公司企业出售、兼并案件合同效力的认定

公司企业出售、兼并案件合同效力的认定

一、企业出售、兼并等合同法律效力的认定

企业改制合同包括国有中、小型企业出售合同、企业兼并合同、企业债权转股权合同和国有企业公司制改造合同（不含破产改造形式）。因这些企业属于国有企业，改制合同除双方当事人同意认可外，其生效要件是否还应经企业主管部门或者企业职代会，或者工会组织同意？是否需要经企业隶属的政府主管部门或者国资管理部门批准才能生效？国有企业受让方的资格是否应予规范？以上问题在法律未作明确规定的情况下，法院能否确认改制合同有效？要不要对受让方的资格进行审查？依什么规定进行审查。还有一种情况就是改制合同未经企业职代会，或者工会同意，但合同已经开始履行，在这种情况下，合同是应确认无效还是效力待定？或者应经国资部门批准，但国资部门既没有同意也没有作反对表示的，其合同效力是无效还是效力待定？

1.我们认为应规范企业改制方案的决策程序，强化行政审批、许可程序，用尽行政及行政救济程序，减少和降低改制企业的法律风险。企业改制涉及到方方面面的问题，稍有不慎，容易引起国有资产流失和社会稳定问题，会产生高价低卖的情况。因此，国有企业在拟定改制方案时，一定要慎之又慎。

2．在决定企业改制方案时，要征求职工代表大会和工会组织的意见，做好职工的稳定工作。对于没有履行职代会、工会提出意见和建议等程序的，因工会主席往往为企业党委或者经理办公会议成员，在决策层会议上是有发言权的，所以，不宜轻易否定改制方案与决策。对于保护职工利益确有不当之处的决定或者步骤，则应当进行修改和改正，但不宜全盘否定改制方案。特别是改制后已经参与生产经营、管理的绝大多数员工，只是因为经营决策、方针等与接收方产生分歧，便提出当初改制时未能通过全体职工表决，而试图认定改制无效的，不应得到法院的支持。

3.改制方案要经多方面的严格论证，将改制成本降低到最低限度。改制方案报批时，企业主管部门要严格把关，特别是在签订企业改制合同时，企业各相关主管部门要认真审批，强化行政审批程序。改制选择的内部程序确定后，企业主管部门才能对外签订改制合同。产权交易中介机构和国资部门在从事企业产权交易时，要严格交易证书的审批、许可及监督程序和规范。同时，对未能依照企业改制程序操作引起的法律后果也应作出相应的规定，以利于司法实践中对企业改制合同效力的认定、处理。国务院曾经发布关于鼓励国有中小型企业改制经营的政策，财政部等五个部委亦曾发布关于企业改制应如何审批的规定，各省市自治区政府亦有针对各自不同情况，对改制进行规范的文件和政策性规定。

在企业兼并、收购等案件中认定合同成立与否，有效与否，对于案件的实体处理十分重要。1.国务院办公厅、外贸部与国资委及财政部、各省级政府的文件，基本规定，凡是转让标的在3000万元以上的收购、股权转让行为、合同，均应经过省级人民政府批准，未报经审批的，应当认定合同未生效；未被批准的，事后未补办手续的，或者有串通、损害国家、集体、第三人利益的，应当认定合同无效。2．按照合同未生效或者无效处理，一般要适用相互返还的原则进行处理，主要是转让一方返还已经收取的对方资金及其利息，给收购方造成经济损失的，还应适当赔偿收购方的经济损失，一般不超过总转让价格的10％，对于有效合同，则应由被兼并、收购方承担违约责任，标准类似。3．即使有效合同的处理，也应当本着合同意思自治的原则，凡是有一方明确表示不愿再继续合作下去的，应当判决解除合同，原合同不再履行。

