关于律师办理公司并购业务指引第七章并购过程中法律风险的发现与防范

关于律师办理公司并购业务指引第七章并购过程中法律风险的发现与防范

第二十四条 并购预备阶段的风险防范

在并购初期，律师需要协助并购方在与交易对方初步接触所获取的有限信息基础上，判断并购在法律上的可行性和风险。律师应当根据了解及尽职调查的概况，向客户呈交并购可行性的法律分析意见，包括并购的法律方式、行业准入、外商投资的产业限制、审批风险等。在该等法律风险的分析和披露基础上，进一步向客户推荐解决、降低风险的办法和方案。

第二十五条 尽职调查阶段的风险防范

法律尽职调查存在一定的风险，主要有：即使律师实施了包括收集资料、审阅、访谈和分析等必要的调查程序，仍然未能发现和揭示目标公司全部潜在价值和重大投资的固有风险；因调查结论受律师专业能力的影响，而存在律师出现主观性偏差的专业判断风险；律师接受了目标公司所提供的虚假或者片面性的信息，而形成错误调查结论的误受风险。

1. 对并购尽职调查阶段的风险防范，主要表现为：

① 确定法律尽职调查的范围和尽职调查的重点。法律尽职调查应该在约定范围内进行，不属于尽职调查范围的事项，就一定与客户讲清楚，不能大包大揽。如果尽职调查超出约定范围，不但增加时间成本，而且可能因包揽了不属于自己专业的调查事项而造成失职。

② 制定有针对性的尽职调查资料清单。尽职调查必须根据个案的具体情况进行深入分析，给出符合个案要求的清单，才能控制风险。不考虑个案情况而使用通用调查资料清单存在极大的风险。

③ 及时沟通。律师与客户之间、调查团队成员与主办律师之间、律师与其他中介机构之间、调查人员与档案管理部门之间，沟通要及时，及时将必要信息反馈给委托方及相关人员。

④ 关注细节。如企业登记信息，纸质档案扫描成电子档会有滞后性，因此除了在档案室查阅电子档外，还应到登记处查询企业近期有无变更登记情况等。

⑤ 文件之间能够相互印证。确认每一件事实必须查阅若干个支撑文件，文件之间能够相互印证。

⑥ 借助会计师、税务师的专业知识和经验。尽职调查中不可避免涉及会计、税务方面的专业知识，在从事法律尽职调查时，律师应征询会计师、税务师意见。

⑦ 关注地方性法规。尽职调查过程中，除国家法律法规和政策外，还应关注地方性法规，特别是劳动管理、社会保险、房地产等问题。

⑧ 在尽职调查开始就明确尽职调查的假设性前提。由于时间紧、调查方法无法充分展开等因素，对尽职调查设定假设性前提，规避执业风险。

⑨ 在法律尽职调查报告中对有关事项予以说明与提醒。除事先明确尽职调查的假设性前提外，还应对有关事项作出说明与提醒，进一步降低律师执业风险。需要注意的是：尽职调查报告的所有结论均应当以核验后的资料作为证据，对未经或无法核验的部分，不作评价，避免扩大化的主观性结论。

⑩ 补救尽职调查无法确认的事项。如果在资料研究、人员访谈、现场核实和第三渠道补充核实之后仍然存疑，调查律师可以根据交易的具体情况酌情建议各方采用目标公司及其实际控制人出具承诺与保证函的方式作出补救措施，以排除交易各方的疑虑。

