优先股制度及其在股权投资中的约定适用

优先股制度及其在股权投资中的约定适用

中国证监会规定的上市公司可以发行优先股，非上市公众公司可以非公开发行优先股。对于有限责任公司，则可以在公司法的框架下自主约定类似“优先股”的融资方式。

一、法律规定的优先股

《中华人民共和国公司法》第一百三十一条规定：“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行做出规定。”

以此为法律依据，2013年11月30日，国务院颁布《关于开展优先股试点的指导意见》(国发[2013]46号)(以下简称《指导意见》)；2014年3月21日，中国证监会颁布《优先股试点管理办法》(证监会令第97号)(以下简称《管理办法》)。自此，优先股制度正式开始试点运行。

根据《指导意见》和《试点办法》的定义，优先股是指依照《公司法》，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。

试点期间的优先股制度，主要有以下核心内容：

1、发行主体

上市公司可以发行优先股，非上市公众公司可以非公开发行优先股。

上市公司公开发行优先股，应当符合以下情形之一：（1）其普通股为上证50指数成份股；（2）以公开发行优先股作为支付手段收购或吸收合并其他上市公司；（3）以减少注册资本为目的回购普通股的，可以公开发行优先股作为支付手段，或者在回购方案实施完毕后，可公开发行不超过回购减资总额的优先股。

相同条款的优先股应当具有同等权利。同次发行的相同条款优先股，每股发行的条件、价格和票面股息率应当相同；任何单位或者个人认购的股份，每股应当支付相同价额。

2、优先分配利润

优先股股东按照约定的票面股息率，优先于普通股股东分配公司利润。公司应当以现金的形式向优先股股东支付股息，在完全支付约定的股息之前，不得向普通股股东分配利润。

公司应当在公司章程中明确以下事项：（1）优先股股息率是采用固定股息率还是浮动股息率，并相应明确固定股息率水平或浮动股息率计算方法。（2）公司在有可分配税后利润的情况下是否必须分配利润。（3）如果公司因本会计年度可分配利润不足而未向优先股股东足额派发股息，差额部分是否累积到下一会计年度。（4）优先股股东按照约定的股息率分配股息后，是否有权同普通股股东一起参加剩余利润分配。有权同普通股股东一起参加剩余利润分配的，公司章程应明确优先股股东参与剩余利润分配的比例、条件等事项。（5）优先股利润分配涉及的其他事项。

试点期间不允许发行在股息分配和剩余财产分配上具有不同优先顺序的优先股，但允许发行在其他条款上具有不同设置的优先股。同一公司既发行强制分红优先股，又发行不含强制分红条款优先股的，不属于发行在股息分配上具有不同优先顺序的优先股。

3、优先分配剩余财产

公司因解散、破产等原因进行清算时，公司财产在按照《公司法》和《破产法》有关规定进行清偿后的剩余财产，应当优先向优先股股东支付未派发的股息和公司章程约定的清算金额，不足以支付的按照优先股股东持股比例分配。

4、表决权限制

除以下情况外，优先股股东不出席股东大会会议，所持股份没有表决权：（1）修改公司章程中与优先股相关的内容；（2）一次或累计减少公司注册资本超过百分之十；（3）公司合并、分立、解散或变更公司形式；（4）发行优先股；（5）公司章程规定的其他情形。

出现以上情况之一的，公司召开股东大会会议应通知优先股股东，并遵循《公司法》及公司章程通知普通股股东的规定程序。优先股股东有权出席股东大会会议，就以下事项与普通股股东分类表决，其所持每一优先股有一表决权，但公司持有的本公司优先股没有表决权。

上述事项的决议，除须经出席会议的普通股股东（含表决权恢复的优先股股东）所持表决权的三分之二以上通过之外，还须经出席会议的优先股股东（不含表决权恢复的优先股股东）所持表决权的三分之二以上通过。

