原告的主张责任。被告为防止其受到不利判决的危险，须进行各种抗辩或防御，其主张各项抗辩或防御的原因，乃被告主张的事实，此即为被告的主张责任。
就借贷纠纷案件来说，关于举证责任，须明确以下问题：
1、债权人承担什么样的举证责任的问题。在借贷纠纷案件中，原告作为债权人行使债权请求权，其首先应该主张其请求权成立并已经届期，为此其应该向法院提供其权利发生并已经届期的法律要件事实成立的证据。由于借款合同的双方当事人的义务履行有先后顺序，债权人主张合同权利的发生，其应该为两个要件事实的成立负举证责任，一个是合同的成立和生效，一个是其已经履行了合同的义务。针对这两个要件事实的证据，一般就是借款合同和借据。因此，在此类合同纠纷案件中，只要债权人提供了这两份证据其举证责任即基本完成，其余的应该是债务人的抗辩问题。
2、债务人应如何举证的问题。债务人抗辩的种类很多，其有可能针对债权人所提供的证据主张证据本身有问题，这时债务人应当提供针对债权人所提交的证据的反驳证据；如果债务人主张债权人的权利受到妨害，或者受到制约，或者已经消灭，其应该就权利妨害法律要件、或者权利制约法律要件、或者权利消灭的法律要件负举证责任；当然，债务人还可以提出反证，证明债权人所主张的事实并不存在。如果债务人有上述种类的主张，债权人则可以针对上述主张继续提供证据，以支持自己的主张成立。如果债务人没有上述主张，则债权人不承担举证责任。
3、时效中断的证据是否要在举证时限内提交的问题。目前法律限定了原告提出诉讼请求的时间，但是并没有限制被告提出抗辩的时间，虽然《证据规则》第三十二条规定被告在答辩期内提交书面答辩状归属于义务，但是并没有规定“答辩失权”的法律后果，以至使该条的规定形同虚设，这给司法实践带来了非常大的困难。如债务人在一审过程中没有主张时效问题的抗辩，时效是否超过法院不予审查，债务人的其他抗辩又不成立，于是一审法院判决债务人败诉。债务人经过咨询，发现了债权人的诉讼时效已经超过，其又以一审的证据为基础以诉讼时效超过为理由提出上诉，由于法律没有限制债务人抗辩的时间，二审法院应当对此进行审查。在审查的时候，债权人主张时效曾经中断，该主张是针对债务人新主张的主张，就该主张债权人会提供证据予以支持，此时债务人往往又会以债权人的证据不属于新证据且已经超过举证时限为由不予质证，法院此时若强行质证又苦于没有法律依据。目前，我省法院对此问题的解决办法是将该类证据视为新证据而告知债务人对此进行质证，以衡平债务人与债权人之间的利益。此问题的由来是法律规定的缺失。因此，建议在制定证据法的时候，对此予以规制。
二、处理担保合同纠纷中房产与土地的分别抵押问题
房产与土地分别抵押，是确立“房随地走”，还是确立“地随房走”，是确认抵押合同效力争议较大的突出问题。我们认为，应确立“房随地走”的原则。理由如下，我国土地实行土地集体所有权和国家所有权两种形式，这导致了房产与土地所有权的不一致。而土地是建筑物的基础，房屋等建筑物是附着于土地上的财产，房产一旦失去了土地的支撑，其也就失去了房产的价值。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当同时将该土地上的房屋抵押。对于以合法方式取得的国有土地上的房产以及以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其建筑范围内土地使用权同时抵押。确立这一原则的基础是，如果仅仅取得土地使用权，该土地上的房产另属他人，房产所有人对房屋所占用的土地没有使用权，该房产势必称为空中楼阁，而失去作为房产的价值。房产与土地的不可分性，决定了这一原则的存在。
三、复利是否支持的问题
就此问题，各地法院的做法不一。有的法院不支持当事人的复利请求，有的法院仅支持当事人对合同期间内的复利请求不支持逾期的复利请求，有的法院则对当事人的复利请求全部支持。观察当事人所签订的借款合同，大都约定了利息的支付日期，有的是按月结息，有的是按季结息，还有的是按年结息。如果借款合同没有约定，借款人支付利息的日期还可以按照《中华人民共和国合同法》第205条 的规定支付利息。如果当事人未能按照约定或者法律规定的日期支付借款利息，其将因违约而承担违约责任，赔偿贷款人的损失，该损失即为未按期支付的利息的利息，也就是复利。因此，我们认为复利请求应当得到支持。中国人民银行是我国的利率利息管理机关，其在银发（1995）49号、银发（1995）237号以及银发（1999）77号文件中，均明确规定，当事人不能按期支付利息的，应当收取复利。最高人民法院在《关于审理借款合同若干问题的规定》（草稿）中也尊重了中国人民银行的规定，其在第28条中规定:“在金融信贷合同、资金拆借合同、委托贷款合同、信托贷款合同中，当事人约定计收复利的，除中国人民银行明文规定可以计收复利外，该约定无效，复利不予计算。 ”从此看，符合中国人民银行规定的复利请求应该得到支持。
四、邮寄送达催收通知的证据认定问题
在借款合同中，金融机构保全自己权利方式就是对贷款及时地催收，以导致诉讼时效的中断。在催收的各种方式中，成本最低最常被金融机构使用的方式便是邮寄送达催收通知。但是，一旦产生纠纷而形成诉讼，债务人经常抗辩没有收到债权人邮寄送达的催收通知，或者虽然收到了，但是其邮寄的不是催收通知，而是别的文件，有的债务人还抗辩其收到的是一个空信壳，信壳里什么文件都没有。
