以违法建筑设定抵押的合同无效,但在一审法院辩论终结前违法建筑补正为合法建筑的,则应认定抵押合同有效。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十八条规定:“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。”该条中的“抵押无效”应指的是抵押合同无效,而非抵押权不成立的意思。对于违法建筑的设定抵押来说,不能取得登记从而不能产生物权变动的效力自无异议。而债权合同往往在当事人之间发生效力,其很少影响第三人的利益。
因此,如果抵押合同当事人请求人民法院确认抵押合同效力的,并且在一审法院辩论终结前违法建筑补正为合法建筑的,则应认定抵押合同有效。但是,在此情形下,抵押权由于未登记,因此并未发生物权效力,该抵押物只能作为抵押人的普通财产来承担普通债务的清偿责任。
要点索引:见仲伟珩:《从违法建筑的法律定位分析违法建筑纠纷的处理》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2010年第2集(总第42集),法律出版社2011年版,第49页。
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