二、正确理解司法解释与政策的衔接

实际上，我们很多司法解释是从经济生活当中的规律性问题提炼出来的，这里面包含了许多政策性因素，重视了行业习惯和惯例，也体现了在法律、法规不足的情况下，司法解释如何协调这几个方面的正常关系？首先，我们不能够把法律法规与政策、司法解释割裂开来，也不能把他们相互对立起来，现在所讲的不能在判决书里面引用政策性规定、部门规章的规定，并不意味着我们否定了政策和规章的效力，可以肯定的是政策与规章的基本精神，我们还是要参照的，要充分考虑到它们在指导经济发展，调节经济关系中的重要作用。例如，司法机关在处理改制合同案件，认定改制合同效力时，不宜轻易认定相关合同无效，要考虑我们适用的是《民法通则》、《合同法》、《公司法》等民商事法律规范，调整的是平等民事主体之间的协作关系；同时要重视改制行为发生时，国家有关法人改制的政策、部门规章及规范性文件的具体规定，严格把握好政策界线。当时的政策是鼓励改制成功的，而改制实际上就是今天讲的资本市场中兼并、重组、并购等形式的资本运营的一个组成部分，说明九十年代的相关政策，是具有前瞻性的，在适用这些政策时，应当把握其真实含义和实质精神，作为处理这类案件的重要参考，凡是有利于资本运营的改制，原则上都应当予以支持，而不能以法律没有规定为理由予以反对或者宣布其无效。

对于违反法律、法规以及国务院有关政策的地方性改制文件，尤其是具有地方保护色彩的“土政策”，不能作为处理案件的依据，更不能作为确认合同效力的依据。对违反国家政策、国务院有关主管部门的规章以及规范性文件的强制性规定的改制行为，一般也不应认定整个合同无效，可以认定相关的条款因违反国家利益或者社会公共利益而无效，例如，改制行为发生时，国务院有关主管部门的文件，明确规定必须履行特定的审批手续，而未履行审批手续且事后又未补办审批手续的改制行为，首先要看这类行为还有没有可能通过补办手续的办法予以弥补，如果能够弥补的，不应当认定无效，如果不能予以弥补的，可以通过撤销行为的方式进行处理，也不一定一概认定为无效；对于改制当事人之间恶意串通，有意损害国家或者有关当事人利益的改制行为，应当宣布相应的条款无效，能予以纠正的首先要考虑纠正的方式，如果不能通过纠正的方式解决，才可以考虑认定改制行为无效，或者予以撤销。上述意思主要还是基于《合同法》的规定来考虑的，只有违反国家严格禁止性规定的民事行为才认定其为无效，不能在这里任意夸大禁止行为、强制性行为的范畴。

对于政策性的规定还是要考虑从宽掌握，多从有利的方面考虑问题，要考察参考政策的规定，处理案件是否有利于改革开放，是否有利于民事主体更好的参与市场竞争。采取宽容的态度，不等于不要法律和政策，而恰恰有利于法律、政策规定的软着陆，避免对社会和经济秩序的伤害。

三、企业出售、兼并等合同履行过程中，双方当事人违反国家有关法律法规时如何追究

如企业主管部门没有按照规定程序依法出售国有企业或者国有资产；未经评估程序即处置国有企业资产；处置国有企业资产或者出售国有资产时未对外公开，或者未公开竞价。上述情形出现时，哪些部门有权进行纠正以及采取什么方式纠正？

1.发现国有资产流失，检察院能否作为原告直接提起民事诉讼？如武汉市黄陂区罗汉粮油工贸公司经过区企业产权制度改革领导小组批准，将所属罗汉米厂改制，资产出售给个人，但未经公开竞价，后该个人又将资产以高价转卖给他人，群众向检察机关举报，认为该出售行为涉嫌国有资产流失。据此，武汉市黄陂区检察院拟以原告身份向区法院提起民事诉讼，要求撤销国有企业转让合同。黄陂区法院能否受理本案，检察院是否具备原告的诉讼主体资格，法律尚无明确规定。如果罗汉米厂的上级主管部门不提出转让合同撤销时，流失的国有资产就无法收回。我们认为，依据《民事诉讼法》第108条的规定，检察院是国家法律监督机关，既与合同当事人之间无民事法律关系，也非法律上的利害关系人，不能作为本案原告提起民事诉讼。在这种情况下，流失的国有资产由谁来保护及由谁来提起民事诉讼才符合法律的规定，则是当前审判实践亟需解决的法律问题。似应由企业主管部门依法行使监督职能，督促拟改制企业提出解除合同或者变更合同。

