关于律师办理公司并购业务指引第五章谈判签约阶段

关于律师办理公司并购业务指引第五章谈判签约阶段

第十八条 合同起草

1. 主合同内容

并购合同一般分为主合同及附件两部分，其中主合同通常由封面、目录、正文、签署页四部分组成。正文通常包括交易双方、鉴于、定义、交易标的、交易方式、交易对价、交易税费负担、陈述与保证、承诺、交割条件、交割事项、变更与解除、违约责任、不可抗力、法律适用及争议解决、通知、保密以及其他条款，具体内容如下：

（1）交易双方，视情况可设计交易担保方：

需关注合同签署主体的问题；

需关注交易对方的履约能力；

若交易对方涉及多个主体，需关注各方责任分担的问题；

若涉及交易担保方，需明确担保方的责任承担问题。

（2）鉴于：

主要描述交易双方的基本情况；

表述合同赖以发生的事实等。

（3） 定义：

第一部分主要列入在合同整体中具有特殊含义和/或经常使用的术语及概念；

第二部分主要列入适用于合同整体的更普遍的解释，如解释标题的作用。

（4）交易标的：明确交易标的基本情况。

（5）交易方式。

（6）交易对价。

（7）确定交易总价款。

（8）确定付款条件、数量（股比）及交割日。

（9）确定付款方式与时间，必要时可以考虑在金融机构设立双方共管或第三方监管账户，并设定共管或监管程序和条件，以尽可能地降低信用风险，保障并购合同的顺利履行。

（10）交易税费负担。

（11）陈述与保证：

交易对方依法有效成立并合法存续的条款；

交易对方依法对交易标的享有所有权、交易标的不存在权利瑕疵的条款；

交易对方提供的信息真实、完整、准确的条款；

交易对方未充分披露交易标的责任的条款等。

（12）承诺：

主要包括作出的在签署合同后直至交易交割前的时间内作出的允诺与保证；

保证交割日之前目标公司以惯常方式及交易双方的最大利益运营；

除日常经营过程中收取的公平对价外，不得出售、出租、转让或让与其任何有形或无形资产；

未经并购方事先同意，不得签订一定金额以上的合同或超出日常经营过程以外的协议、合同、租约或许可；

除日常经营过程外，不得在目标公司有形或无形资产上设置任何担保权益；

除附件内已披露的债务，没有其他债务的，如果目标公司偿还了该笔债务，出让方应当对受让方承担赔偿责任，责任范围按照该笔债务金额予以确定等。

（13）交割条件。指交易双方实施股权或资产过户等交割事项之前需要满足的条件。

（14）交割事项。指交易标的所有权的转移事项，重点关注股权变更登记的约定、印章以及相关资料的交接等。

（15）股权转让过渡期间的特别安排。

（16）如果是部分股权转让，则涉及到股权转让后法定代表人的指定、股东权利的设置，董事会、监事会、总经理人员及其他高级管理人员的安排。

（17）如股权转让协议有担保方，需要对股权转让协议的担保条款进行约定。

（18）变更与解除条件。

（19）违约责任。

（20）不可抗力等免责条款。

（21）法律适用及争议解决。

（22）通知条款。

（23）保密条款。

（24）其他条款：

完整合同；

可分割性；

限制转让；

生效及文本等。

2. 附件内容

并购合同附件一般是在主合同正文中不便表述或约定的内容，律师可根据实际情况增减，通常包括：

（1）交易标的明细清单。

（2）重大资产清单。

（3）重大债权债务清单。

（4）劳动人事清单。

（5）税务情况清单。

（6）诉讼、仲裁或行政处罚清单。

（7）目标公司的其他股东同意该股东对外转让股权的权利，放弃其优先购买权的相关文件。

（8）担保方的股东会、股东大会或者董事会同意担保的决议。

（9）国有企业的股份转让所需的相关批准文件。

（10）其他相关法律文件等。

3. 重点法律风险防范

在谈判签约阶段需重点防范法律风险，主要包括付款风险防范、共管账户运用、过渡期风险防范以及合同生效条款等方面。

① 付款风险防范

律师在参与项目谈判以及合同起草过程中，应当就有关并购方支付对价款或者投资款事宜，尽量设计分期或者附条件的付款方式，以降低并购方的资金风险。常见方式为根据交易的进程和各阶段时间标志进行分期付款，或者根据政府审批完成、尽职调查报告完成、框架协议的签署、主协议的签署、双方权力机构批准等，设计划付投资款的前置条件。

