在建工程抵押的内涵、办理、范围与顺位

 《民法典》专题 |在建工程抵押的内涵、办理、范围与顺位

来源法律搬砖人 今法晨谈

在建工程抵押的办理、范围与顺位

前言

在建工程本身即为不动产的一种表现形式，其在房地产开发项目的融资中广泛应用。本文结合《民法典》《城市房地产抵押管理办法》、最高院相关司法解释及相关司法实践，就在建工程抵押的内涵、办理、范围与顺位规则进行简要分析与归纳，以供参考与批评。

一

在建工程抵押的内涵

1.在建工程抵押的含义

在建工程本身即为不动产的一种表现形式，其在房地产开发项目的融资中广泛应用。《民法典》在法律层面上对在建工程抵押予以认可，第395条第1款第5项规定，债务人或者第三人有权处分的正在建造中的建筑物可以抵押；第402条规定，以正在建造中的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。《城市房地产抵押管理办法》则对在建工程抵押的定义进行进一步明确，该办法第3条第5款规定，在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。《不动产登记暂行条例实施细则》则对在建工程抵押的办理手续等进行原则性规定。

2.符合抵押条件的在建工程

《民法典》并未对在建工程设立抵押的条件。但《城市房地产抵押管理办法》第28条、《不动产登记暂行条例实施细则》第76条就可以用于抵押的在建工程进行初步规定，即需取得《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》以及《建筑工程施工许可证》。

3.符合抵押条件的抵押权人

与可办理抵押的在建工程一致，《民法典》并未对在建工程的抵押权人设置条件。但由于《城市房地产抵押管理办法)第3条第5款中规定“本办法所称在建工程抵押,是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”，故实践中部分登记机关将在建工程抵押权人限定为金融机构，不允许非金融机构作为在建工程抵押权人。虽然《最高人民法院关于<城市房地产抵押管理办法>在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》中曾明确指出：“在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人”，但该规定仅解决司法实践中关于抵押权人的性质是否影响抵押权设立问题，并不能直接使登记机关同意为非金融机构办理在建工程抵押登记。

二

在建工程抵押登记及转换登记的办理

1.在建工程首次登记的流程

结合《城市房地产抵押管理办法》第28条、《不动产登记暂行条例实施细则》第76条规定，以及广州市不动产登记中心关于“（四十二）抵押权登记(首次)办理指引（在建工程）”，将在建工程已完工部分设定抵押的，申办在建工程抵押权登记需缴交以下材料：（1）广州市不动产登记申请表（原件1份）；（2）身份证明（详见《不动产登记中对身份证明、委托书资料的具体要求》）；（3）主合同和抵押合同（原件1份）；（4）规划报建文件（复印件1份，原件核验）：建设工程规划许可证、报建审核意见书；（5）国有建设用地使用权出让合同（复印件1份，原件核验）（6）房屋面积预算成果报告书（复印件1份，加盖公章）；（7）委托办理的：委托书（原件1份）；（8）抵押人属于行政机关、事业单位的：上级主管部门和同级财政部门同意抵押的证明（原件1份）。通常情况下，不动产登记部门在受理（缴费）、审核后，1个工作日内办结。

2.在建工程抵押登记转化为房屋抵押权登记的流程

（1）根据《不动产登记暂行条例实施细则》第77条第2款以及《广州市不动产登记办法》第10条第3项规定，以在建工程抵押的，在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记，建筑物所有权首次登记与在建建筑物抵押权登记转建筑物抵押权登记可以合并申请登记。（2）笔者曾电话咨询广州市政务服务中心，工作人员口头回复称，在广州地区实践操作中，在建工程房地产在抵押期间竣工的，在抵押人申请初始登记的同时，由抵押人及抵押权人共同申请将在建工程抵押变更为房屋抵押。具体申请材料主要包括由抵押权人出具的变更抵押登记申请表及在建工程抵押证明，及由抵押人及抵押权人共同出具的抵押情况报告，明确在建工程竣工后，抵押权人享有抵押权的抵押物面积、地址等是否发生变更、变更的具体情况等。

3.在建工程竣工后未转化为房屋抵押权登记存在的风险

（1）据广东地区相关不动产登记机关工作人员介绍，如在建工程竣工后未转化为房屋抵押权登记，即在建工程抵押未解押，实践中可能导致建筑物所有权首次登记无法办理。因此，如按照该工作人员介绍的实践操作情况，笔者倾向认为，由于在建工程解押前无法办理房屋“大确权”，故在建工程抵押未变更为房屋抵押存在的风险相对较小。