就这个问题，司法实践中，有截然不同的两种认识或观点。1、到达主义。该观点认为，债权人必须证明其邮寄送达的是催收通知，并且该催收通知已经到达债务人。如果债权人的证据不能证明上述要件事实的成立，则不构成法律上所规定的“主张权利”，也就不能导致诉讼时效的中断。2、提出主义。该观点认为，债权人只要提出权利主张，不管该主张的意思是否到达债务人，均说明债权人对自己的权利是积极的而不是漠视的，就应该构成法律上的“主张权利”而导致诉讼时效的中断。
假设A为债权人，B为债务人，A向C主张其对B的债权，是否导致A对B的债权的诉讼时效中断呢？答案无疑是否定的，原因是A主张权利的意思表示没有到达债务人B。因此，上述提出主义的观点，不可取。在主张权利的构成要件上，应该坚持到达主义。
《证据规则》第73条第1款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”此条确认了民事审判中的高度概然性的证明标准。在证据法领域，近几十年来出现的概然性说正是人类生活经验及统计上的概率，适用于当待证事实处于不明之情形的一种学说。它认为，凡发生之概然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人应就该事实不发生负举证责任。因为在事实不明而当事人又无法举证时，法院认定概然性高的事实发生，远较认定概然性低的事实不发生，更能接近真实而避免误判。
在关于邮寄催收问题上，不管是按照一般善良人的标准还是从统计学的角度来看，作为债权人的金融机构在保全其债权时，是应该尽到应有的注意的，不会不将催收文件装入信封或将其他文件装入信封，即使有时出现误装或者漏装，这种情形发生的概率也极低。因此，债务人进行“空信壳”或者“不是催收文件”抗辩的，举证负担应该转移至债务人。如果其没有证据证明或者证据不足以证明其抗辩成立，应由债务人承担不利的法律后果。同理，债权人将催收文件向邮政局交寄之后，邮政局虽然也有可能出现错投、误投、漏投等现象，但是这种情形的发生与邮政局正确投递相比较，概率极低。因此，如果债务人没有充足的证据予以反驳，法院应按照高度概然性的证明标准认定债权人主张权利的意思表示到达了债务人，导致诉讼时效的中断。
【请示与答复】关于债权人在保证期间以特快专递向保证
人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒
收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函
（2003）民二他字第6号
河北省高级人民法院：
你院（2003）冀民二请字第1号请示收悉。经研究，答复如下：
债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。
二○○三年六月十二日( 承办人：孔玲)
第三节 新证据的认定
关于在一审举证时限内没有提交的证据，当事人在二审举证期限内提出的如何处理
《民事诉讼法》第125条第1款规定，当事人在法庭上可以提出新的证据，第179条第1款第（1）项规定，当事人有新的证据足以推翻原裁判的，人民法院应当再审。但对于新的证据的范围和条件，《民事诉讼法》没有明确。《证据规则》在总结审判实践经验的基础上，针对不同情况，分别就一审程序、二审程序和再审程序中涉及的新的证据的有关问题作出解释。
一、关于一审程序中的新的证据的范围和提出时间
一审程序中新的证据包括两种情况，一是一审举证期限届满后新发现的证据。这种新发现的证据，既包括产生于一审举证期限届满后的证据，也包括形成于一审举证期限届满前，但当事人因客观原因无法收集到的证据。当事人在一审举证期限届满前已经掌握而不提供的，或者当事人非因客观原因无法收集到的证据，都不能视为新的证据。为防止举证时限在一审程序中流于形式，一审程序中的新证据只能是一审举证期限届满后新发现的证据和举证期限内因客观原因无法提供且在延长的期限内仍无法提供的证据，新证据必须在一审开庭前或者开庭审理时提出。这意味着一审的举证期限与开庭审理的日期存在时何上的先后顺序，即举证期限应先于开庭审理之日。除有新证据的情形外，当事人应当于开庭审理之前完成举证。
二、关于二审程序中的新的证据的范围和提出时间
在一方面考虑到时间上的衔接，将新发现的证据的时间确定在一审庭审结束后，另一方面考虑到在当事人申请人民法院调查取证的情形下，一审未准许当事人的申请、二审认为应当准许并依当事人申请调取的证据，也是当事人因客观原因在一审举证期限内无法提交的证据，从保护当事人诉讼权利出发，应视为二审程序中的新证据。依据《民事诉讼法》的规定，有些二审案件可以不开庭审理。对于开庭审理的二审案件，新的证据应当在开庭审理前或开庭审理时提出；对于不开庭审理的，人民法院应当指定提出新的证据的期限，由当事人在指定的期限内提出。
三、关于再审程序中的新的证据的范围和提出时间
