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如何确定公司企业并购案件的诉讼主体

日期:2017-12-21 来源:网 作者:网 阅读:553次 [字体: ] 背景色:        

如何确定公司企业并购案件的诉讼主体

在公司企业并购改制合同发生纠纷时,合同当事人双方有可能互为原、被告。如果被兼并或者出售或者改为国有独资公司时,改制企业的法人资格被注销,此时,诉讼主体应如何确定?法院能否让国资部门或者政府作为被兼并或者出售一方来参与诉讼?在涉及改制企业债务纠纷案件时,改制企业的债权人能否将改制企业、企业主管部门、企业国资部门或者政府作为被告?法院能否依此判决上述被告承担债务清偿责任?

1.虽然上述各个主体均可能参与了改制活动,但国资部门、政府部门仅是代表国家行使监督管理职能,一般情况下,不能作为合同主体对待,除非其作为一方当事人签订了出售、转让合同,成为合同一方则应承担相应的合同责任,否则,其作为政策、文件的制定者,作为行政职权的执行者,不可作为案件当事人。

2.改制企业、企业主管部门无疑会作为改制合同的一方当事人,而主管部门往往对于改制合同签订、改制方案确定起着举足轻重的作用,不可小视。尤其是以主管部门的具体文件和改制方案决定改制的,特别是改制行为导致被改制企业资产损失,主管部门具有过错的,说明主管部门在改制过程中,负有过错责任,法院可以判令主管部门对于企业的资产损失承担民事责任。

一、国有企业出售中纠纷诉讼主体的确定

国有企业出售是指国有小型企业的资产管理人(出资人一一.国家的代表)作为卖方,通过法定程序将所属的国有小型企业整体出售给其他企业法人、其他经济组织或者公民个人的法律行为。与之相联系的还有国有企业产权转让的概念。后者是指国有企业资产管理人或者企业出资人作为出让方,通过法定程序,将所属企业产权全部或者部分转让给其他企业法人、其他经济组织或者公民个人的法律行为。

(一)国有企业出售前遗留的债务纠纷诉讼主体的确定

国有企业(或者公司)被整体出售给其他公司、企业或者其他民事主体的,如果在该国有企业被出售前遗留有债务的,应当由谁承担该债务的履行、清偿问题,实践中经常引起争论和混淆。有观点认为,既然原国有企业已经被整体出售给其他法律主体,则对于其被出售前遗留的债务,应当由购买该国有企业的公司、企业或者其他民事主体对债权人承担清偿责任;也有观点认为,国有企业整体出售给其他公司、企业时,购买方必然要对该国有企业的财务、资产状况进行清查、评估。购买方最后所付出的价金,必然是该国有企业净资产的价值,即其债务已经与该企业的其他资产抵销。因此,购买方所购买的是不附带债务(义务)的财产,故不应由国有企业的购买方承担购买前该企业所遗留的债务;还有人认为,既然购买人所付出的代价是国有企业的净资产的市场价值,该价值实际已经不包括债务在内,因此应当由出卖方,即国有资产管理人承担国有企业出售后所遗留债务的清偿责任。

从法学原理上来说,上述三种认识都不对。第一种说法的论据和结论都不对,而第二、三种说法则因依据错误导致结论错误。究其根本,国有企业的整体出售,实际上并未引起该国有企业法律人格的消灭,即该国有企业作为法人依然存在。正如民法上物的所有权的变更并不改变物本身的存在一样。国有企业整体出售,所变更的不是该国有企业的法人资格,而仅仅是该国有企业的出资人或者股东,即出资人或者股东从国家变更为非国家的其他主体;国有企业整体出售所售出的也不是该国有企业的全部资产,而是对该国有企业的控制权或者控股权。因此,对该国有企业的控制权虽然有所变更,但该国有企业本身并未发生变化,该企业与购买方并非企业(公司)的合并。这一点从国有企业出售合同的双方当事人为代表国家(国有企业的出资人、股东)的国有资产管理人和购买方,而没有该国有企业作为合同一方当事人就可以看出来。因此,一般来说,国有企业整体出售给购买方,发生变化的仅是出资人而已;国有企业作为独立法人依然存在。