（2）由于实践中仍存在在建工程抵押未解押即完成建筑物所有权首次登记的情况。在此情况下，根据《民法典》第393条约定，抵押权消灭的法定事由主要包括主债权消灭、担保物权实现以及债权人放弃担保物权。因此，笔者倾向认为，即使抵押双方没有按照相关规定于在建工程竣工后再转为办理房产的抵押登记，但是如双方并没有解除抵押的合意，也没有发生抵押权消灭的法定事由，抵押权并不因未转为房产抵押登记而解除或消灭，即应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。司法实践中部分法院亦认可抵押权并不因未转为房产抵押登记而消灭，也存在个别法院不支持在建工程抵押权自动延续，故从风险防范角度出发，抵押权人仍应按要求准备相关资料，及时与抵押人一同办理在建工程抵押登记转化为房屋抵押权登记手续。

参考案例1：（2018）粤民终367号

法院认为：【抵押权自动延续】平安银行广州流花支行未将涉案在建工程抵押权转为房屋抵押权登记，不影响原设立的抵押权效力。平安银行广州流花支行所取得的他项权证上明确记载“该地连同地上附着物3362.71平方米一并抵押"，该抵押权效力应及于涉案在建工程建成后不超过3362.71平方米的部分。鉴于涉案在建工程建成后的房地产权证上记载的房屋面积亦为3362.71平方米，未有新增部分，原设立的抵押权所指向的抵押物并未发生改变，平安银行广州流花支行实质对涉案在建工程建成后的房屋享有抵押权。故平安银行广州流花支行上诉请求改判其有权对涉案在建工程进行拍卖、变卖，并对所得价款享有优先受偿权，具有事实和法律依据。

参考案例2：（2007）民二终字第61号

法院认为：【抵押权自动延续】龙岭公司在乌鲁木齐市房产登记机关办理了龙岭大厦的房产证以后，抵押人和抵押权人未按照《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定重新办理房产抵押登记，并不必然导致抵押权消灭。抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。因此，在土地使用权抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物没有灭失情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力……抵押权人在抵押人将在建竣工项目于2000年12月19日在市房产部门办理该房产证前的三个月即9月29日，还在开发区房地产部门办理了续押登记。该房产被法院查封后，抵押人客观上也无法继续重新办理房产抵押登记。因此，对在建工程完工后未按照《城市房地产抵押管理办法》规定继续办理房产抵押登记，抵押人不存在主观过错。

参考案例3：（2015）黑高民申一字第66号

法院认为：【非主流观点-抵押权不自动延续】虽然公积金管理中心主张本案所争议房屋系二建公司1999年7月向其贷款15万元的抵押物，于1999年8月2日就办理了在建工程抵押登记，但蒋柏林于2000年9月22日取得该争议房屋所有权后，公积金管理中心并未依照上述规定将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记；根据二审判决认定的事实，蒋柏林于2002年9月5日将该争议房屋为农业银行富裕支行办理了抵押登记，抵押期限至2004年5月25日；直至王富提起本案诉讼时，本案所争议的房屋所有权证书中并无公积金管理中心所主张的抵押登记的记载。因此，二审判决认定公积金管理中心对该争议房屋不享有抵押权并无不当，公积金管理中心据此主张王富与王树江签订的争议房屋买卖协议无效的理由不成立。

参考案例4：（2016）辽01民再42号

法院认为：【非主流观点-抵押权不自动延续】虽然公积金管理中心主张本案所在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。且不动产的权属应以不动产的权属登记证明来确定，由于在建工程的特点，即没有产权证，所以在建工程抵押登记属于一种预告登记的性质，其并不意味着建筑物建成后，抵押权人对已经建成的建筑物自动享有抵押权，所以，在建工程抵押还必须到有关部门办理房地产抵押登记。

三

在建工程抵押的范围

1.关于抵押范围是否及于未建部分

关于抵押范围是否及于未建部分问题，实务中曾经存在较大的争议。最高院在部分案例中认为当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围包含续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物，但又在部分案例中作出相反认定，即新增在建工程抵押权的设立以新的抵押登记为准。上述争议随着《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）的颁布而得到解决，《担保制度解释》第51条第2款对该争议事项予以明确：“当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。”