依据《民事诉讼法》第179条第1款第（1）项的规定，当事人提出新的证据，足以推翻原裁判的，可以启动再审程序。为维护生效裁判的相对稳定性和严肃性，保护对方当事人的合法权益，防止一方当事人滥用诉讼权利，并考虑与一审、二审程序中新的证据的衔接，司法解释对《民事诉讼法》第179条第1款第（1）项中的新的证据解释为“原审庭审结束后新发现的证据”。当事人以新证据申请再审的，其新证据只能在申请再审时提出。无论是一审程序还是二审程序在主张有新证据的情况下，当事入应对存在新的证据的情形承担举证责任。无论一审、二审还是再审程序，为平等保护双方当事人的诉讼权利，对于一方当事人提出新证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内针对新证据提出意见或举证。
四、关于新的证据对原裁判的影响
因一方当事人在二审程序或者再审程序中提出新的证据导致案件被发回重审或改判的，人民法院在原审中依据当事人提交的证据所作出的裁判不应被认为是错误的裁判。在人民法院二审或者再审裁判文书的表述上，也不能再以“原审认定事实不清、证据不足”为理由发回重审或者改判，而应当参照《最高人民法院关于民事经济审判方式改革的若干规定》第38条的规定，明确对新的证据的确认，并以此作为发回重审或者改判的理由。因一方当事人在二审程序或者再审程序中提出新的证据导致案件被发回重审或改判的，会加重对方当事人的诉讼负担。为公平地保护双方当事人利益，由于当事人的原因未能在举证期限内举证导致案件被发回重审或改判的情形下，有关费用和损失应当由提出新的证据的一方当事人负担。在《最高人民法院关于民事经济审判方式改革的若干规定》第39条规定了二审案件，因当事人提出新的证据导致发回重审的，对方当事人有权要求补偿有关费用。司法解释对此作进一步解释，将适用范围扩大到再审程序，在赔偿范围上，增加了由此扩大的直接损失。以更好地平衡当事人之间的利益。
应当注意的是：新证据的提出当然指的是案件当事人提出的新证据，而非法官提出的新证据。对于可能影响案件审理结果的事实如果当事人不能举证的人民法院有责任依职权进行补充调查，调查结论应当通知各方当事人而并非需要组织各方当事人对法官调查的事实和结论进行质证。至于案件的第三人所发现的或者举出的新证据属于当事人之间为待证事实所举出的新证据，应当进行质证，并由法庭做出认定。所谓质证也是对证据的真实性进行考量，当事人的责任也仅仅到此为止，不论是新证据还是在举证时限内举出的证据其对于案件的事实和最终处理结果究竟起到什么样的作用，并不依当事人主张而决定，也不必然发生不支持原告就会支持被告，或者不支持被告就会支持原告的结论。最终应当由人民法院根据案件的来龙去脉，以及证据究竟能证明什么确定证据的作用和效力。
第四节 《证据规则》中的几个问题适用
一、关于证据自认的问题
依照《证据规定》第8条的规定，构成诉讼中自认的当事人，是指公民本人、法人的法定代表人或其他组织的负责人。经特别授权代表公民、法人或其他组织出庭的，视为具有委托人的同等权利，其对另一方当事人陈述事实和诉讼请求的承认，应视为当事人本人的承认。如果一般代理人的承认虽然超越了代理的权限范围，但当事人当场对其承认未作否认表示的,也视为当事人自己的承认。只有一般代理权人的承认，是否构成当事人的自认？认定当事人构成《证据规定》第8条第2款规定的拟制自认（又称默示自认）行为的，是否应同时具备以下两个条件？（1）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实既未表示承认，也未表示否认；（2)审判人员充分说明了沉默的法律后果后，仍不明确表示肯定或否定。对此，是否审判人员履行了释明义务的，将其说明和询问当事人的过程记录在卷，就可作为认定当事人自认的重要依据？一般情况下就应作此认定，因为当事人没有作出相反陈述，也没有不同意法院的记录，固然不能另作解释。
审理案件过程中，下列情况是否适用当事人自认的规定？（1）一般共同诉讼人其中一人承认的。如果当事人的行为与承认的表示能够对应的，不能因为其他共同诉讼人不表态或者反对而不予认定，但如果没有其他证据加以佐证，则不宜作出对共同诉讼人不利的认定。（2）当事人对人民法院依职权调查收集的证据。依职权所作调查结论，应当告知当事人各方，但不需要进行质证，仅仅为防止证据的不周全而产生以偏概全的结果发生，这只是一种防御性的措施，通常不会出现调查相反的事实情况。（3）对涉及当事人身份关系的事实。只是需要当事人书面授权或者自行举证阐明，一般不需其他当事人或者法院去证实，但是如果发现该当事人前言不搭后语，则应进行必要的核实，一方面避免通知当事人的错误，一方面为避免当事人委托代理人的虚假，代理人无权代理情况的发生。
二、关于举证时限的问题
（一）当事人协商举证期限的
在人民法院送达的举证通知书中指定的举证期间届满前，向人民法院提交经协商一致的书面申请，并经人民法院认可。人民法院认为当事人协商一致的举证期限过长，可能延误审判的，应当及时要求当事人重新协商，协商不能达成一致意见时，人民法院指定举证期限是否有效？我们认为人民法院可以确认当事人协商一致的举证期限的效力，协商不一致，可以直接确定举证期限，该确定期限要对双方当事人均有利，时间上的、下次交换证据方式、质证期限上的等。