5、表决权恢复

公司股东大会可授权公司董事会按公司章程的约定向优先股支付股息。公司累计三个会计年度或连续两个会计年度未按约定支付优先股股息的，股东大会批准当年不按约定分配利润的方案次日起，优先股股东有权出席股东大会与普通股股东共同表决，每股优先股股份享有公司章程规定的一定比例表决权。

对于股息可累积到下一会计年度的优先股，表决权恢复直至公司全额支付所欠股息。对于股息不可累积的优先股，表决权恢复直至公司全额支付当年股息。公司章程可规定优先股表决权恢复的其他情形。

以下事项计算持股比例时，仅计算普通股和表决权恢复的优先股：（1）根据《公司法》第一百零一条，请求召开临时股东大会；（2）根据《公司法》第一百零二条，召集和主持股东大会；（3）根据《公司法》第一百零三条，提交股东大会临时提案；（4）根据《公司法》第二百一十七条，认定控股股东。

6、转换与回购

发行人应在公司章程和招股文件中规定优先股转换为普通股、发行人回购优先股的条件、价格和比例。转换选择权或回购选择权可规定由发行人或优先股股东行使。

回购优先股包括发行人要求赎回优先股和投资者要求回售优先股两种情况。发行人要求回购优先股的，必须完全支付所欠股息，但商业银行发行优先股补充资本的除外。优先股回购后相应减记发行在外的优先股股份总数。

二、协议约定的“优先股”

《指导意见》和《试点办法》规定，优先股的发行人须为中国证监会规定的上市公司和非上市公众公司，均为股份有限公司。据此，未上市且未在全国中小企业股份转让系统挂牌转让的其他股份有限公司、有限责任公司均不得发行上述法律规定的优先股。

实践中，大量有限责任公司形式的中小型公司，特别是创业型公司，以及未上市且未挂牌的股份有限公司，同样有很强的优先股融资需求。事实上，在目前的法律框架内，由于《公司法》允许有限责任公司的股东另行约定利润分配方式、表决权的行使等事项，因此有限责任公司也能参照《指导意见》和《试点办法》，在公司章程或其他协议中自主约定类似“优先股”的制度条款。

在股权投资业务中，可以通过以下约定适用“优先股”融资方式：

1、分配利润的约定

《公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利……但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”第一百六十六条规定：“……股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”

据此，《公司法》允许有限责任公司和股份有限公司股东自主约定不按出资比例或股份比例分配利润，可以约定部分股东享有优先权。

2、分配剩余财产的约定

《公司法》第一百八十六条规定：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”

据此，《公司法》禁止股东不按出资比例或股份比例分取清算剩余财产，不能约定任何股东享有分配顺序或分配比例上的优先权。

但是，股东之间可以约定再分配补偿机制予以解决。例如，可以在公司章程或其他协议中约定，发生清算时，公司依法支付相关费用、清偿债务、按出资比例或股份比例向股东分配剩余财产后，一类股东可以向其他类股东进行约定金额的现金补偿，从而实质上实现其优先权。

3、限制和恢复表决权的约定

关于有限责任公司的股东表决权，《公司法》第四十一条规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”第四十二条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是公司章程另有规定的除外。”第四十三条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”

关于股份有限公司的股东表决权，《公司法》第一百零二条规定：“召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东……”第一百零三条规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权……”

据此，《公司法》允许有限责任公司的股东约定不按出资比例行使表决权，限制和恢复部分股东的表决权是合法的。但是，股份有限公司必须遵守“一股一权”的表决规则，限制表决权缺乏法律依据。

4、转换、赎回、回售的约定

既然在有限责任公司中协议约定“优先股”的方案是可行的，那么有限责任公司也可约定“优先股”转换为普通股、公司赎回“优先股”和股东回售“优先股”的条件、价格和比例；转换选择权也可以约定由有限责任公司或“优先股”股东行使。

可见，相比于上市公司与非上市公众公司可以发行的法定优先股，有限责任公司的“优先股”实质上是一种协议安排。另外，对于未上市且未挂牌的股份有限公司，《公司法》预留的空间不足，无法采用类似优先股的融资方式。