另外,国有企业出售的价格,一般是根据买卖双方的约定或者企业全部资产的市场价值来确定,负债固然应当考虑在内,但出售之后,购买方所获得是价值为包括净资产与负债的价值之和的企业资产。例如,某国有企业的资产价值为 10,其负债为7,购买方付出3(或者低于3)的代价购买了该企业。在这种情况下,购买方以付出3或者小于3的代价,实际获得了价值为10的资产;而国有资产管理人则从买卖中获得该国有企业的净价值为3。显然,此时该国有企业出售

前所负债务,应当由购买方在所购企业的价值范围内承担清偿责任。而由于该国有企业的法人资格并未消灭,实际上它是购买方的全资子公司。因此,此时实际上应由该企业承担债务履行责任。但是,如果该国有企业被出售时,没有考虑负债,如国有企业资产市场价值为10,负债为7,而购买方以10或者高于10的代价买下该企业,无论买卖双方是否明确约定由出售方承担遗留债务的履行责任,都应当由国有资产管理人承担民事法律责任,除非购买方在合同中明确承诺将承担该责任。但这几乎是不可能的。故我们认为,国有企业被整体(不考虑负债)出售给其他公司、企业等民事主体后所遗留的债务,除非买卖双方有明确约定外,应当由国有资产管理人承担企业遗留债务的清偿责任;国有企业以扣除其负债后的净值出售的,仍应当由该企业自己来承担清偿责任,而不应当推诿给购买方。

(二)购买方将所购国有企业作价入股与他人组建公司,企业出售前遗留的债务纠纷诉讼主体的确定

国有企业被出售给其他公司、企业之后,购买方如果将其所收购的国有企业作价,作为与其他出资人或者发起人共同设立新公司的出资,对于该国有企业被出售前所遗留的债务,应当由谁来承担清偿责任呢?与国有企业出售合同不同的是,购买方将所购企业作价投人新公司后,原国有企业的法人登记应当予以注销,即该企业作为民法上的主体的资格和地位已经丧失,正如一个自然人已经死亡,债权人自然无法向一个已经不存在的“企业”要求承担清偿义务。同时,正如自然人虽然死亡,但只要其继承人继承了他的遗产,该继承人就同时继承了他的债务,应当在其所继承的遗产范围之内承担债务清偿责任一样,被购买的国有企业被作价人股之后,购买方应当以其在新公司中的股权为限承担债务履行责任。从所购国有企业的资产价值上来说,一般企业整体资产价值减去所负债务后应当为正值,如上文所举的例子。正如上一问题所述,国有企业出售给其他民事主体,不是企业(公司)的合并,而是企业(公司)股东的变更,该企业的法人资格并不因此而消灭,因此应当由该企业自行承担债务清偿责任。购买人买下该企业后,将其作价出资投人另一家公司中去,从而消灭其法人资格,其性质属于企业(公司)吸收合并后设立新公司的行为。即被购的企业与其他企业(公司)合并。此时该企业被购买前遗留的债务应当由新设立的公司承担,新公司取代主体资格已经被消灭的原企业,成为其债权人的债务人。对于原企业购买方来说,它只是新设公司的股东而已,对该公司的债务,仅以其股份为限承担责任。这就是法人的有限责任原则。与以上问题不同的是,此处被购买的企业已经与其他企业合并,不再具有独立的法人资格,因此应当由合并后的企业〈公司)为债务履行人。在诉讼中债权人应以该新设公司为被告。

(三)国有企业出售中其他纠纷诉讼主体的确定

国有企业出售中,购买方与该企业恶意串通,故意低价出售该国有企业,损害国家利益的,则该出售合同经过人民法院判决无效后,视为从未存在,不产生任何效力。因此,国有企业的债权人要求承担债务清偿责任的,仍应当以该国有企业为民事诉讼的被告和实体法上的义务人(债权人)。