（二）简易程序的举证期限如何确定？
根据案件的具体情况，由人民法院指定不同时间的举证期限确定，还是由当事人自行协商举证期限？人民法院指定或当事人协商确定的举证期限的长短如何确定？由简易程序转入普通程序的案件，简易程序的举证期限已经届满，举证期限如何确定？但如果当事人以有新证据为由提出申请的，人民法院是否可以准许适当延长举证期限？
举证期限原则上以证据规则规定办理，但如果举证期限长短影响案件审理的，可以以1周、2周确定举证期限，对于缩短举证期限的，最好征求各方当事人的意见。如果当事人提出有新证据，需要延长举证期限的，人民法院应予以准许，延长1周还是2周，应根据个案情况确定，不需要绝对化。
（三）二审案件的当事人提供的新证据的期限如何确定？
1、新证据是否可以在二审开庭前或者开庭审理时提出，对不需要开庭审理的，举证期限是否可以由人民法院指定，当事人不得自行协商？
人民法院指定的举证期限或当事人协商确定的举证期限的届满日，均应与第一次开庭审理的日期相一致。如果当事人协商的举证期限与开庭审埋的日期不一致的；当事人在举证期限届满后的开庭审理时，提出增加、变更诉讼请求或提出反诉的，是否可以继续开庭进行审理？如果经当事人申请不能协商新的举证期限，人民法院是否可以指定？
从方便诉讼和审理的原则出发，要照顾到当事人举证确实需要期限的各种情况，不能在案件事实还存在重大疑惑时，切断当事人举证的权利，也不宜以已经开过庭为由，拒绝再次开庭，也不能以超过举证期限为由拒绝放宽举证时限。再次举证期限，一般由法官根据具体情况指定即可。
2、当事人在举证期限届满前增加、变更诉讼请求或提出反诉的，如果当事人未提出申请要求延长或重新指定举证期限的，人民法院是否可以依职权主动延长或重新指定举证期限？如果当事人提出申请延长或要求法院重新给予举证期限的，人民法院是否可以根据案件的具体情况，准许一个合理的期限？如果当事人没有行使申请举证的权利，法官应当行使释明权，告知当事人放弃举证机会和权利的利弊，通常要给予当事人一定的举证期限，但该期限一般不得长于15日。
3、当事人自愿对逾期提出的证据进行质证的，人民法院是否应当予以准许？但在基层法院此规定根本无法适用，该规定行同虚设。在基层法院，即使审判人员明确告知双方当事人逾期举证构成证据失权，该证据已经失去证明案件事实或当事人主张的效力的权利，当事人有权拒绝对逾期提出的证据进行质证，但反方当事人认为该规定不符合民事诉讼法的规定，法院如何处理？司法解释的效力当然小于法律的效力，当出现冲突时，要首先适用法律的规定，我们认为应当依据民事诉讼法的规定确定其效力。
4、对原判认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审的案件。即因适用《民事诉讼法》第153条第1款第3项而发回重审的案件，纯属因证据不足而导致认定事实不清的原因所致。对此，原审法院是否可以重新指定举证期限或者由当事人自行协商举证期限？对因违反法定程序，发回重审的案件，是否可以再指定或准许当事人协商新的举证期限？
既然案件事实不清，证据不扎实，在发回重审后，必定要由当事人各方继续举证，以充分证明自己的诉讼主张，或者由一方充分反驳对方的诉讼主张。从法律规定精神看，从处理民事案件的公平原则出发，也必须给予当事人充分举证的期限。不过，该类案件经过几次反复，当事人也应当了解举证的重要性和大的方向，法院不必给予当事人过长的举证期限，一般从立案开始，2周或者半个月足可以。我们认为也可以再指定或准许当事人协商新的举证期限。
5、当事人举证期限届满或开庭后提供的证据不是新证据的，人民法院是否可以不予采纳？但如不审理该证据可能致使案件事实不清并导致裁判明显不公的，人民法院是否可以组织第二次开庭，并在开庭前重新指定举证期限？
对于重要证据，我们认为人民法院可以组织第二次开庭，并在开庭前重新指定举证期限。但是，对于一般性的证据，经过审查认为不足以改变判决思路的，也可以不再组织质证；对于经过口头询问，当事人明确告知没有新的证据继续举证的，也没有必要再给予新的举证期限。
6、当事人依照《证据规定》第36条的规定，向人民法院申请延长举证期限的，应当是确因客观的、无法克服的困难，不能在人民法院确定的举证期限内收集和向法院提交证据的情况，并且必须在法院指定的举证期限届满前向人民法院提交书面申请，有正当理由不能在举证期限届满前提出申请的，不得拒绝当事人事后合理期间提出的申请，例如举证期限到期日，开庭日等。
当事人在举证期限延长申请书中，除说明具体理由外，是否还应载明希望延长的期间？如果当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难，人民法院是否确认不属举证懈怠和拖延诉讼之行为？是否可以依当事人申请再次延长举证期限？对于当事人多次申请延长举证期限的，应以不超过2次申请为宜。因为，第一次质证就可以将待证事实集中；第二次举证又可以将争议焦点进一步明了；第三次更应将问题摆在桌面上予以澄清。没有必要再给予更多次数的举证期限，要重视的是，当事人举证只是证明事实的原始情况，来龙去脉，并不需要证明案件应如何认定，因后半段的工作是法官要去办理的，与举证、质证完全是两个概念。所以，我们认为当事人可以申请再次延长举证期限，但该申请的诉讼权利是有局限性的，不是无限的。
