吸收合并情形下被兼并债务企业未依法注销，清偿责任如何分配

吸收合并情形下被兼并债务企业未依法注销，清偿责任如何分配

企业的兼并过程中往往伴随着债权债务纠纷。如果企业的兼并行为已完成，原债务企业未被注销，甚至还留存一些可承债资产。在这种情形下，原债务的债权人可否同时起诉兼并方或者被兼并方，请求判令两者承担连带清偿责任，我国相关法理和司法解释并没有规定。

【案例指导】

重庆索特（集团）有限责任公司与忠县农村信用合作联社等借款合同纠纷案

最高人民法院(2007)民二终字第156号

基本案情

忠县国营盐厂（以下简称忠县盐厂）欠忠县农村信用合作联社（以下简称忠县联社）1120万元借款本金及利息未还。该债权未过诉讼时效期间。

1998年6月2日，重庆索特与忠县盐厂签订了《兼并合同书》，约定重庆索特以“承担债权债务式”整体兼并忠县盐厂，合同签订后，报请有关部门审批同意，办理完有关兼并手续，并经公证机关公证后生效。该合同经政府有关部门审批但未公证。忠县盐厂的主要营业资产为榨菜厂和盐井采矿制盐。《兼并合同书》签订后，重庆索特实际接收和使用了忠县盐厂的主要资产（因土地使用权尚未补偿到位，故未全部占有使用）并根据自身发展规划进行经营管理。此外，重庆索特对忠县盐厂劳动、人事、党政事务也进行了全面管理。重庆索特与忠县盐厂已实际履行兼并合同的主要义务。

忠县盐厂于1999年起因未接受年检而被吊销企业法人营业执照，但尚未被依法依约注销。对于其因三峡工程建设而被淹没的26.5亩土地，其享有请求其所在地石宝镇政府进行等数划拨的权利，但尚未取得划拨土地。其对盐井、矿山现无开采权。其虽有部分移民资金，但根据移民条例规定，不得用于非移民债务。

二审期间，忠县盐厂提交抵押借款合同及付款凭证，用以证明本案所涉贷款由忠县盐厂设有担保权，忠县联社应行使担保权，而不应要求忠县盐厂清偿债务。忠县盐厂还提交《重庆农村商业银行股份有限公司（筹）征集发起人基本情况证明书》（以下简称《证明书》），用以证明本案所涉贷款为不良贷款，忠县联社应根据前述证明书关于“原股东……在转换之前必须每股另行缴纳0.6元人民币，作为核销重庆市联社及39个区县行社不良资产的专项资金”的规定，作为发起人，忠县联社应将本案债务作为不良资产核销，故本案债权现不存在。重庆索特也根据上述证据主张免除其偿债责任。

原审判决要旨

因忠县盐厂到期未归还借款，2004年，忠县联社以忠县盐厂、重庆索特为被告向原审法院提起诉讼，请求判令重庆索特承担本案债务本息的清偿责任并承担本案诉讼费。原一审法院以其未对忠县盐厂提出诉讼请求为由驳回对忠县盐厂的起诉，以本案兼并协议已生效并实际履行为由于2005年10月19日作出( 2004)渝高法民初字第78号民事判决，判决重庆索特承担本案债务本息的清偿责任。重庆索特不服该判决，上诉至最高人民法院。最高人民法院于2006年10月31日作出( 2005)民二终字第237号民事裁定，以原审判决事实不清为由，撤销了原审法院( 2004)渝高法民初字第78号民事判决，发回该院重新审理。该院受理后，根据忠县联社的申请，依法追加忠县盐厂为被告。

原审法院认为：双方借款金额为1120万元，债务没有超过诉讼时效。本案的兼并合同涉及批准才生效的问题。根据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定，“政府可以决定或者批准企业的合并。”国务院办公厅所作的国办发明电[1994]12号《关于加强国有企业产权交易管理的通知》[以下简称国办发明电[1994]12号文件]规定：“地方管理的国有企业产权交易，要经地级市以上人民政有审批，其中有中央投资的，要事先征得国务院有关部门的同意，属中央投资部分的产权收入归中央。中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批。所有特大型、大型国有企业产权转让，报国务院审批。”明确了地方管理的国有企业产权交易的批准机关是地级市以上人民政府，在本市就是指重庆市人民政府。