第二十六条 谈判签约阶段的风险防范

除前述第五章第十八条之3中列举的重点法律风险防范方法外，谈判签约阶段还应从以下方面防范相关风险：

1. 并购谈判的初期签署框架协议

在交易双方达成初步的并购意向之后，为确立谈判各方的法律地位、谈判要点等，律师应当协助并购方与目标公司签署框架协议，主要内容包括：

（1）确立各方交易和谈判的意向及法律地位。

（2）明确双方对于并购已经达成的初步商业条款意向。

（3）并购方对于并购标的的排他性谈判地位。

（4）确定双方的保密义务。

（5）根据交易需要约定诚意金，并明确该款的法律性质和处理方式。

（6）双方对于法律尽职调查的安排和配合。

（7）确定双方进行交易谈判的工作时间表、步骤和各自负责完成的事项。

（8）明确框架协议中条款的法律性质。

（9）双方根据项目特性认为需要约定的其他事项。

2. 对并购项目合同架构的整体设计

针对不同类型的并购项目，律师应当协助并购方，在并购方案中一并考虑技术转让和使用、设备使用、品牌使用以及市场划分等各项关联问题，并根据所涉及的问题和并购项目的整体框架将并购合同分类细化，签署主协议及相关附件，形成全面的合同架构，清楚界定项目所涉相关法律问题。

3. 未披露债务的防范

律师应当在并购合同的承诺与保证条款以及违约责任条款中明确约定，如果出现未经披露的其他负债，卖方将承担全部损失，以有效预见可能发生的或有负债，并明确责任承担，有效降低并购方承担未经披露债务的风险。

4. 股权转让的担保为连带担保责任

5. 员工安置

律师应当在并购项目谈判过程中，提示并购方关于员工劳动合同履行的相关风险，确定劳动关系的接收或解除，并相应做好安置补偿工作。

6. 税负负担的筹划

税务策划在整个并购项目的方案构架、法律文件安排等方面是重要考虑因素之一。律师应当配合会计师或专业的税务筹划机构，协助设计税务筹划方案并论证其合法性。

第二十七条 并购履约阶段的风险防范

无论是前期累积的风险，还是履约中独有的风险，都在履约阶段集中爆发。所以，应特别注重该阶段的风险防范。尽管，源于前期累积的风险，不一定能在履约阶段有效化解或控制，但及时掌握、及时应对，亦有助于防止扩大损失。

这一阶段重点关注：对价支付风险、标的交割风险、合规风险、标的瑕疵风险、过渡期风险、控制权风险。

1. 对价支付风险

主要靠合理设计标的交割的时间节点来控制，在支付全部、大部分对价前，不丧失标的控制权，往往能够有效控制支付风险。当然，也要同时考虑交易对方的资信能力、交易担保措施、违约处理等各方面情况。

2. 标的交割风险

一般而言，并购交易持续时间相对较长，环节较多，因此按照一定事项之完成情况作为支付触发条件而分期支付，是分散风险的常规方式。除此外，共管账户、各种担保，也是常用的风控措施。

3. 合规风险

主要是指交易标的、交易模式、交易流程是否符合法律法规及各种规范性文件。该风险在预备阶段、尽职调查阶段、签约阶段已经形成，履行阶段往往不能有效的独立控制合规风险。故对该风险的关注应当前置于之前各阶段。

4. 标的瑕疵风险

标的瑕疵风险的大小，与尽职调查的程度成负相关。尽职调查越全面、越深入、越细致、越准确，则标的瑕疵风险越易受控制。履约阶段，主要通过及时验收标的、及时行使抗辩权，控制瑕疵风险。

5. 过渡期风险

主要体现为签约后至并购主体充分行使权利之前，因缺乏实际控制而造成标的相关情况的不利变化。主要的控制手段在于签约阶段中对交易各方各种行为的限制性安排（如：限制分红、限制重大资产处置、限制再融资、限制新增资扩股等），以及责任及其主体的落实。履约阶段，主要在于积极执行这些安排。

6. 控制权风险

是指出于并购主体主观意愿之外的原因，导致其基于资本多数决而对并购标的或其融入的组织具备的控制能力下降或丧失。控制权，主要依赖于股权结构，但不同的法人治理结构对股权结构的变动，有着显著不同的制衡效果。并购主体主要通过对治理结构的预先安排，实现维系控制能力。重点如：股东会和董事会的职权划分、股权代持结构、表决权征集、一致行动协议等。

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