《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称“《税收征管法》”)第八十八条规定：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。”该规定明确了纳税前置制度，即要求纳税人在对税务机关征税行为行使法律救济权利之前，要先行缴清税款及滞纳金或者提供相应的担保。相对于缴纳税款及滞纳金入库，纳税人可能更倾向于提供纳税担保。那么纳税人应如何提供纳税担保?华税律师根据《税收征管法》及其实施细则、《纳税担保试行办法》相关规定，在本文中作出梳理。

一、纳税担保方式纳税担保是指经税务机关同意或确认，纳税人或其他自然人、法人、经济组织为纳税人应当缴纳的税款及滞纳金提供担保的行为。纳税担保范围包括税款、滞纳金和实现税款、滞纳金的费用。费用包括抵押、质押登记费用，质押保管费用，以及保管、拍卖、变卖担保财产等相关费用支出。纳税担保方式包括保证、抵押及质押。

1.纳税保证

纳税保证，是指在中国境内具有纳税担保能力的自然人、法人或者其他经济组织作为纳税保证人向税务机关保证，当纳税人未按照税收法律、行政法规规定或者税务机关确定的期限缴清税款、滞纳金时，由纳税保证人按照约定履行缴纳税款及滞纳金的行为。纳税担保从税务机关在纳税担保书签字盖章之日起生效。

纳税保证为连带责任保证，纳税人和纳税保证人对所担保的税款及滞纳金承担连带责任。当纳税人在税收法律、行政法规或税务机关确定的期限届满未缴清税款及滞纳金的，税务机关即可要求纳税保证人在其担保范围内承担保证责任，缴纳担保的税款及滞纳金。

对于纳税保证人，《纳税担保试行办法》有较为严格的条件限制。国家机关，学校、幼儿园、医院等事业单位、社会团体、企业法人的职能部门、无民事行为能力或限制民事行为能力的自然人以及与纳税人存在担保关联关系的不得作为纳税保证人。两年内有偷税、抗税、骗税、逃避追缴欠税行为被税务机关、司法机关追究过法律责任;因有税收违法行为正在被税务机关立案处理或涉嫌刑事犯罪被司法机关立案侦查的;纳税信誉等级被评为C级以下的;在主管税务机关所在地的市(地、州)没有住所的自然人或税务登记不在本市(地、州)的企业;有欠税行为的纳税人也不得作为纳税保证人。

2.纳税抵押

纳税抵押，是指纳税人或纳税担保人作为抵押人，不转移对抵押物的占有，将抵押物作为税款及滞纳金的担保。纳税人逾期未缴清税款及滞纳金的，税务机关作为抵押权人有权依法处置抵押物以抵缴税款及滞纳金。纳税抵押财产应当办理抵押物登记，纳税抵押自抵押物登记之日起生效。

3.纳税质押

纳税质押，是指经税务机关同意，纳税人或纳税担保人将其动产或权利凭证移交税务机关占有，将该动产或权利凭证作为税款及滞纳金的担保。纳税质押分为动产质押和权利质押。纳税质押自纳税担保书和纳税担保财产清单经税务机关确认和质物移交之日起生效。

纳税人逾期未缴清税款及滞纳金的，税务机关有权依法处置该动产或权利凭证以抵缴税款及滞纳金。

二、纳税担保程序根据《纳税担保试行办法》及相关规定，华税律师为纳税人总结纳税担保程序如下，当然各地税务机关对纳税担保的具体程序作出具体规定时，纳税人应按照该具体规定提供纳税担保。

无论是哪种纳税担保方式，纳税担保人应当填写《纳税担保书》，纳税担保书应当包括以下内容：(1)纳税人应缴纳的税款及滞纳金数额、所属期间、税种、税目名称;(2)纳税人应当履行缴纳税款及滞纳金的期限;(3)保证人的存款账号或者开户银行及其账号或者抵押物或质物的名称、数量、质量、价值、状况、移交前所在地、所有权权属或者使用权权属;(4)担保范围及担保责任;(5)担保期间和履行保证责任的期限;(6)税务机关认为需要说明的其他事项。