2.国资部门能否作为原告提起撤销权诉讼？根据国务院的有关行政法规，国资部门属于国有资产监督管理的授权组织，与被出售、兼并、改组的国有企业具有法律上的利害关系，当国有资产受到侵害时，有权以自己的名义充当原告，提起民事诉讼。但是，国资部门的起诉理由又受到限制，即他不能提起撤销权诉讼。因为，依据《民法通则》和《合同法》规定的撤销权条款，国资部门既不是合同〈或者民事行为）的一方当事人，也与转让合同双方不存在债权债务关系。

因此，国资部门无权以此为由提起撤销权诉讼。

建议设立国资部门的起诉权制度。当国家经济利益受到损害时，由国资机构代表国家维护国有资产的安全。对国有资产流失问题，有些地方尝试由检察机关代表国家对改制合同行使否决权，这种尝试对减少国有资产流失有一定的积极作用。但是，应该看到，检察机关属于国家法律监督机关，代表的是整体国家利益，而在经济领域，除国有经济之外，还存在着非国有经济，这与检察机关代表国家行使诉权的法定职责不相符。国资部门是国有资产的授权代表组织，本身就负有维护国有资产的安全行政职责，建立国资部门的起诉权制度，有利于保护国有资产安全，与现行《民事诉讼法》规定的起诉条件不相冲突。

四、改制合同宣告无效或者依法徹销后，改制企业的财产应如何恢复原状

在企业被兼并后，因其他原因，由法院判决解除兼并合同。在这种情况下，被兼并企业的财产是否按原移交的财产收回？如财产减少或者受损，由谁依何种程序进行赔偿？兼并方为被兼并企业清偿了部分债务，或者为被兼并企业支付了职工工资等费用，被兼并企业是否应予返还？因兼并行为，被兼并企业的对外债务按照法律规定已经发生合法转移，当兼并合同无效或者被撤销时，已经依法转移了的债务是否应该和依何种规定执行回转或者撤销？被兼并企业因对外债务涉诉后，债权人是否有权向兼并方主张财产请求权。对这类情况，如诉讼到法院，法院应如何处理？

第一，合同无效或者被撤销后，应当相互返还处理。兼并方从被兼并企业得到有效资产的，或者被兼并企业从兼并方取得有效资产的，应当作相互返还处理。不得以对方存在某种履约瑕疵拒绝返还。

第二，在办理兼并手续后，兼并方已经实际控制被兼并企业生产经营管理权的，且从金融机构获取了贷款的，要优先偿还拖欠金融机构的贷款本金及利息；对于改制之前已经拖欠的到期金融机构贷款的，亦应予以优先偿还，特别是因享受金融机构豁免部分贷款本金和利息的改制活动，应当先行归还拖欠的金融债权。最后，才是相互返还从对方取得的财产，既包括不动产，也包括流动资金。

第三，对于不拖欠金融债权的，在处理返还财产时，应当按照一般债权债务关系处理。任何一方有违约行为或者明显过错的，应当依约或者依法承担相应的民事责任。这里的违约责任、过错责任，与其他类型的民事责任类似，但不宜确认过高责任标准，要从公平原则出发，使得各方当事人均能够接受。

第四，对于因当地政府干预，或者当事人各方已经无法继续改制行为的，应当判令解除改制合同。对于兼并方等并未实际向被兼并方投人资产的，根据过错原则确认民事责任。对于兼并方从被兼并方抽走有效资产的，则应当判令兼并方承担赔偿责任。

第五，对于以被兼并方名义订立的借款担保合同，金融机构起诉要求兼并方与被兼并方共同履行偿还义务的，除兼并方为担保人的情况之外，一般不可判由兼并方与被兼并方共同承担偿还责任。兼并方对于兼并合同履行、解除、无效有过错应当承担民事责任的，与被兼并方向金融机构借款引起争议，属于不同法律关系，不应因兼并方的过错行为而判令其承担归还借款的民事责任。兼并合同未履行或者被解除，是因被兼并方过错所致，则不应判令兼并方在兼并合同、借款合同纠纷中承担民事责任。

五、妥善处理被出售、兼并等企业遗留债务的原则

国有企业改制无论采取何种形式，对其遗留债务的处理，实质上要解决的是债务和资产产权关系问题，即由于企业资产的变动引起的被改制企业原债务的承担问题。在处理时，应当继续坚持两个基本原则：