第五节 债务转移与法官释明权
【据以研究的案例】
1999年7月28日，马某代表北京市联邦达快运中心（以下简称快运中心）与保信公司签订《北京市建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定保信公司承包快运中心发包的日坛公园北门改建及配套用房工程。该合同发包方一栏由快运中心盖章，马某签字。2000年6月工程竣工。快运中心支付工程款1,000万元。
2000年7月8日，快运中心股东王某与马某签订《协议书》（以下简称协议书），约定对包括快运中心在内的资产、债务进行分割，双方各自独立经营及承担债权债务。分割细节包括“保信工程队的施工款约300万元，由马某负责偿还”。协议签订后，王某及马某未就债务转移情况通知并征得保信公司同意。同年7月，马某离开快运中心，快运中心未将马某离开该中心之事告知保信公司。
2001年6月16日，马某仍代表快运中心与保信公司签署《日坛公园北门改建及配套用房工程建设备忘录》（以下简称备忘录），确认工程结算价为1,450万元，快运中心已支付1,000万元，尚欠450万元未付。快运中心一方有马某签名，但未加盖快运中心公章。备忘录签订后快运中心向保信公司支付50万元工程款。2002年3月20日，马某、荣昌公司与保信公司签订《还款保证协议》（以下简称保证协议），约定马某以其个人财产、荣昌公司以其全部资产对施工合同项下拖欠保信公司工程款400万元的偿还承担连带保证责任。
保信公司于2002年6月诉至法院称：根据我公司与快运中心签订的施工合同和备忘录，以及两被告与我公司签署的还款保证协议，快运中心尚欠我公司400万元工程款，马某和荣昌公司应承担连带保证责任。本案立案后，我公司得知快运中心股东王某与马某于2000年7月签订协议书，对快运中心的资产、债务进行分割，其中约定欠付我公司施工款约300万元由马某负责偿还。现我公司知悉上述情况，同意债务由马某负责偿还。故请求判令马某偿还工程款400万元及逾期付款利息，荣昌公司对上述欠款承担连带保证责任。
马某与荣昌公司辩称：争议款项系由保信公司与快运中心签订、履行施工合同所形成，相关问题应由保信公司与快运中心解决；王某与马某签订的协议书系股东处理公司资产及债务的协议，该协议约定的“保信工程队的施工款约300万元由马某负责偿还”系不能对抗第三人的无效条款，不能因此免除快运中心作为独立法人的对外债务，该协议从主体上也不能说明快运中心对原告所欠的工程款已转移至马某，马某并非本案的主债务人；快运中心作为备忘录甲方没有盖章，只有马某签字，而马某早于2000年7月离开快运中心，因此备忘录应为无效；保证协议系对备忘录所确认欠款的担保，由于该备忘录无效，保证协议当然无效；保证协议就债务人约定不清，无法确定当事人的真实意思表示。因此马某和荣昌公司无须承担还款及连带保证责任，保信公司应向快运中心追索欠款。
【涉及本案法律问题的研究】
本案争议焦点系400万元主债务是否由快运中心移转至马某的问题。
此外，还涉及法院审理本案时需注意的有关释明权问题。下面分而论之。
一、涉案债务是否移转的问题
1、债务移转概说
债务移转指有第三方介人债权债务关系，基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议，为原债务人承担一部分或者全部债务的法律行为。债务移转应以债务人与第三人签订转让协议的方式进行，且该协议应当经债权人同意。协议的当事人是债务人和第三人。债权人同意是一种使债务人与第三人之间的债务移转协议生效的补充的意思表示。关于协议的性质，在法学界一直多有争议，我国法律采用的是“义务处分说”。该说从保护债权人合法权益的角度出发，认为债务人与第三人订立债务移转协议，系处分债务，而债务作为一种义务关系到债权人利益，因此不可由债务人任意处分，须经权利人同意。此外，债权债务关系中债务人的资信程度对于债权人的利益至关重要，如果随意更换债务人，可能由于新债务人的资信程度低而影响债权人利益的实现。
债务移转在各国法律上多有规定。早期罗马法不承认债务移转，因其认为债权债务与债的主体不可分离。嗣后随着商品经济的发展，债务移转与债权让与一起逐渐为罗马法所认可。《德国民法典》设有专章规定债务移转：“第三人与债务人约定承担债务的，其效力取决于债权人同意与否。仅在债务人或者第三人将债务承担通知债权人后，债权人始得承认。债权人承认之前，合同双方当事人可以变更或者撤销合同。债权人拒绝承认的，视为未发生债务承担。债务人或者第三人规定期限要求债权人表示承认的，只能在期限届满前表示承认；未表示的，视为拒绝承认。债权人未明确给予承认的，在发生疑问时，承担人对债务人负有向债权人及时清偿的义务。债权人拒绝承认的，亦同。”《日本民法典》没有关于债务移转的规定，但学说及判例均对此采用肯定解释。
我国《合同法》第84条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”这是我国法律关于债务移转的明确规定。《合同法》还规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。