2.关于抵押范围是否及于土地使用权

《民法典》第397条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押”；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条规定“地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押”，虽然上述建筑物是否包括在建工程并不明确，但2021年修订的《城市房地产抵押管理办法》第11条明确“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押”，故在建工程抵押范围及于土地使用权不存在争议，且符合“房地一体”的逻辑体系。同时，该抵押属于法定抵押（直接依照法律的规定取得抵押权），不论该工程范围内的土地使用权是否办理抵押登记手续，只要在建工程进行了抵押登记，土地使用权抵押权也一并设立。需注意的是，根据《担保制度解释》第51条第3款，抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，债权人在实现抵押权时，应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。

参考案例5：（2015）民二终字第269号

法院认为：房地产交易中“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，其立法旨意在于重申房地一体的原则，防止引发抵押权实现时的困境，使债权人的利益受到损害。依据该规定，当事人应对土地使用权及其地上建筑物一并抵押，如果当事人未按照该条第一款规定一并抵押时，则法律直接规定“视为一并抵押”。即只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押。另外，从市场交易的风险防范角度来看，物权法已经确立了房地应一并抵押的原则，并明确规定土地或者地上建筑物未一并抵押的也视为一并抵押，参与或从事房地产抵押实践的市场主体应当知悉该规定。其在设立土地抵押权时，对该土地上的建筑物是否已设定抵押权负有注意义务，并应积极向登记机关进行查询，以避免出现风险，反之亦然。市场主体如果因未尽到上述注意义务而遭受风险，则该损失应由其自行负担。

参考案例6：（2014）民申字第1170号

法院认为：《物权法》第一百八十二条第二款的文义解释应是，只要在房地产之一的房屋（或者该房屋所占用的土地使用权）上已设立了抵押权，则与该房屋（或者土地使用权）相对应的土地使用权（或者土地使用权之上所附着的房屋）也一并设立了抵押权，而不论该抵押权是否已经办理了抵押登记手续。对于此种虽未依法登记但依据法律规定“视为一并抵押”的抵押权，其设立时间应与该房屋上设立抵押权的时间一致，即在该房屋上登记设立抵押权的同时，该房屋所占用的土地使用权上同时设立了法律规定的抵押权。

四

在建工程抵押的顺位

1.建设工程优先受偿权

在房地产开发过程中，通常会出现在建工程抵押与建设工程款优先权并存的情况。鉴于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《新建工司法解释一》）第36条明确规定，建设工程款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，故对于上述权利顺位问题不存在争议，即使在建工程已办理抵押，其抵押权也劣后与建设工程款优先权。

需注意的是，根据《新建工司法解释一》第35条、37条、第38条、40条、第41条规定，确定建设工程优先权时需注意以下几点：（1）建设工程质量合格是承包人享有工程价款优先受偿权的前提条件；（2）勘察、设计、监理人不享有工程价款优先权；（3）实际施工人包括转包关系的承包方、违法分包关系中的承包方、挂靠或借用资质的承包方等，不享有工程价款优先受偿权；（4）装饰装修工程属于建设工程范围，但饰装修工程价款的优先受偿权仅限于因装饰装修而使该建筑物增加的价值范围；（5）目前建设工程价款范围仅包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费、税金，而不包括逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等；（6）建设工程价款优先权应自发包人应当给付建设工程价款之日起18个月内行使（注：旧司法解释为6个月内行使）；（7）发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益的，不予支持；但对于承包人恶意拖欠工资、滥用该条解释的行为，主张放弃、限制优先权条款无效，不予支持。

2. 商品房超级优先权

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第29条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。

该条规定了小业主的“商品房超级优先权”，该条规则既是对小业主物权期待权的保护，也是对其消费者权益的倾斜性保护，可解决小业主能否排除抵押权等优先受偿权的强制执行问题。需特殊说明的是，最高人民法院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中指出“出售在先， 抵押权设定在后， 购房人的权利优先还是抵押权优先？应当区分是否为消费者购房人，如果是一般购房人，其取得的不是物权期待权，本质是债权，其并不优先于抵押权。如果是消费者购房人，基于生存利益至上的考虑，其权利优先于抵押权。实际上，购房人的权利是否优先于抵押权，取决于其是一般购房人还是消费购房人，而与抵押权设定在出售之前还是出售之后无关。”

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