一是尊重当事人约定原则。对于被改制企业遗留债务，债权人与被改制企业有约定的，只要不违反法律和行政法规强制性规定，不损害国家利益和善意第三人利益的，应当依当事人的约定。

二是法人财产原则。其核心是企业法人以自己所有的财产对外独立承担民事责任。法人财产原则具体体现为企业债权债务承继原则和企业债务随企业财产变动原则。债务随企业财产变动原则，就是在当事人对企业遗留债务的承担没有约定，或者虽有约定但违反法律强制性规定，或者未经债权人事先同意或者事后认可、损害国家利益和善意第三人利益的情况下，因企业财产负有对企业债务的一般担保性质，受让方依照债务随企业财产变动原则，根据不同情况承担相应的责任。

须注意的是：根据2001年8月10日最高法院颁布的《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》规定：

1．法律适用。法律、行政法规有规定的按照规定；无规定的，或者无明确规定的，可适用改制时的国务院有关主管部门的规范性文件；违反法律、法规、国务院规定的有关地方性改制文件，不能作为办案依据。

2．a企业出售中，卖方隐瞒或者遗漏原企业债务的，应当由卖方对所隐瞒或者遗漏的债务向原企业的债权人承担责任；b对企业股份制改造及吸收合并中，被兼并或者被改制企业原资产管理人隐瞒或者遗漏债务的，应当由原资产管理人对所隐瞒或者遗漏债务承担民事责任；c对借企业分立剥离企业有效资产，以逃避债务的，应当将分立后的企业列为共同被告，并依法确认由其承担连带责任。

要引起重视的是，按照财产变动原则，应由被改制后的带走优质资产的企业承担改制前的债务，而非一概判定由原资产管理人对原有债务承担民事责任，原资产管理人的民事责任只是一种补充性的责任，非第一位的或者主要的责任，要按照法人财产理论及法律规定加以衡量，不应将案件事实颠倒，进而作出误判。

六、依法认真对待债权转股权

债权转股权是债权人自愿将其对债务人的债权折资人股，成为债务人股东的法律行为。债权转股权作为一种国际通行的做法，不仅仅是国务院为解决国有企业银行债务问题而采取的一项特别措施，也同样适用于金融资产管理公司以外的其他债权人解决债务问题。对于商事领域中的债权转股权，现行法律、法规并无限制性规定，因此，无须由有关行政机关的特别审批。债权人将债权转为股权后，未依法在工商管理部门办理变更登记手续，仅产生不能对抗第三人的法律后果，而不影响债权转股权的法律效力。

附：[请示与答复]关于（2003）鲁法民二字第17号请示的答复

（2003）民二他字第38号

山东省高级人民法院：

你院（2003）鲁法民二字第17号请示收悉。关于企业改制行为发生在《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《企业改制规定》）实施前，《企业改制规定》实施后人民法院尚未审结的与企业改制相关的民事纠纷案件，是否适用《规定》处理的问题，经研究，答复如下：

《企业改制规定》自2003年2月1日起施行。因本《企业改制规定》原则上不具有溯及既往的效力，因此，对因2003年2月1日前当事人实施的企业改制行为而引发的民事纠纷，不论在《企业改制规定》实施前或者实施后诉至人民法院的，人民法院应当适用企业改制行为发生时的法律、法规、政策以及最高人民法院制定的有关企业改制方面的司法解释。

但对《企业改制规定》实施后人民法院正在审理的与企业改制相关的民事纠纷案件，如果适用《企业改制规定》实施前最高人民法院制定的有关企业改制方面的司法解释与本《企业改制规定》精神相抵触的，可以参照本《企业改制规定》的精神处理。

此复。

二00三年九月八日（承办人叶小青）

附：[请示与答复]（2003）民二外复第13号

中华人民共和国商务部：

你部于2003年9月12日发给本院的商法函〔2003〕33号《关于请确认〈关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定〉是否适用于外商投资的函》收悉。经研究，答复如下：

中国企业与外国企业合资、合作的行为，以及外资企业在中国的投资行为，虽然涉及到企业主体、企业资产及股东的变化，但他们不属于国有企业改制范畴，且有专门的法律、法规调整，因此，外商投资行为不受上述司法解释的调整。

此复。

二00三年十月二十日（承办人叶小青）

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