2、作为合同义务的债务移转的构成要件
综合各国法律有关债务移转的规定，可以看出，债务移转应当具备下列条件：第一，有效债务的存在。合同债务的合法有效是合同义务移转的基本前提。无效合同之债不受法律保护，因此发生的债务移转也不受法律保护。第二，所移转的债务具有可移转性。如果债务在性质上属于不能移转的，或者属于法律、法规禁止转让的则不得移转，否则移转协议无效。第三，须经债权人同意。合同义务移转有两种情况，一为合同义务的全部移转，这种情况下新债务人完全取代旧债务人，新债务人负责全面履行合同义务；另一种情况是合同义务部分移转，即新债务人加入原债务中，与原债务人同时履行合同义务。债务人全部或部分移转债务须经债权人同意。未经债权人同意，债务人移转合同义务的行为对债权人不发生效力，债权人有权拒绝第三人向其履行，并要求债务人继续履行义务。第四，须有以债务承担为内容的协议。
3、作为合同义务的债务移转的法律效力
首先，债务移转发生法律效力后，第三人将代替原债务人的地位成为合同当事人，即新债务人。为使新债务人的利益不受损害，其享有基于原债务而产生的抗辩权。但是专属于原合同当事人的只能由原债务人行使。其次，从债务的承担遵循从主债务的原则。根据民法上的“从随主”原则，原债务人转让债务以后，新债务人应对主从债务一并承担，即使债务转让协议中未明确约定也应如此。尤其在全部债务移转时，原债务人的地位由受让人取得，从而脱离合同关系，所以债权人权利的实现只能依赖于新债务人的履行行为，新债务人应当对从债务予以承担。例外情形是，从债务专属于原债务人的，新债务人不予承担，债权人亦无权要求新债务人履行这些债务。第三，作为合同义务的债务移转的效力。合同义务承担生效后，承担人将代替原合同义务人的地位，对合同权利人负责，合同中原义务人不再作为合同的一方当事人，即产生合同义务移转的法律效力。如果承担人不履行或者不适当履行合同义务，合同权利人只能向承担人即新债务人而不能向原合同义务人请求履行合同义务或者要求其承担违约责任。
根据上述理论并结合本案事实分析，可以看出本案涉案债务并未发生移转。快运中心股东王某与马某签订协议书，就包括快运中心在内的债权债务进行约定，其中包括“保信工程队的施工款约300万元由马某负责偿还”。王某作为股东不能代表债务人快运中心，且双方均未就债务移转通知保信公司并征得同意。结合我国《合同法》关于债务移转的规定，上述移转行为缺乏债务移转的生效要件之一即债权人同意，因此该移转行为当时并未生效。其后保信公司在诉讼期间知道王某与马某签订协议书的情况后虽然对债务的移转表示同意，但此时马某对该债务移转不予认可，因此此时亦缺乏债务移转的生效要件之一即以债务承担为内容的协议。此外，在协议书之后签订的备忘录及保证协议均证明当事人所谈及的仍以快运中心为主债务人的原债务。所以涉案债务并未发生移转。基于上述分析，作为合同义务的债务仍由原债务人即决运中心承担，马某未能代替快运中心的原债务人地位成为合同当事人，快运中心仍应对权利人保信公司负责，保信公司权利的实现只能依赖于原债务人快运中心履行债务的行为。
二、法官应否行使及如何行使释明权的问题
1、释明权概述
释明权（AUFKLARUNGSRECHT）是指当事人的主张不明确或者有矛盾、不正确或者不充分时，法院可以依职权向当事人提出关于事实及法律上的质问，促请当事人提出证据，以查明案件事实的权能。释明权的行使必须充分尊重当事人的处分权和辩论权，也就是不能超越当事人自由处分的范围，不能超越当事人主张和提出诉讼资料的范围。目前，德国、日本、法国等国的民事诉讼法对此都有规定。美国联邦民事诉讼规则第16条所创设的审前会议（PRETRIAL CONFERECE），由法官对庭审中的争点进行整理，以补充诉答（PLEADING）的缺陷和不足。法官在审前会议对当事人之间不明确的主张或陈述，可以行使职权，促使当事人补充说明。我国台湾地区民事诉讼法第199条规定，审判长应向当事人发问或晓谕，令其陈述事实。声明证据或为其他必要之声明及陈述，其所声明或陈述有不明了或不完足者，应令其叙明或补充。陪席推事告明审判长后，得向当事人发问或晓谕。
释明权的行使依据在于适当和公正裁判的需要。这是因为，在当事人主义制度下，查明案件事实必须的诉讼资料由当事人提供，法院也必须尊重当事人的这种权能。但是由于当事人为能力或条件所限，无法提出或说明自己的主张时，将可能导致裁判的不公。这种结果与国家设立民事诉讼的目的相悖，也无法实现公正、公平审判的目标。因此，在强调法院的释明权的同时，也应强调释明含有义务要求的一面。
2、释明权的行使范围
释明权的行使范围是指在哪些情形下法院应当行使释明权。从一些国家的法律规定看，法院在下列情形下应当行使释明权：
