期货和证券违约与侵权竞合

在期货交易中发生的侵权行为，主要包括经纪公司挪用客户保证金、客户透支交易的问题，还有交割环节交割仓库违约或买方未能依约付款导致合约不能履行的问题。在证券交易中主要存在券商代理股民申购新股违约与侵权责任的竞合。

1、 关于期货经纪公司挪用客户保证金问题。

经纪公司必须把客户的保证金与公司自己的资金和其他客户的保证金分开列帐，专款专用，不得挪用。动用客户的保证金结果，可能造成影响客户进行交易，造成客户损失的后果。实践中挪用客户保证金的情况主要有两种：一种是有的会员或期货经纪公司既代理客户进行期货交易，同时也从事自营业务，这种情况下最容易发生挪用客户保证金为自己进行期货交易的问题。对于挪用客户保证金为自己进行期货交易，给客户造成经济损失的，经纪公司应当予以赔偿。另一种是经纪公司将客户的保证金挪给另一客户使用，进行期货交易。因挪用给他人进行交易而给客户造成损失的，在这里的客户是指被挪用的客户，经纪公司应当先行向客户承担赔偿责任，其承担责任后，可以向实际用资人追偿。挪用客户保证金的行为属于违约行为与侵权行为相竞合的行为，客户可以提起侵权诉讼，也可以提起违约诉讼。应当特别提出的是，代理合约有约定的，按合约约定办理，即以合约纠纷诉讼为好；如没有合约，或合约未约定的，或约定不明确的，当发生侵权与违约竞合时，则可选择侵权之诉。

2、关于透支交易行为的认定。

透支交易主要是指客户或者经纪公司在保证金不足的情况下，利用经纪公司或者交易所的资金继续交易。透支交易的结果无非是三种情况，即赢利、不赢不亏、亏损。一般情况下，前两种情况下，不会发生纠纷，只有在发生亏损时，才会发生客户告经纪公司，经纪公司告交易所的情况发生。

3、关于实物交割环节的侵权行为。

期货交易所作为期货市场的服务主体、管理主体，一般情况下不应作为期货纠纷案件的诉讼主体，尤其不能作为案件的被告。但鉴于期货交易所有保证期货合约履行的义务和责任，进入实物交割期后，由于期货交易所与注册仓库约定的仓容量不足，导致卖方未能将已经发运的货物交入仓库，也就无法开出和取得标准仓单，期货交易所只能中止实物交割。期货交易所有义务确保实物交割条件的实现，不能进行实物交割，由此推断，就是由期货交易所造成的，等于侵犯了客户（买方）的权益。按照现在通常的做法，应当由期货经纪公司代理客户向交割仓库和期货交易所主张权利，当然，一般地说交割仓库的履行能力是有限的，还是应当由期货交易所代交割仓库承担责任，期货交易所承担责任后，有权向交割仓库追偿。在交割环节，还有买方不能付款、不能及时付款违约的情况存在，那么，这时一旦卖方向期货交易所主张权利，是应当得到支持的。在这里，原告主张权利是以侵权纠纷为案由的，否则，按照合约的约定起诉，除非相关规定中有可将期货交易所列为当事人的明确规定，或司法解释有明确规定，否则，不能将期货交易所列为当事人。例如原上海金属交易所会员违规、违约处理实施细则第十九条规定，会员交割或交收违约，由交易所替代违约方履行合约的经济赔偿，同时交易所取得追偿权。

另外，还有两种情况期货交易所也可能成为侵权的被告：一是当期货经纪公司的保证金不足，交易所未履行及时通知义务而强行平仓，造成期货经纪公司经济损失的，期货交易所应当对此承担给期货经纪公司造成的经济损失的责任，就有可能成为侵权的被告。二是当期货经纪公司主体资格丧失、无力偿付债务时，客户对自己交付到期货经纪公司的期货保证金行使追偿权时，可以直接向期货交易所行使权利，也就是说，可以直接列期货交易所为被告，以侵权纠纷提起诉讼。这两种情况说成是侵权行为，有一些勉强，但是，从保护客户权利的角度进行认定，也不是不可以。在具体问题具体分析时，应当考察合约的具体约定，按照约定的条款办理是必要的，当然，这不是不讲侵权的问题，而是要重点考察当事人的约定，重视当事人的意思自治原则。在有合约约定的情况下，认定侵权行为，往往有违约与侵权竞合的情况存在，而且，公认的侵权行为已经限定在挪用保证金和透支交易，以及交割环节的不履约等情况，比较容易认定，但是，在没有合约约定的情况下，认定侵权行为似乎比有合约约定的情况下认定侵权行为，更难以作出判断，更需要加强这方面问题的研究。

4、代理新股申购责任的竞合。股民作为证券投资者，以受益最大化为其追求目标。而要实现该目标，在理论上应于股票在最低价时买进，在最高价时卖出。例如张某委托证券营业部申购新股，由于营业部未在该部张贴中签结果，导致张某对中签的亿阳信通股票，因其帐上资金不足，只购得63股，其余被放弃，张某提起诉讼。本案中，申购原始股，发行价格是确定的，那么损失额则决定于卖出该原始股时的价格。股票的交易价格是不固定的、动态的，甚至是震荡的。不同的投资者把握交易时机的能力是不尽相同的，而且，对这种能力很难作出准确的评价。张某以每股57.25元卖出已购的63股亿阳信通，便是他把握交易时机能力的实际体现。可以更为准确、也更为直观地反映出原告损失的程度。通常股民与营业部所签协议是不包括可得利益损失的，只是对实际利益的减少承担责任。由于营业部未能正确履行通知义务，对张某的可得利益损失是有过错的，构成不作为的侵权，也是对代理合约的违反。在此，构成责任的竞合。选择侵权之诉比较直截了当，而选择违约之诉，则显得赔偿依据欠缺一些。证券交易比其他民事行为更多的体现出追求可得利益的目的，投资者对上市股票的买卖无不以追求可得利益（赢利）为最初动机，亦符合可得利益所具有的期待性、未来性、客观性等法律特征。但就本案争议而言，我国《证券法》有关民事责任的规定确未明确涉及，这不能不说是一种缺憾。笔者认为，在股民没有明确放弃申购新股权利的情况下，又未能交足购股款，此时，如券商没有及时、合理地履行通知义务，即未张贴中签公告，未电话通知股民，则在缴款截止之前，券商应当为股民垫付认购款，否则视为构成侵权，应承担赔偿责任；当然，券商届时有权向股民收回垫款本金和利息。

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