② 共管账户运用

在并购项目谈判过程中，为表达双方谈判和交易的诚意，并购方一般需要先行支付诚意金作为谈判担保，但要求对方不得擅自动用该笔资金；同时卖方存在如买方于政府审批且标的过户手续完成后违约不支付对价的风险，买方也存在如先行支付对价但最终交易因政府审批等因素不能完成的风险。在此情况下，律师可建议客户在协议中设置共管账户条款，由交易双方同监管银行签署三方账户监管协议，约定在协议条件成就的情况下方可划付相应款项。

③ 过渡期风险防范

并购方在并购交易最终完成且取得对目标公司的实际控制前，在该过渡期间存在着卖方或者目标公司管理层损毁公司的资产、财务状况、业务等风险。为此，并购协议中应当作出相应安排，约定过渡期间卖方以及目标公司禁止、限制从事的行为，并且卖方须对前述禁止、限制行为提供担保，一旦发生将承担赔偿的违约责任；同时，在并购方支付首期款后，即派出人员加入到目标公司的董事会和管理层，监控目标公司的经营行为。

④ 合同生效条款

律师应当提请委托人注意，如并购项目涉及必须由国家有关部门批准的事项，应建议委托人约定并购合同自批准之日起生效。其他情况下，可根据委托人实际情况约定合同生效条件和时间。

第十九条 合同谈判

1. 谈判原则

律师进行并购合同谈判时注意以下基本原则：

① 区分对待原则。对于谈判可能涉及的问题，注意区分商业问题和法律问题。原则上，委托人负责商业问题的谈判，律师负责法律问题的谈判，避免主动承担商务谈判，更不可尝试为委托人作商业决策，除非律师可以完全掌握委托人的要求，并具有特别授权。

② 对事不对人原则。律师在谈判过程中应当重视礼节，注重建立和维护交易双方的友好关系，如果谈判中存在争议问题，应围绕并购事宜本身进行协商和探讨，避免从并购事宜以外相互责备，引起其他争论及冲突。

③ 求同存异原则。律师应当明确谈判的目的是为了解决并购事宜的核心问题，促成交易成功；交易双方应妥善处理细节问题的争议，尽量避免影响并购事项共识的达成。

2. 谈判要点

① 根据法律、财务等尽职调查报告结果和已起草合同文本及交易双方已沟通情况，并结合交易目的、行业特点、谈判地位等因素，与委托人商定谈判要点。

② 实务中的谈判要点通常包括交易标的范围、交易对价支付与调整、陈述与保证范围、承诺范围、交割条件、交割事项（公司章程修改、管理人员委派、员工安置等）、违约责任等内容。

3. 谈判成果

① 每次谈判结束后，注意根据交易双方在谈判中已达成的共识，及时修改、更新并购合同，便于之后谈判能在并购合同最新稿的基础上进行，以快速推进谈判进程。

② 已改的合同内容应取得委托人的确认后再发送给交易对方，尤其涉及交易对价等敏感商业条款的修改。

第二十条 合同签署

1. 签署准备

① 在签署合同前，律师注意核对并购合同的最终定稿，尤其需注意当事人名称、金额、履行条款、违约责任条款、条款引用、页码、附件完整性等易错点，确保合同签署的是最终定稿。

② 律师注意与交易双方事先落实合同签署时间、地点、份数、签署人员及参与人员等相关事宜，确保合同签署的顺畅性。

2. 正式签署

① 正式签署合同时，律师注意提前核查签署人员的身份证明文件及授权委托手续，防止代签或冒签。

② 交易双方签署完毕后，律师应核查交易双方签字或盖章是否清晰，是否与合同所列当事人名称保持一致，是否加盖骑缝章，是否一并签署日期等。

3. 签署效力

并购合同自交易双方签字盖章之日起成立，依法成立的合同受法律保护，对交易双方具有法律约束力，任何一方不得擅自变更或解除，否则可能承担缔约过失责任或违约责任等，必要时可根据实际需要设计付款作为合同生效的条件。

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