（1）当事人的声明有不明确的，应予释明。当事人参差不齐的水平决定案件的声明有可能相互矛盾或者模糊不清，法院在此基础上很难作出符合真实的裁判，这就需要法官向当事人发问使不明确的声明得以明确。不过法院的发问仍应受辩论主义的限制，当事人没有声明的事项，法院不得发问。但是判明这一点往往很困难。德国的民事诉讼制度中，法院在未使当事人的陈述明确的情况下即作出判决的，当事人可以以法院没有行使释明权提起上诉，请求撤销原判。而在日本的民事诉讼制度中，当事人以法院未行使释明权提起上诉时，最高法院均以不符合有关法令的解释将其驳回，也就是不以释明权的不行使作为撤销原判的理由。
（2）对当事人的不当声明，应当通过释明加以消除。在德国，当事人的声明未能清楚说明有关事项时，法院可以令当事人再就有关事项加以陈述。如果当事人的陈述毫无意义或带有欺诈性，可以行使释明权将其消除。但一般认为，在这种情况下，即使不行使释明权，也不构成违反释明义务，所以不得将此作为上诉审的理由。在这种情形下释明权被视为一种权利而非义务。
（3）诉讼资料不充分时，可以通过释明令其补充。德国和日本民事诉讼理论对此理解不同。德国民诉理论认为，释明权是要求当事人将自己提出的诉讼资料加以明确和充分，但该释明的行使仍然限制在当事人所提出的攻击或防御方法之内。当诉讼资料及当事人对事实的陈述有瑕疵时，法院可责令其补充。并认为此时的释明属于法院的义务。没有履行释明义务的，可构成上诉审撤销原判发回重审的理由。而日本判例则认为，当事人的陈述不充分时，法院行使释明权，让当事人作更充分的陈述，可以使本案的审理更加充分，这样符合民事诉讼的目的。而法院要求当事人陈述新的主张则违背当事人主义和辩论主义。
（4）通过释明，使当事人提出新的诉讼资料。对于法院能否通过释明使当事人提出新的诉讼资料，德国和日本的判例各有己见，理论界也颇多争议。
概括而言，大陆法系的德、法、日本、我国台湾地区以及英美法系的美国均就释明作有相应规定，虽然具体内容不尽相同，但在把释明界定为诉讼指挥权的一种，且只用于解决程序问题这一点上，各国是一致的。
3．我国法律关于释明权的规定及其分析
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规则）第35条规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事法律行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”所以作此规定，权威的解释是：通过起诉状、答辩状以及庭前证据交换，双方当事人的争议焦点和证据在开庭审理前即已固定，从而诉讼请求也得以固定。如果法律关系的性质发生改变，那么诉讼请求和诉讼证据也做相应修改，否则当事人权利就无法得到充分保护。通过法院的告知可以使当事人在一次诉讼中解决问题，从而提高诉讼效率，减少诉累。
关于如何告知当事人，证据规则并无具体规定。一种意见认为，会议庭应明确无误地告知当事人案件的法律关系或者民事行为的效力为何，并告知当事人可以变更诉讼请求。另一种意见认为，合议庭应告知当事人案件的法律关系或者民事行为的效力还可能是什么，为避免诉累，就可能的法律关系或者民事行为，法院要求当事人举证，并告知当事人可以变更诉讼请求，以便对自己有利。法院并应告知当事人，如果不变更诉讼请求，法院将根据已有证据材料作出裁判。这种观点的理由是，如果合议庭的认定与最终的认定不一致，则可能损害法庭的严肃性，损害法律的权威；同时，案件尚未审理完毕，合议庭不能对案件事实作出认定，否则会影响法官的中立地位。此外，由于证据规则未就如何告知问题作出明确规定，因此实践中有待各地法院继续探索。
通过上述规定及相应理解可以看出，最高法院证据规则第35条关于释明权的规定，涉及到案件实体问题。这与大陆法系的德、法、日等国及英美法系的美国关于释明权作为法官的诉讼指挥权，仅限于解决当事人诉请是否明确、诉讼资料是否充分等相关程序问题的规定完全不同。笔者认为，告知当事人法庭认定的法律关系的性质或者民事行为的效力与当事人据以主张权利的法律关系或者认为的民事行为不同，并告知当事人可以变更，如果当事人变更，则意味着这不是诉讼请求即具体权利的增加或减少，变更与放弃，而是当事人请求保护的法律关系的变更，即诉的变更和相同当事人之间实际上是又一个案件。这样既与传统大陆法系国家的释明权规定相悖，也与我国民事审判方式改革中强调的当事人举证责任的目标与规定相悖。因此，当法庭认定的法律关系的性质或民事行为的效力与当事人的主张不一致时，法庭只能原则上提醒当事人注意自己起诉的角度和诉讼技巧，并承担由此带来的诉讼结果。这样才能与各国通行的释明权规定相协调，并与我国正在进行的民事审判方式改革相适应。
结合本案，笔者认为，保信公司基于主债务法律关系及相应的担保法律关系向马某和荣昌公司主张权利，而法庭认定主债务法律关系及相应的担保法律关系不成立，实际上，马某与荣昌公司对快运中心欠保信公司的债务存在连带保证法律关系。此时，如果法庭将上述认定结果以明确或可能性的语言告知原告，原告改以连带保证法律关系主张权利，将会产生一个基于不同法律关系的新的诉讼，新的案件，而这种结果是不同于基于同一诉讼请求的具体权利的增加或减少，变更与放弃的。这样，法院会丧失作为诉讼指挥者的中立地位，这种释明也不再是通常意义上的有关程序的诉讼指挥权了。因此，法庭在这种情况下只能告知当事人要注意自己起诉的角度和方法，注意自己应基于什么法律关系主张权利，并承担由此带来的诉讼结果。毕竟，法官面对当事人时，最终的角度地位应该是：你给我事，我给你法律。
