银行虚假转让债权是否构成侵权

也谈银行虚假转让债权是否构成侵权

——兼与周建生同志商讨

作者：樊立兵 河南省南阳市中级法院 马耀强 农行南阳市分行法律事务科

2005年7月12日，贵网《民商理论》发表了周建生同志的《浅析金融资产管理公司案件中的几个问题》（简称《周文》），《周文》针对当前剥离不良资产纠纷案件的相关问题作了有益的探讨。笔者对此此十分钦佩，但对其第五个问题——“债权的最终买受人（简称投资人）对银行虚假转让债权损害自己的利益是否可以直接主张权利”中的部分观点是不敢恭维的。

《周文》认为，在投资人购买债权后，如果发现银行虚假转让债权骗取了其清算资产，银行的欺诈行为侵犯了投资人的经营权，故而投资人可以诉银行的侵权行为。笔者有三个问题需要讨教：

一、购买债权的行为是否是一种经营行为性质？

《周文》的观点是将投资人取得的债权视为经营权。何谓“经营权”，一般说来，它是指资产的占有权、使用权和收益权之和，是资产权益的组成部分，它是以一定的物质作为载体和基础的，具体反映的形态如农村土地承包经营权、公路经营权、企业经营权等等。就经营权的内容而言，并非是由当事人自主的约定，而是由法律强制加以规定的，必须通过专门的法律对其作出规定，如前不久公布的《物权法》（草案）就将土地承包经营权列为一章作出规定。由此看来，经营权属于物权范畴。然而在剥离不良资产过程中所形成的债权，则是不具备物权的法律要素的，换而言之，将债权称之为经营权是十分牵强的。为此，因债权而发生的纠纷就应该依照合同法的有关规定来协调。

二、虚假转让债权是否构成侵权？

以上分析，所谓侵害的“权”——“经营权”在债权中是不存在的，故不可能构成侵害“经营权”行为。

同时，侵害债权同样缺乏依据。债权作为被侵害的客体通常有三个要件：1、侵权的主体是债的关系之外的投资人；2、投资人的作为造成了对他人的侵权的损害；3、投资人处于故意（魏振瀛主编：《民法》，全国高等学校法学专业核心课程教材，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年9月版）。剥离不良资产债权纠纷不具备这些要件。

除此，是否构成一般的侵权行为呢？笔者认为，按照我国传统民法理论，一般侵权责任的构成要件应同时具备行为人具有主观上存在过错、损害事实的存在、侵权行为与损害事实之间有因果关系、违法侵权行为这四个要件。银行剥离虚假呆帐贷款债权的行为不构成侵权。

首先，银行主观上无过错。过错，是指合同当事人通过其实施的侵权行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。银行是依据国家有关政策剥离呆帐的。国务院办公厅、中国人民银行、财政部、证监会规定的剥离不良资产范围是“按当前贷款分类方法剥离逾期、呆滞、呆帐贷款”。这些文件中并没有规定由哪些原因形成的呆帐不得剥离，只要银行剥离的贷款属于呆帐性质，符合当时的剥离政策，银行就无有过错。

值得一提的时，剥离不良资产时银行与资产公司之间在交接手续上也是因不良贷款的形态差异而有所区别的，如剥离逾期贷款和呆滞贷款一般要求办理《债权转移确认通知书》，而剥离呆帐贷款则无须如此（在事实上也是不可能办理《债权转移确认通知书》的）。再者剥离不良资产时，有关政策并无要求国有银行向资产公司告知形成呆帐贷款的具体原因，国有银行不负告知呆帐贷款形成原因的义务。如果投资人以原债权银行没有告知形成呆帐贷款的具体原因而诉银行过错的，法院不应支持。

其次，投资人没有损害事实。损害，是指侵权行为给受害人造成的不利后果。投资人的合法权益应是呆帐贷款这笔债权本身。所谓“呆帐”，现代汉语词典解释为“会计上指收不回的帐”，财政部规定“由于下列情况不能收回的贷款可列为呆帐：（一）借款人和担保人经依法宣告破产，进行清偿后未能还清的贷款；（二）借款人死亡，或者依照《中华人民共和国民法通则》的规定，宣告失踪或宣告死亡，以其财产或遗产清偿后，未能还清的贷款；（三）借款人遭受重大自然灾害或意外事故，损失巨大且不能获得保险补偿，确实无力偿还的部分或全部贷款，或者保险赔偿清偿后未能还清的贷款。”

中国人民银行规定“下列贷款呆滞后，经确认已无法收回的贷款，列入呆账贷款：（一）借款人被依法撤消、关闭、解散，并终止法人资格；（二）借款人虽未依法终止法人资格，但生产经营活动已停止，借款人已名存实亡；（三）借款人的经营活动虽未停止，但产品无市场，企业资不抵债，亏损严重并濒临倒闭。”尽管国家财政部和人民银行对呆帐贷款的认定标准有所差异，但是，从“呆帐”的认定标准中至少可以看出呆帐贷款债权的法律本质特征是一种“收不回的帐”、“不能收回的贷款”、“经确认已经无法收回的贷款”，而且，借款人或借款担保人“有经济偿还能力”“不得列作呆帐”。