纳税担保人除了填写《纳税担保书》，按照提供的纳税担保方式不同，还应提供如下相关资料。

1.纳税保证

对纳税保证人的保证能力《纳税担保试行办法》作出如下规定，法人或其他经济组织财务报表资产净值超过需要担保的税额及滞纳金2倍以上，自然人、法人或其他经济组织所拥有或者依法可以处分的未设置担保的财产的价值超过需要担保的税额及滞纳金。因此，纳税保证人还应提供纳税保证人上年度财务会计报表、当期货币资金余额情况及所有银行存款帐户的对帐单复印件。

2.纳税抵押

提供抵押担保的，纳税担保人还应提供《纳税担保财产清单》及下表中其他相关材料。

3.纳税质押

提供抵押质押的，纳税担保人还应提供《纳税担保财产清单》及下表中其他相关材料。

三、纳税担保责任1.纳税保证

纳税人在规定的期限届满未缴清税款及滞纳金，税务机关在保证期限内书面通知纳税保证人的，纳税保证人应按照纳税担保书约定的范围，自收到纳税通知书之日起15日内缴纳税款及滞纳金，履行担保责任。纳税保证人未按照规定的履行保证责任的期限缴纳税款及滞纳金的，由税务机关发出责令限期缴纳通知书，责令纳税保证人在限期15日内缴纳;逾期仍未缴纳的，经县以上税务局(分局)局长批准，对纳税保证人采取强制执行措施，通知其开户银行或其他金融机构从其存款中扣缴所担保的纳税人应缴纳的税款、滞纳金，或扣押、查封、拍卖、变卖其价值相当于所担保的纳税人应缴纳的税款、滞纳金的商品、货物或者其他财产，以拍卖、变卖所得抵缴担保的税款、滞纳金。

2.纳税抵押

纳税担保人经过税务机关同意，转让抵押物所得的价款，应当向税务机关提前缴纳所担保的税款、滞纳金。超过部分，归纳税人所有，不足部分由纳税人缴纳或提供相应的担保。在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，税务机关应该就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金要求优先受偿，抵缴税款、滞纳金。

纳税人在规定的期限届满未缴清税款、滞纳金的，税务机关应当在期限届满之日起15日内书面通知纳税担保人自收到纳税通知书之日起15日内缴纳担保的税款、滞纳金。纳税担保人未按照前述规定的期限缴纳所担保的税款、滞纳金的，由税务机关责令限期在15日内缴纳;逾期仍未缴纳的，经县以上税务局(分局)局长批准，税务机关依法拍卖、变卖抵押物，抵缴税款、滞纳金。

3.纳税质押

纳税人在规定的期限内未缴清税款、滞纳金的，税务机关应当在期限届满之日起15日内书面通知纳税担保人自收到纳税通知书之日起15日内缴纳担保的税款、滞纳金。

纳税担保人未按照前款规定的期限缴纳所担保的税款、滞纳金，由税务机关责令限期在15日内缴纳;缴清税款、滞纳金的，税务机关自纳税担保人缴清税款及滞纳金之日起3个工作日内返还质物、解除质押关系;逾期仍未缴纳的，经县以上税务局(分局)局长批准，税务机关依法拍卖、变卖质物，抵缴税款、滞纳金。

小结：纳税人同税务机关在纳税上发生争议而需要提起法律救济，纳税人可主动申请报主管地方税务机关或者查处案件的稽查局审核同意后，由纳税担保人提供纳税担保。除该情形外，税务机关在有根据认为纳税人有逃避纳税义务行为，在规定的纳税期之前经责令其限期缴纳应纳税款，在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应财产或者应纳税收入的迹象;欠缴税款、滞纳金的纳税人或者其法定代表人需要出境的，税务机关也可责成纳税人提供纳税担保。

作者：顾兴波

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