渝委发[1997]38号文件将国有企业改制（包括兼并等）的审批权下放给区县政府主管部门。本案兼并协议已经忠县。从重庆索特接管并利用忠县盐厂的财产情况和对生产的统筹安排情况、重庆索特兼并忠县盐厂后对相关人事的安排情况、重庆索特党组织对忠县盐厂党组织的领导管理等事实，特别是重庆索特将忠县盐投资其他产业的事实的分析，可以认定本案兼并合同已经履行。故判决：一、重庆索特于判决生效后10日内偿还忠县联社的借款本金1120万元及利息截至2003年1月10日止的逾期贷款利息为18802138元，自2003年1月11日起至判决之日止的利息按照中国人民银行公布的同期同类逾期贷款利率计算）；二、驳回忠县联社对忠县盐厂的诉讼请求。

合议庭争议与分歧本案二审争议焦点有三：

一、兼并协议是否有效、是否已实际执行、是否已接触问题。

二、忠县盐厂二审能否提交新证据、能否因本案存在担保、忠县联社作为重庆农村商业银行股份有限公司（以下简称重庆农村商业银行）的发起人而使忠县盐厂、重庆索特免责问题。

三、忠县盐厂是否还有偿债财产、本案责任主体及责任形式的认定问题。

合议庭意见

一、本案《兼并合同书》系当事人双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，且经合法批准，应认定有效。《兼并合同书》已实际履行且并未解除。尽管兼并协议未经公证、不符合协议约定的形式生效要件，但当事人已通过实际履行认可该合同的效力，故未经公证并不影响兼并合同的效力。当事人约定合同解除未经主管部门批准，故未依法解除。

二、忠县盐厂未提起上诉，无权提出免除自身及重庆索特承担本案债务责任的上诉请求，故对其基于该上诉请求而提交的抵押借款书及相关《证明书》，不应进行质证。重庆索特意欲根据上述证据主张免责，应由其自己举证。退一步而言，即使对上述证据予以质证，认定本案债务存在担保、《证明书》证明发起人应核销不良资产，但由于是否主张担保权是权利人的权利，行使与否取决于权利人，而忠县盐厂为本案主债务人，重庆索特作为其兼并方，与忠县盐厂实为同一主体，故权利人是否主张担保权均不影响忠县盐厂与重庆索特承担清偿责任。而且，并无证据证明重庆农村商业银行已组建成立、本案资产已作为不良资产被核销，且核销呆坏账是银行内部程序，即使核销也不构成对外债权的消灭，故重庆索特关于本案债务被核销而应免责的上诉理由，亦不能成立。

三、忠县盐厂为本案借款人，其虽被吊销营业执照，但其民事主体资格仍然存在，且仍有据以偿债的可期待财产（土地使用权），故其应为本案债务主体。原审法院单纯判令重庆索特承担本案债务不妥。若只判决重庆索特承担本案债务，则可能出现忠县盐厂为逃避债务而迟迟不将土地使用权转给重庆索特、影响权利人权利实现的问题。重庆索特以吸收合并方式兼并忠县盐厂并占有、使用其主要资产，也应对本案债务承担清偿责任。

对于忠县盐厂与重庆索特承担的责任形式和范围，合议庭存在争议：

多数观点认为：重庆索特应在接收资产的范围内承担补充赔偿责任。理由为：本案应适用最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《企业改制规定》）第34条关于“企业吸收合并或新设合并后，被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记，债权人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任”的规定。因此，重庆索特应承担债务清偿责任。该条规定，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任，但未对本案所涉已履行了大部分兼并合同约定的义务，未完全完成兼并的情形下，兼并主体应承担何责任做出明确规定。应参照《企业改制规定》第7条的规定，认定重庆索特在接收资产范围内承担补充赔偿责任。