国有企业出售合同双方当事人恶意串通,借企业出售,悬空或者逃废银行和其他债权人债权的,银行和其他债权人可以通过诉讼请求法院撤销该出售合同,或者宣布为无效。国有企业出售合同被人民法院宣布无效或者撤销的,国有企业的债权人,包括银行、其他债权人可以国有企业为被告,请求法院判决该企业承担债务履行义务。如果因国有企业出售合同双方的上述恶意行为,造成国有企业无法全部清偿债权人的届期债权的,该国有企业应当与合同购买方承担连带清偿责任。此时债权人可以双方为义务主体和民事诉讼的共同被告。但是购买方的连带责任应当受到上述条件的限制,并非所有债权人的债权都应当由购买方承担连带责任,而仅限于届期债权,除非国有企业因此而被法院宣布破产;另外只有在国有企业无法全部清偿届期债权时,购买方才与该国有企业承担连带责任。否则没有必要也没有理由使购买方承担债务连带清偿责任。

国有企业出售合同约定的履行期限届满,当事人一方拒绝履行合同义务,致使另一方不能实现合同目的的,另一方当事人有权要求解除合同;受有经济损失的,同时有权请求对方赔偿损失;双方约定有违约金的,违约方必须向对方支付违约金。如果国有企业出售合同约定的履行期间届满,买方仍未全部向卖方履行给付价款的义务,卖方要求解除出售合同并赔偿经济损失的,如果买方并非因缺少支付能力而未履行付款义务,而是具有完全支付能力的,法院可以驳回卖方的诉讼请求;如果买方确实没有继续付款能力的,或者虽有支付能力但拒绝支付的,法院可以判决解除该出售合同,并由对方赔偿卖方的经济损失。如果国有企业出售合同所约定的履行期限届满,卖方仍未完全履行交付企业资产的义务,卖方要求买方承担违约责任,并继续履行合同,人民法院应当判决买方承担相应的民事责任。

买卖双方缔结国有企业出售合同的,卖方负有如实告知义务。如对于被出售企业的经营状况(亏损或者赢利)、资产状况(固定资产、流动资产、无形资产等)、负债情况(负债总额、履行期间、债权人资料等)、涉讼情况(是否正在进行诉讼以及诉讼的具体内容)等企业重大事项,由于关系到购买方出价高低、收益预期等利益,国有企业的资产管理人应当明确告知购买方实际情况。如果出卖方提供的资料、信息有错误、遗漏或者虚假,购买方可以欺诈为由请求法院撤销该合同;因此而给购买方造成经济损失的,买方还有权请求对方赔偿损失。国有企业出售合同被法院确认为无效或者被撤销的,法院应当责令当事人双方返还原物、恢复原状。买方从收购企业所获得的财产应当返还给卖方;不能返还或者没有返还必要的,法院可以按照该财产的市场价格判决买方向卖方给付相同价值的货币或者其他替代物。国有企业出售合同被法院确认为无效或者被撤销前,该企业已经整体售出并置于买方的控制之下,买方利用该企业进行经营活动,如果发生经营盈亏,买方应当按照无因管理之债向卖方交付所获利润,买方对于经营亏损有故意或者重大过失等过错的,应当向卖方赔偿损失;卖方则应当给付买方对企业进行无因管理所付出的合理费用。因国有企业出售合同被法院确认为无效或者被撤销,给一方造成经济损失的,有过错的一方应当向对方承担缔约过失责任,赔偿对方因此而损失的谈判费用、交易费用、信息费用等为缔结合同而支出的费用。缔约过失责任本质上属于过错责任,因此以过错的有无确定责任的归属。双方均有过错的且都受有损失的,应当按照双方过错的大小分配损害赔偿责任,或者一方对于自己所造成的损失,因对方的过错而得以减免。国有企业出售后,合同被法院宣布为无效或者撤销的,买方基于已经取得的企业资产所获得的自然增值部分,卖方要求返还的,法院应当支持卖方的诉讼请求。国有企业出售过程中,卖方故意隐瞒或者遗漏原企业债务的,买方如果因此受到损失,则卖方应当承担损害赔偿责任;对于卖方故意隐瞒或者遗漏的债务,应当由卖方承担清偿责任。

