知识产权损害赔偿数额的确定

(一)知识产权侵权行为

知识产权侵权行为是指未经知识产权权利人许可，又无法律依据，擅自行使知识产权权利人的专有权利或妨碍知识产权权利人正常行使权利等损害知识产权权利人合法权益的行为。就其表现形式而言，知识产权侵权行为主要表现为非法行使权利人的专有权，或非法利用权利人的智力成果，如擅自复制他人作品或擅自实施他人的专利等，但有时也可表现为非法妨碍权利人正常行使权利，如禁止作者正当署名等。

(二)知识产权民事责任

知识产权侵权行为应承担的民事责任形式主要有停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失等。停止侵害是保护知识产权的重要救济措施，不管行为人主观上是否存在过错，也不管是否造成损害后果，只要侵权行为正在发生或有证据表明即将发生，权利人均可请求法院裁判行为人停止侵权行为。

对于侵犯知识产权的损害赔偿责任构成要件，是否要求主观上有过错，在理论界有一定分歧，按通说仍实行过错责任原则。对于侵权作品制作者、传播者或侵权商品销售者的损害赔偿责任，则通常实行过错推定原则，如著作权法第52条规定：复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。商标法第56条第3款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。专利法第63条第2款也有类似规定。

知识产权损害赔偿数额的确定主要有以下计算方法：

(1)按权利人因侵权遭受的实际损失确定；

(2)按侵权人因侵权获得的利益确定；

(3)根据情节参照专利许可使用费的1～3倍合理确定；

(4)按前述方法都难以确定时，由法院根据当事人的请求或依职权在50万元以下酌情判决。

适用第1种和第2种计算方法的，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用；法院还可以根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。须注意的是：在著作权诉讼中，应依次序适用第1种、第2种和第4种计算方法，只有在次序在先的方法难以适用时，才能适用次序在后的方法；在商标权诉讼和专利诉讼中，权利人对第1种和第2种计算方法有选择权，法院应当准许；第3种计算方法仅适用于专利侵权诉讼，只有在第1种和第2种计算方法都难以适用时才能适用。

(三)知识产权权利冲突

知识产权权利冲突是指知识产权与其他合法民事权利或知识产权相互之间因归属不同的权利主体而出现的矛盾或抵触状态。如注册商标使用了他人的姓名、肖像、美术作品等，从而出现商标权与姓名权、肖像权或著作权的冲突；行使摄影美术作品著作权中的发表权也可能和他人的肖像权、隐私权冲突等。这是我国知识产权审判工作中经常遇到的问题，必须妥善处理。处理知识产权的权利冲突，主要适用下列原则：

1．约定优先原则。这是指当事人对有关权利冲突的处理有合法有效的合同约定的，应当尊重当事人的意志，优先适用合同中的约定处理纠纷。这种约定，既包括当事人事前对可能产生权利冲突纠纷事项而进行的约定，如画家、摄影师和人体裸体模特儿事先对绘画作品、摄影美术作品是否可以展览、出版进行的约定；也包括发生纠纷后对如何处理权利冲突纠纷而进行的约定。

2．保护在先权利原则。在当事人对有关权利冲突的处理没有约定或约定无效的情况下，一般应保护产生时间在先的知识产权或其他民事权利，抑制或消灭产生在后的权利。如照相馆未经许可不得以行使发表权为由在橱窗中展览他人的肖像摄影照片。专利法第23条、商标法第9条和第31条都分别明确规定申请注册的外观设计、商标都不得与他人在先取得的合法权利相冲突。撤销侵犯在先权利的商标权或宣告侵犯在先权利的外观设计专利权无效，应依法由特定的行政机构进行，法院不得在民事审判中直接行使该权利。

3．过期权利丧失原则。其含义是指在先权利人应在法律规定的期间请求消灭或抑制与其在先民事权利相冲突的知识产权，否则就丧失胜诉权。如根据商标法第41条第2、3款的规定，注册商标侵犯他人在先商标权或其他民事权利的，应在商标注册之日起5年内请求商标评审委员会裁定撤销；但对恶意注册他人驰名商标不受该期限限制。合法在先的民事权利与后产生的知识产权冲突的，如果超出诉讼时效起诉，也丧失胜诉权。胜诉权的丧失，并不导致在先取得的整体知识产权或其他民事权利的丧失。

4．综合考量原则。在前述原则都难以适用的情况下，法院应根据案件的具体情况，综合考虑诚实信用原则、公平原则和判决的社会后果及影响等因素处理权利冲突纠纷。

(四)知识产权诉讼时效

侵犯知识产权的诉讼时效为2年，自权利人知道或应当知道之日起计算。专利权、商标权或著作权的权利人超过2年起诉的，如果该知识产权仍在保护期内，人民法院应当判决责令被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。

(五)知识产权诉讼特殊程序问题

1．管辖。专利纠纷第一审案件，由省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖；各高级人民法院根据本地区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审民事纠纷案件。商标权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖；各高级人民法院根据本地区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1～2个基层人民法院受理第一审民事纠纷案件。

2．举证责任。方法专利侵权纠纷案件，制造同样产品的单位或个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

3．知识产权被许可人的诉讼地位。对侵犯知识产权的民事诉讼，知识产权权利人或者利害关系人可以作为原告提起诉讼。知识产权的权利人是指著作权人、专利权人、商标权人等，利害关系人是指知识产权许可合同中的被许可人、知识产权财产权的合法继承人等。根据合同约定的权利义务不同，知识产权许可合同主要有三种类型：一是独占许可合同，即在合同约定的时间和地域范围内，知识产权权利人(许可人)只授权一家被许可人使用其智力成果，许可人和任何第三人均不享有使用权；二是排他许可合同，即在合同约定的时间和地域范围内，知识产权权利人(许可人)只授权一家被许可人使用其智力成果，许可人保留对该智力成果的使用权，但任何第三人均不享有使用权；三是普通许可合同，即在合同约定的时间和地域范围内，知识产权权利人(许可人)可以授权多家被许可人使用其智力成果，许可人保留对该智力成果的使用权。在不同类型的知识产权许可合同中，被许可人在知识产权侵权诉讼中享有不同的诉讼地位：独占许可合同中的被许可人，可以单独起诉知识产权侵权行为；排他许可合同中的被许可人在知识产权权利人不起诉的情况下，可以起诉；普通许可中的被许可人不享有起诉权。

4．诉前责令停止有关行为。知识产权权利人或者利害关系人有证据证明他人已在实施或者即将实施侵犯其著作权、商标权或专利权的行为。如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害，可以在起诉前向人民法院申请责令停止有关行为的措施。“临时禁令”在各国制止知识产权侵权行为方面得到非常广泛的应用，最早起源于英美法系国家的司法判例，是TRIPs协定要求各成员必须遵守的最低要求。申请诉前责令停止有关行为的，必须提交相关证据和担保。

5．诉前财产保全。专利法第61条、商标法第57条和著作权法第49条的规定包含了起诉前申请人可以要求法院采取财产保全措施的内容。采取诉前财产保全措施的，按照民事诉讼法的有关规定进行。

6．诉前证据保全。知识产权权利人或利害关系人可以在起诉前向法院申请保全证据，法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在法院采取保全措施后15日内不起诉的，法院应当解除财产保全措施。

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