三、适当行使释明权应注意的几个问题。
释明权的设定宗旨，除了为准确查明案件事实外，更重要的是为依法保障当事人的诉讼权利，尽可能地防止当事人由于自己没有适当行使诉讼权利而导致其丧失该权利的情况发生。因此，释明权的适当行使，对于法院审判工作具有非常重要的作用。法院如果没有进行适当的释明工作，就会影响裁判的合法性和公正性。市高院在去年下发的《关于商事上诉案件改判和发回重审若干问题的意见》（试行）及其相关问题说明中，已经对法官促使当事人补充申请查证工作、改变不适当的诉因、明确对不利证据是否自从这三种释明权的适当行使进行了规定和说明。在这里，我再次强调一下如何正确适用最高人民法院《证据规则》第三十五条规定的问题。
《证据规则》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重
新指定举证期限”。根据这一规定，法官对于当事人在诉讼过程中主张的法律关系的性质或者民事行为的效力，与法院根据案件事实作出的认定不一致的，应当行使“除去不当”的释明权。在行使释明权时，需要注意几个问题：
（一） 释明权的行使，不受《证据规则》第34条规定的限制
《证据规则》第三十四条是关于举证时限和证据失权的规定。经法官释明后，当事人变更诉讼请求的，法院应当重新指定举证期限。如法院认为需要对证据重新进行质证或者双方当事人均要求重新质证的，仍然可以依法进行质证程序。
（二）法官应当如何“告知”的问题，最高人民法院在对《证据规则》第35条规定进行的说明中，确立了三项原则
首先，在案件审理过程中，法官认为当事人主张的法律关系的性 质或者民事行为的效力不符合法律规定时，应该休庭合议，以体现合议的严肃性。经过合议认为，如果当事人主张的法律关系的性质或者 民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定一致的，合议庭可以继续开庭，这时就不用告知当事人合议庭的认定了。如果当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，那么合议庭就应当在继续开庭后告知当事人。
其次，关于如何具体告知，最高人民法院的说明认为，合议庭不能明确无误地告知当事人案件的法律关系的性质是什么，或者民事行为的效力是什么，只能告知当事人案件的法律关系还可能是什么，或者民事行为的效力还可能是什么。同时，为避免当事人讼累，法院应就可能出现的法律关系或者民事行为，要求当事人举证，告知当事人可以变更诉讼请求，使对自己有利，并告知当事人，如果当事人不变更诉讼请求的，法院将根据已有的证据材料作出裁判。之所以不赞成明确无误地告知当事人案件的法律关系的性质是什么，或者民事行为的效力是什么，主要理由有二：一是合议庭作出认定后，一旦庭长、院长或者审判委员会不同意合议庭的认定，就很可能损害法庭的严肃性，损害法律的权威；二是案件还没有审理完毕，合议庭不能对案件事实作出认定，否则会影响法官的中立地位。
再次，就告知的方式问题，最高人民法院的说明中认为，合议庭采用口头告知的方式即可，不过书记员应当将此准确地记入笔录，并让当事人在笔录上签名，以免日后当事人否认合议庭告知而无据可查。
第三，在一审法院行使此种释明权后，当事人仍不变更诉讼请求的，由于在这种情况下，如当事人主张的法律关系的性质与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，属于原告起诉的双方当事人之间的法律关系不正确或者不存在，即诉讼主体（被告）有误，因此，一审法院应当从程序上裁定驳回原告的起诉，以便使原告在明确法律关系后，重新起诉正确的被告；如当事人主张的民事行为（合同）的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，则属于在双方当事人法律关系已确定的情况下，对民事行为、案件事实效力认定的实体问题，一审法院应当从实体上判决驳回原告的诉讼请求。
（三）释明权行使程序问题
1、审判长或合议庭（含独任审判）的其他成员（以下简称法官）在开庭审理前能够确定应行使释明权的，应当在开庭审理之前适当行使释明权。
2、法官在开庭审理过程中认为应行使释明权的，应当休庭合议。经过合议庭进行评议后认为应行使释明权的，应当在法庭辩论终结前适当行使释明权。如能够通过当庭合议确定是否应当行使释明权的，也可当庭合议。适用简易程序的除外。
3、法官在开庭审理后，认为应行使释明权的，应当由合议庭进行评议（适用简易程序的除外）。经过合议庭评议，认为符合行使释明权的情形，同意行使释明权的，法官应当按照合议庭评议的意见，依法适当地行使释明权。
4、合议庭在开庭审理后，对案件进行评议中，认为应行使释明权的，法官应当按照合议庭评议的意见，依法适当地行使释明权。
5、适用简易程序审理时，如果法官能够当庭确定行使释明权的，可以当庭释明；如果当庭无法确定的，可以休庭，向庭长及至院长汇报后，再行决定。
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