另外,如果国有中小型企业的产权全部转让给其他企业(公司),则构成企业的整体出售,其出售合同的效力判断、处理以及国有企业出售后遗留债务的清偿责任,比照上述国有企业出售的相关规则加以确定。其债务纠纷诉讼主体的确定,也应当以上述规则为参照。

二、公司企业兼并中的纠纷诉讼主休的确定

公司企业兼并是指两个或者两个以上的国有企业,或者国有企业与其他性质的企业合并为一个企业。我国《公司法》规定了吸收合并、新设合并这两种形式,进行实务操作时可以参照以上条文和规定。关于控股子公司,我国没有相应的法律规定。按照《公司法》的规定,企业兼并时,被兼并企业应当在法定期间内书面通知债权人,无法通知的,应当依法进行公告。债权人在法定期间内主张债权的,被兼并的国有企业能够立即结清的,应当即时结清;不能即时结清的,被兼并国有企业应当对债务提供相应的担保。

(一)吸收合并中被兼并国有企业的债权债务纠纷诉讼主体的确定

吸收合并是指吸收方与被吸收方合并为一个企业或者公司,而被吸收方丧失独立的法人资格并被注销,成为吸收方的一部分的兼并方式。在吸收合并中,如果国有企业在被兼并之前与第三人发生债权债务关系,在企业(公司)吸收合并时该债权债务关系尚未消灭的,应当由谁来继续行使债权或者承担债务?从吸收合并的定义来看,吸收合并的结果是被吸收合并的企业丧失民事法律主体资格,成为吸收合并方财产的一部分。这样的话,不能由一个并不存在的企业承担债务、行使债权。在这种情况下,正如前面几个问题所遇到的情形一样,应当由继承或者取代了被吸收合并的国有企业地位的企业(公司)享有原企业的债权、承担原企业的债务。因此在该类诉讼中,如果是就被吸收合并的国有企业的债务承担发生纠纷,则原国有企业的债权人应当以吸收合并的该国有企业的公司或者企业作为诉讼被告;如果诉讼是涉及原国有企业的债权行使问题,则应当以吸收合并的原国有企业的公司或者企业作为诉讼原告,以原国有企业的债务人作为被告。

(二)新设合并中被合并企业各方原有债权和遗留债务纠纷诉讼主体的确定

新设合并即被合并的企业或者公司都丧失独立的法人资格,而成为新设立的公司或者企业的一部分的兼并方式。在新设合并中,两个或者两个以上的被合并方(其中至少有一方为国有企业)都丧失独立的法人资格。在被合并前,该国有企业如果与第三人发生债权债务关系,而在新设合并时该国有企业与第三人之间的债权债务关系尚未终止的,在新设合并后如果发生纠纷,则与上一问题一样存在如何确定诉讼原告与被告的疑惑。作为债权人或者债务人的国有企业与其他企业发生合并,双方或者多方均丧失法人资格,而将原企业资产投人新的公司或者企业,成为新的法人实体。此处同样应当适用上文多次提及的规则:作为债权人或者债务人的企业或者公司,如果丧失法人资格并被企业、公司登记管理部门注销登记的,继受其地位的公司或者企业应当承担其遗留的债务和行使其遗留的债权。因此,被以新设合并的方式注销法人资格的国有企业,其所遗留的债权债务,应当由通过新设合并方式新设立的公司或者企业承担债务,行使债权。在该类诉讼中,原国有企业的债权人应当将通过新设合并方式新设立的公司或者企业作为诉讼被告;在涉及原国有企业的债权纠纷中,应当由新设合并设立的公司或者企业作为诉讼原告,以原国有企业的债务人作为被告,向法院提起民事诉讼。

(三)控股子公司遗留债务纠纷诉讼主体的确定

与以上两个问题正相反的是:如果股份公司通过控股的方式兼并其他公司,使其他公司成为它的子公司的,该子公司被控股之前与第三人所发生的债权债务关系,其债权人和债务人地位在其被控股后,应当由谁来继受呢?这里应当区分两种情况:

第一,如果该国有企业或者公司被其他公司控股后,成为后者的控股子公司,则其法人资格并不消灭,它仍然可以作为一个独立法人进行民事法律行为,只是其决策权控制在其控股股东手中而已。即只是企业控制权发生了变更,企业本身并未发生人格(民事权利能力)的变化。根据我们以上所论述的法学原理可以得知,该企业既然实际上仍然独立存在,并没有丧失人格,则该企业在被控股之前与第三人发生的债权债务关系,自然仍由该企业作为该法律关系的主体加以解决一一进行债务承担或者债权行使。故在这种情况下,作为纠纷诉讼法律主体(债权诉讼请求时为原告,债务诉讼请求时为被告,而其债务人和债权人分别相应为诉讼的被告和原告)的只能是该国有企业本身,而不是其控股公司。

第二,如果该国有企业或者公司被其他公司控股后,成为该公司的全资子公司,如果该控股公司决定、或者由于控股公司的其他行为导致该全资子公司丧失独立法人资格,并将其全部资产纳人控股公司中的,原国有企业因为人格的消灭无法承担遗留债务的清偿责任,也无法行使其债权。其被控股和注销法人登记之前所遗留的债权债务,应当由其地位的继受者一一原控股公司负责清偿债务,行使债权。此时,作为债权人地位继受者的控股公司在诉讼中为原告,被告为原国有企业的债务人;而作为债务人地位继受者的控股公司在诉讼中为被告,原告则是原国有企业的债权人。

(四)国有企业被兼并后没有及时办理工商注销登记,其遗留债权债务纠纷诉讼主体的确定

国有企业被兼并后,无论是采取吸收合并还是新设合并的方式,都导致其法人资格的消灭,人格的丧失。在工商行政管理的程序上,按照我国企业登记注册条例的有关规定,此时应当将该国有企业的登记注册加以注销,以表明该企业作为民事交易主体已经不复存在。如果没有及时办理企业法人注销手续,则会出现实体法与程序法的冲突,或者事实与法律(企业依法登记的公示力)的不一致。对于该国有企业被兼并前所遗留的债权债务纠纷,民事诉讼上会发生诉讼主体如何确定的难题。

对于这一难题,习惯上的做法是:对于以吸收合并方式被兼并的国有企业,在其被兼并前遗留债务的债权人提起诉讼的,法院一般将被兼并企业和兼并公司(企业)一同列为共同被告;在诉讼中法院可以直接判令兼并公司〈企业)承担清偿责任,而无须判决由被兼并企业承担民事责任或者与兼并公司〈企业)承担连带责任;而对于被兼并的国有企业的债权纠纷,法院则可以将被兼并企业和兼并公司(企业)一起列为共同原告,可以直接判决作为被告的债务人向兼并公司(企业)履行债务。对于以新设合并的方式被兼并的国有企业,亦如法炮制。在债权人起诉的案件中,法院可以将原债务人:被兼并的国有企业与新设公司(企业)列为共同被告,直接判令新设公司(企业)向债权人承担债务清偿责任;在新设公司(企业)作为债权人起诉的案件中,法院可以将被兼并的国有企业与兼并公司(企业)列为共同原告,然后判决债务人向兼并公司直接承担民事责任。

以上这种做法,虽然具有直接性和简便性,但是于法理不合,与民事诉讼法律的规定也相悖。按照意思自治原则,民事诉讼应当尊重诉讼当事人的意志,法院不能擅自代替原告或者被告确定对方诉讼当事人,法院也不能擅自变更或者无视公司企业登记法律法规的规定和效力。而《民事诉讼法》第108条关于起诉条件的规定,也不允许法院任意变更诉讼当事人。因此,从尊重和维护工商企业登记的公示力和公信力原则的角度出发,同时在尊重当事人的选择的情况下,法院不应当代替当事人将兼并公司(企业)和被兼并的国有企业列为共同被告,尤其不应将兼并公司(企业)和被兼并的国有企业列为共同原告。同时法院也不应当将被兼并企业或者兼并公司(企业)列为第三人。比较好的解决之道是,按照《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第57条、第58条的规定处理,即法院应当首先通知该自然人或者法人参加诉讼,或者由当事人向法院申请追加必须进行共同诉讼的当事人;法院追加共同诉讼的当事人的,应当通知其他当事人。应当追加的原告已经明确表示放弃实体权利的,可不予追加;既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利的。仍应追加勇原告。