据此，剥离的呆帐债权本身就是依法“收不回的帐”、“不能收回的贷款”、“经确认已经无法收回的贷款”，银行是否侵害了其合法权益，应看是否危害了该债权的是否存在，而不应将债权能否实现作为判断标准，更不能以该债权不能受偿为由认定银行侵害了其合法权益。现实生活中不排除购买呆帐后能够从债务人那里得到受偿的情况，这只能说明银行将并不符合呆帐标准的贷款作为呆帐剥离了，它并不能改变呆帐贷款“不能收回” 、“经确认已经无法收回” 的本质属性。

其三，投资人所谓损害事实与银行剥离不良资产行为是不存在因果关系的。在侵权与损害事实之间应先有权利存在，其后才谈得上侵权。银行剥离不良资产行为在先，投资人取得债权在后，也就是说在投资人尚未取得债权之时银行发生的行为怎能侵害其合法权益？这一推理在逻辑上是站不住脚的。再者，投资人在购买债权时应当对于“呆帐”贷款债权的实现可能性全面了解，在银行已明示为“呆帐”的情况下，或者明知是“收不回”、“不能收回”、“经确认已经无法收回”的呆帐贷款故意购买，或是疏忽大意连债务人的基本情况都没有搞清楚，其决策失误盲目投资，不能实现预期目的应自负其责。正如顾客到商店购物时，生产厂家和商家公示该商品为次品而买方偏偏要去购买，难道说顾客买得次品这种情况也要让生产厂家和商家承担出售次品的责任吗？

其四，银行在剥离过程中无违法之处。行为的违法性是侵权行为的本质特征。在银行的信贷管理工作中，不排除银行工作的过错而将正常贷款形态劣变为呆帐贷款形态，也不排除各种形态的贷款并不符合呆帐条件而被认定为呆帐，如“以物抵贷”后，因实物无法变现而在事实上未能清偿的贷款认定为呆帐，银行自办的实体贷款列为呆帐贷款，还有甚至虚构借款人的贷款认定为呆帐。这些行为有可能侵害的客体是国家信贷管理制度，损害了本单位的利益，对此，如果查明属于银行的过错，依照金融规章作出相应处理，其承担的是行政责任甚至刑事责任。但引起这两种责任并不证明“剥离行为”本身有违法之处，并不证明“剥离行为”本身损害国家和资产公司的利益，并不必然的引起对资产公司和投资人承担民事责任。从银行方面来说，剥离是基于呆帐这一事实客观存在而实施剥离的，该贷款如果留在银行不予剥离，则该贷款因无法清偿仍然是呆帐形式存在，最终要动用呆帐准备金核销，这一客观事实决定了将其剥离的必要性。从资产公司方面来说，资产公司接受该笔呆帐后其利益并非受到损害，第一，资产公司的资金是通过人民银行的“再贷款”而获得的，人民银行的再贷款又是收回商业银行的等额借款，这实际上是将原来银行在人民银行的借款变更为资产公司的借款；第二，呆帐贷款划转到资产公司后，如果无其他方式处置，财政部赋予其核销的政策，无非是变过去由银行核销为现在的资产公司核销；第三，按当时的剥离不良资产的有关政策，如果银行不剥离这笔呆帐，那么按照人民银行、财政部所核定剥离数额将选择另一笔不良资产进行剥离，对于资产公司来说虽然接受的不是这笔呆帐，但接受的可能是另一笔的不良资产，从资产公司的经营核算角度讲，如果资产公司接受的不是呆帐，而是接受的逾期或呆滞贷款，那么国家财政部的政策便不允许其核销这笔呆帐而是加大其收回逾期或呆滞贷款的比率，从其自身利益上来讲并没有实质变化。

总之，银行无论剥离何种原因形成的呆帐，都不会构成民事上的侵权。

三、虚假转让的债权若作为逾期、呆滞贷款，是否构成合同上的欺诈行为？

对此问题，诚如《周文》所述：银行虚假剥离债权虽违背国家政策,但并不违反法律强制性规定,不损害国家利益,依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款之规定,是可撤销合同。

金融资产管理公司收购不良债权之后在不知道受让债权有瑕疵的情况下,又将债权处置给投资人,在这种情况下金融资产管理公司和投资人对债权存在瑕疵均不知道,投资人受让后主张债权时发现债权不能实现,或者部分不能实现,由于双方在签订时对合同的标的债权存在瑕疵均不知道，对合同的标的存在重大误解，系因重大误解而订立的合同,同样也是可撤销合同.可撤销合同是否撤销是可撤销合同的受损害人的权利，如果其认为可撤销合同对其的利益影响不大，可撤销合同的受损害人不主张撤销合同，合同有效。鉴于此，合同当事人之间可依法解决问题。

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