少数观点认为：两者应承担连带清偿责任。理由为：兼并协议约定，双方的兼并方式为承债式整体兼并，兼并后忠县盐厂应注销，债权债务由重庆索特承继。由于兼并协议已经生效且主要义务已履行，重庆索特已占有、使用了忠县盐厂的主要资产，且对其人事、党务、劳务等工作进行了全面管理，忠县盐厂已实际被重庆索特控制，故尽管忠县盐厂虽未注销，民事主体资格仍然存在，其与重庆索特仍在表面形式上为不同法人，但实质上两者为同一法人主体。忠县盐厂的主要资产已被重庆索特占有、使用，因此，两者应对忠县盐厂的债务承担连带清偿责任。重庆索特集团应以其全部财产对本案债务承担连带清偿责任。根据兼并协议约定内容，忠县盐场本应注销但未注销，其属于两者不履行合同义务的行为，违反了相关行政管理规定，不能作为重庆索特免责的理由。本案并不能适用《企业改制规定》第7条的规定，两者适用的情形不同。退一步而言，即使参照该条规定，该条根据法人财产原则，也规定“新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任”而非补充赔偿责任。

审判长联席会议意见

（一）兼并协议是否生效并已经实际履行

关于该问题，审判长联席会议一致意见认为：兼并协议履行了法定批准手续、发生效力。重庆索特已占有使用了忠县盐厂的主要资产，兼并协议的主要义务已履行。

（二）忠县盐厂与重庆索特应共为债务主体还是其中一方为债务主体

关于该问题，形成两种意见：

多数意见认为，忠县盐厂为借款人，尚未被注销，民事主体资格仍然存在，还有可以承债的可期待财产，所以，其应为债务主体。重庆索特以承接债务方式整体兼并忠县盐厂，且已经接受、适用了忠县盐厂的主要资产，故也应为承债主体。少数意见认为，忠县盐厂未被注销，民事主体资格虽然存在，还有可承债财产，兼并也未完全完成，应由忠县盐厂承担债务清偿责任。重庆索特对本案债务不应承担清偿责任。

（三）忠县盐厂与重庆索特承担责任的形式和范围

关于该问题，审判长联席会议形成两种意见：

多数意见认为，忠县盐厂与重庆索特应承担连带清偿责任。理由在于：本案属承债式吸收式兼并，应适用企业兼并的规定，而不能适用《企业改制规定》第7条的规定，第7条的起草目的是规制国有企业借公司制改制逃债行为。忠县盐厂虽被吊销营业执照，无生产经营能力，虽应被注销但尚未被注销，民事主体资格仍生产经营。其与忠县盐厂虽然在表面形式上为不同主体，但实质为同一主体。其已将接受的财产用于生产营业，获得的利益并非仅为兼并的财产的账面价值，还包括运营收益。因此，重庆索特应以全部资产对忠县盐厂的债务承担连带清偿责任。

少数意见认为，重庆索特应在承接资产范围内承担补充赔偿责任，理由于：本案的借款人是忠县盐厂，其虽被吊销营业执照，但仍然具有民事主体资格，且有可承债资产，所以，应是本案的债务主体。重庆索特并不是本案借款的借款人，其只是依据兼并协议的约定，占有使用了忠县盐厂的财产，故依照权利义务相对应原则，其仅应在接受资产范围内承担责任。由于其不是借款合同的当事人，只是由于占有使用了原债务人的财产而与本案有牵连，所以应承担补充赔偿责任。

审判长联席会议倾向性结论

承债式吸收合并情形下，原债务企业虽未依约被注销，但兼并协议生效并基本履行的，兼并方和被兼并应对原债务企业的债务承担连带清偿责任。

【典型性法律问题提炼】

兼并企业以承接债务方式整体兼并原债务企业，为承债式企业合并，原债务企业应依法依约注销。但在司法实务中，由于逃避债务等原因，尽管兼并行为已基本完成，但原债务企业却未被注销，甚至还留存一些可承债资产。在这种情形下，原债务的债权人可否同时起诉兼并方或者被兼并方，请求判令两者承担连带清偿责任，我国相关法理和司法解释并没有规定。《企业改制规定》第34条只规定了在企业吸收合并后，被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记，债权人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任，但并未进行具体化规定。

针对本案情形，审判长联席会议形成了倾向性意见：承债式企业合并情形下，原债务企业应被注销但尚未被注销，且仍有可偿债资产的，应为债务主体。兼并协议已生效且已主要义务已履行的，虽原债务企业尚未依法依约注销，兼并行为尚未全部完成、原债务企业与兼并企业形式上为不同法人主体，但究其实质，两者实为同一民事主体，故兼并方应对原债务企业的债务承担连带清偿责任。

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