(五)国有资产管理人故意隐瞒或者遗漏被兼并的国有企业债务纠纷诉讼主体的确定

国有企业被吸收合并的,一般需要经过国有资产管理人的允许或者同意,并经过国有资产评估。如果国有资产管理人故意隐瞒或者遗漏国有企业的债务,将会使并购方受到意外的经济损失,因为此时兼并公司(企业)必须承担被兼并企业遗留的债务,而此债务本应当在企业购并时表现于资产评估报告,并影响兼并公司(企业)对该企业的购并出价。国有资产管理人因故意隐瞒或者遗漏该国有企业的债务,所获得的国有资产的变现中超过企业净资产值的部分,则构成不当得利,应当返还给吸收合并的购并公司(企业)。不当得利返还给兼并公司(企业)后,该公司(企业)应当对该国有企业被兼并前所遗留的债务负清偿责任;如果国有资产管理人拒绝返还不当得利的,由其故意隐瞒或者遗漏的原国有企业的债务,应当由该国有资产管理人以该企业资产变现所得价款为限负责清偿。另外,兼并公司(企业)还可以欺诈为由请求法院撤销该兼并行为(其性质为法律行为),这样兼并视为从未发生或者应当复原,兼并公司(企业)自然无须为被兼并企业承担债务清偿责任。因此,被兼并国有企业的债权人应当分别情况,以不同的对象作为诉讼主体即被告。

三、国有与金融券商企业托管经营债务纠纷诉讼主体的确定

企业托管经营是指企业资产管理人或者出资人为实现一定的经济目的,将所属企业委托给有经营管理能力的其他企业,由其在一定期间内,代为经营管理的行为。因此,企业托管经营可以是指国有与金融券商企业的资产管理人或者出资人与其他企业之间的委托合同;也可以是指受托企业对该国有与金融券商企业的经营管理行为。企业托管的模式主要有政府托管、银托管以及机构托管三种。这里所说的托管主要是具有一定实力、善于经营管理的优势企业、投资公司、资产管理公司、托管公司等中介机构。我国在经济改革中,逐渐推广这种做法,并进行了积极探索,形成了江西模式、黑龙江模式、海南模式、广发源模式、“鞍钢一工”模式以及“中现”模式等。

(一)国有与金融券商企业托管经营期间托管人因此所负债务纠纷诉讼主体的确定

国有与金融券商企业在托管经营期间,托管人为了对该企业进行经营管理,与第三人发生债权债务关系的,其诉讼主体应当如何认定呢?根据委托合同的性质和效力,委托方负有预付费用的义务和必要费用返还义务。委托人委托受托人处理事务,应当预付所需的必要费用。受托人请求委托人预付的,委托人不能以受托人尚未处理委托事务为由而拒绝给付。同时,受托人不能以委托人未预付费用为由拒绝处理委托事务,因为委托人预付费用与受托人处理委托事务并非合同双务关系,没有对待给付的关系,任何一方不得以对方未履行费用预付义务或者事务处理义务为履行抗辩权。但是,预付的费用为处理事务所必需的,受托人在接到预付费用之前暂不处理委托事务,系出于正当理由,不承担债务不履行或者迟延责任。另外,并非所有的委托人都有预付费用的义务。双方另有约定或者根据委托事务的性质无须费用预付的,委托人自然无此义务。有预付费用的必要的,受托人除自愿垫付费用并在事后请求委托人返还的,应当立即通知委托人为预付。委托人拒绝预付费用的,受托人可以解除合同。预付费用以必要为限,应当按照客观标准来确定实际所需的费用数额。需要交付金钱之外的其他物的,受托人有权请求交付。委托人请求预付费用的返还,或者对预付费用有争议的,由委托人证明已经给付;受托人为处理委托事务而支出的必要费用应当由委托人返还,并包括相应(自受托人支出之日起)的利息。如我国《合同法》第398条后段规定:“受托人为处理委托事务所垫付的必要费用,委托人应当偿还该费用及其利息。”这项义务所指的费用,包括为处理事务而支出的金钱,或者为物的持续利用或者改良而消费的其他物。物的使用与供与,一般应由委托人承担者,也有费用返还义务的发生。费用无论是因处理委托事务而直接地发生的,还是因此而间接地发生的,如为了处理委托事务而进行准备或者作为处理结果所支出的费用,都应当由委托人返还。因正当处理委托事务而发生的一切消费,如乘坐出租车的费用、租住旅馆的费用等,都应当作为费用加以返还;按照情形受托人认为必要和有用的费用支出,虽然最后客观上未达到期望的结果,仍可以请求返还。

