总经理免职后被迫辞职，经济补偿金如何计算

总经理免职后被迫辞职，经济补偿金如何计算？

案例：

2000年7月，程某与他人共同出资成立一家建筑工程公司，程某同时担任该公司总经理，负责公司日常经营管理活动，月薪为15000元。2012年2月，因为股东之间内部权力斗争，程某的总经理职务被董事会罢免，此后，公司一直没有为程某安排工作岗位，造成程某长期处于待岗状态。2014年3月，程某向公司邮寄解除劳动关系通知书，解除理由是公司未依法提供劳动条件并长期拖欠工资等。

2014年6月，程某提起劳动仲裁，要求公司支付待岗期间的工资及被迫解除劳动关系的经济补偿金，双方就是否应当支付工资以及经济补偿金的计算标准问题存在较大分歧。公司认为，程某没有未公司提供正常劳动，因此，公司不应当支付其工资。同时依照《劳动合同法》规定，计算经济补偿金的月工资标准应当按照劳动者离职前12个月的月平均工资标准确定，程某离职前12个月没有发放工资，因此，其离职前12个月的月平均工资应当按照当地最低工资标准确定。程某则不同意公司的意见，认为公司应当支付其待岗期间的工资，并按照正常工资标准计算经济补偿金的金额。

解析：

本案中，实际上有两个问题：总经理职务被罢免后的工资应如何发放？如果离职前存在下岗等非正常状态，经济补偿金基数如何计算？

第一个问题：总经理职务被罢免，但又没有解除劳动关系，其工资应如何发放？

这个问题其实又可以分解为以下几个小问题：

1、《公司法》中规定，董事会有权决定总经理的聘任与解聘，那么是否董事会按章程规定召开并通过决议，就可以无理由的解聘总经理？

如果这种解聘合法，那么程某就不能要求恢复总经理职位，也难以要求补发工资（因为并未提供劳动，而且单位解聘职务是合法的）；如果这种解聘非法，程某自然就可以要求恢复岗位补发工资（因为单位的非法行为应予纠正，造成的工资损失应予赔偿）。

请注意，总经理也是员工，也应该签订劳动合同，也应该受劳动法保护。因此程某也可以主张其职务被解聘是违反《劳动合同法》与劳动合同约定的，相当于单方面变更劳动合同。

因此，这个问题又转化为：董事会的解聘决议是否应同时符合《劳动合同法》才能对总经理生效？

遗憾的是，这个问题无论是在法律上还是实务中均不太清楚。有观点认为：董事会可以无理由解聘总经理，只要符合章程的程序性规定；也有观点认为，应该有“正当理由”。但是一般都认为，总经理的职务任免与一般员工的职务变更性质不一样。不过，假如涉及到解除总经理的劳动合同，那么就应该按照《劳动合同法》来操作，如果不符合《劳动合同法》，那么就是违法解除，总经理可以要求继续履行劳动合同（但未必能要求恢复总经理职位）。

所以本案中，程某要求恢复总经理职位、补发工资的请求未必能得到仲裁与法院支持，这在实务中仍属于疑难案例。

2、《北京市工资支付规定》中规定，非因劳动者本人原因停工、停业，未给劳动者安排工作的，应当按照不低于最低工资的70%向劳动者支付基本生活费。那么总经理被下岗期间，是否也应该享受基本生活费？

显然，这一规定指的是单位停工、停产，与本案中的总经理被免职性质不同。不过，实务中，部分案例是按照此标准判决支付基本生活费。毕竟，双方劳动关系没有解除，总经理没有提供劳动也是因为单位的免职。

所以，针对第一个问题：董事会的解聘是否合法？应按何种工资标准发放停职期间工资？目前存在疑问。

第二个问题：如果员工离职前存在未正常工作的情形（长期病假、下岗、免职），那么经济补偿金的计算基数如何确定？

经济补偿金的计算基数为离职前十二个月的平均工资，这一点是《劳动合同法》第47条明确规定。同时《劳动合同法实施条例》第27条规定：第二十七条　劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

因此我们至少能确定：

1、所有工资性收入（奖金、津贴、加班费等）都应计入基数。

2、如果单位拖欠工资或应补发工资，那么拖欠或补发的工资也应计入基数（因为是“应得”工资）。严格来说，还应该是扣除社保、个税前的工资收入。

也就是说，如果单位违反将员工停岗，员工要求补发工资获得支持，那么补发的工资应计入经济补偿金计算基数，这一点没有疑问。那么问题是：如果离职前的非正常状态是员工造成的，或者是合法有效的，那么如何计算经济补偿金的基数？

这一点难以明确从法规中获得答案，实践中也未见到统一的尺度。按照笔者的经验：

1、如果员工请假，造成工资收入下降，那么仍应按离职前12个月的平均收入计算。

也就是说，离职前12个月内员工如果休了几个月病假，病假期间工资很低，将会大大拉低经济补偿金的基数。

2、如果单位停工、停业造成员工下岗，那么下岗期间应排除在离职前12个月之内。

例如：员工入职2年，2014年5月离职，2014年1月至5月期间下岗领取下岗生活费。那么计算经济补偿金时，应直接计算2013年1月到2013年12月期间的平均收入，作为经济补偿金的计算基数。

然而本案中程某的情形与一般停工停业造成的下岗又有所不同。如果单位将程某免职是合法的，免职期间程某没有收入，那么能不能将免职期间仍然计算到离职前12个月内呢？（那样将大大降低程某经济补偿金基数）仍然不得而知。

不妨换一个思路：如果程某不能要求恢复职位、补发工资，经济补偿金的基数也要计算免职后的工资收入，那么也就意味着：作为一个总经理，虽看起来位高权重，其实公司董事会可以任意免除其职务，之后拒绝发放工资。而总经理几乎没有办法获得救济，甚至提出被迫离职，也会得不到多少经济补偿金。

总经理与公司之间的劳动关系应该如何处理？本案还只是一个引子。我们期待更多人关注、探讨这个问题，并推动立法机关、司法机关尽快将此问题明确。

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