因此,对于本应由委托人支付的预付费用以及进行生产经营所需的必要费用,如果委托人没有进行预付,托管人不得不与第三人发生债权债务关系;必要费用也可能因托管人经费紧张而不得不举债。对于委托人、受托人以及作为债权人的第三人之间的关系,我国《合同法》第403条规定:“受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”由此在委托人和第三人之间建立了直接的法律关系。但是显然,这些直接联系是有条件的。在一般情况下,第三人〈债权人)与托管人(受托人)之间具有直接的法律关系,在发生(因托管经营管理而产生的)债权债务纠纷时,第三人应当以托管人为债务履行的请求对象,而不应当直接向委托人请求清偿债务,除非符合《合同法》第403条的规定。即使委托人与受托人之间存在特殊约定(如双方约定托管人为处理托管经营事务而与第三人发生的债权债务关系应当由被托管企业承担),由于该约定属于合同双方的内部约定,因此不能对抗善意第三人。故在该类纠纷中,诉讼主体除了第三人作为债权人之外,还应当以受托人即经营管理托管人为诉讼被告。当然,托管人也可能因托管经营而成为第三人的(直接)债权人。此时,诉讼主体仍然为托管人和第三人。只是双方的地位与上述情况正好相反:托管人作为原告,第三人成为被告。

(二)委托人与托管人恶意串通损害债权人利益的诉讼主体的确定

在国有与金融券商企业托管经营过程中,如果委托人与托管经营人恶意串通,通过各种手段损害国家或者债权人的利益的,如故意隐藏、转移企业资产以逃避企业的债务、或者制造虚假亏损现象,而私分国家财产,如果债权人提起民事诉讼,要求被托管企业清偿债务的,法院可以通过认定上述恶意串通的事实而宣布该托管合同无效。由于托管人和委托人以恶意串通的非法手段故意损害债权人的债权,已经构成了侵犯债权的侵权行为,因此对于具有共同侵害债权故意的双方当事人,债权人有权要求他们承担连带责任。这样,债权人既可以将委托人作为民事诉讼的被告,也可以将托管人作为被告,还可以将委托人和托管人作为共同被告。

〈三)托管人违法经营或者抽逃资金所引起的纠纷诉讼主体的确定

托管企业在托管经营期间,托管人违法经营,损害被托管的国有与金融券商企业合法权益,或者托管企业抽逃资金,违反合同约定处分被托管企业的财产,致使被托管企业丧失清偿债务的能力的,托管企业应当承担损害赔偿责任。托管合同本质上是委托合同,作为受托人的托管人,在处理受托事务上负有善良管理人的注意义务,应当为实现委托人的最大利益而行为,应对被托管的国有与金融券商企业进行有效、有益的经营管理。由于受托人的过失导致委托人受到损失的,受托人即应承担损害赔偿责任。如果托管人故意违法经营、抽逃资金、越权处分被托管企业的财产的,作为受托人的托管人理所应当承担其合同债务不履行责任。



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