遗嘱监护指定之权利基础的历史流变与启示

作者简介：朱正远，湘潭大学法学学部信用风险管理学院讲师，法学博士。

文章来源：本文原载自《民商法论丛》第78卷，为方便阅读，注释从略，建议阅读原文。

摘 要：在遗嘱中指定监护人，遗嘱有效是必要前提，罗马法即要求指定者享有积极遗嘱能力；基于遗嘱监护与家父权之关联性、连续性，罗马法中遗嘱监护指定权专属于家父。与积极遗嘱能力一样，行为能力也涉及智力、体力及意志因素，行为能力成为近现代民法中遗嘱监护指定的基础，反观我国民法，在解释论上可将《民法典》第22条视为遗嘱能力的判断依据，根据智力、精神状态来判断遗嘱能力的有无。随着父权转变为亲权，亲权成为大陆法系中遗嘱监护指定的权利基础，我国《民法典》采“大监护”立法模式，无法要求父母在进行遗嘱监护指定时拥有完整亲权，在解释适用时可要求父母同时有监护资格和监护能力，二者兼具，则以后死者的遗嘱监护指定为准。

关键词：遗嘱监护；遗嘱能力；父权；亲权

一 、问题的提出

遗嘱监护最早出现在《十二表法》中，此后为多数国家的民法典所继受，我国《民法典》亦如此。依据《民法典》第29条的字面含义，父母基于监护人身份，享有通过遗嘱指定监护人的权利，但监护作为职责的观点已为我国民法学界广泛接受，监护人身份或许不能给父母带来指定遗嘱监护人的权利。父母通过遗嘱指定监护人的权利基础到底是什么？原《民法总则》引入遗嘱监护前，学者们多数通过批判监护制度的不足，引出设立遗嘱监护的主张，且都以未成年人监护为前提。就算不了解罗马法中遗嘱监护指定之权利基础的演变史，学者们以“未成年人监护”为前提，倡导设立遗嘱监护制度的做法可以间接证明：亲权是遗嘱监护指定的权利基础，因为只有在子女未成年时，子女才处于父母的亲权之下。无独有偶，有学者在其论文中正面论述亲权的享有与遗嘱监护指定之间的必然联系，认为亲权是遗嘱监护指定的权利基础。观察遗嘱监护在原《民法总则》起草过程中的表述变化，可以发现：草案一审稿和草案二审稿中都规定“未成年人的父母可以通过遗嘱监护指定监护人”，直到草案三审稿才修改为“被监护人的父母可以通过遗嘱指定监护人”，最终定稿也删去了“未成年人”前提。值得注意的是，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编解释》）仍然持“父母可以通过遗嘱指定监护人”之观点，如此一来，成年人的父母也可以在遗嘱中为其子女指定监护人。事实上，可以成为成年人之监护人的不仅有父母，还有配偶、子女等，既然父母和其他人一样都只是监护人，为什么只有父母可以通过遗嘱为他们指定监护人？这背后的逻辑基础需要交代清楚。

以上种种或许与监护的立法模式有关，新中国成立以来的民事立法均采用“大监护”立法模式，“大监护”模式下不区分监护与亲权，《民法典》也沿袭这一传统，并不区分亲权和监护，立法者自然会认为成年人的父母也能够为其子女指定遗嘱监护人，但事实上他们对自己的成年子女不享有亲权，不享有亲权又如何能为其子女指定遗嘱监护人？罗马法中有着系统成熟的遗嘱监护规定，后世民法也是在继承它的基础上，不断完善自己的遗嘱监护制度，故研究遗嘱监护指定之权利基础的历史变迁，有助于参酌历史法律经验和其他国家或社会的经验，弄清父母与遗嘱监护指定之间的关系。不容忽视的是，遗嘱的成立和生效也是遗嘱监护指定成立和生效的必然前提，而遗嘱要有效需要立遗嘱者拥有通过遗嘱处分财产、安排事务的资格或能力，这种能力被称为遗嘱能力，遗嘱能力也是遗嘱监护的权利基础。关于遗嘱能力，学界的观点主要有两个分支，学者们或主张将其与行为能力保持一致，或主张将其与行为能力相区分，因而厘清遗嘱监护指定之权利基础也有助于正确认识遗嘱能力与行为能力之间的关系。

二、罗马法中遗嘱监护指定权利基础之一：有积极的遗嘱能力

在遗嘱中为未适婚子女指定监护人，遗嘱当然需有效，不然一切皆是徒劳。根据盖尤斯《法学阶梯》的记载：“如果我们想审查遗嘱是否有效，首先我们应当看看立遗嘱的人是否具有立遗嘱的权能。”由此可见，遗嘱能力是遗嘱有效的前提。罗马法学家将遗嘱能力区分为积极的遗嘱能力和消极的遗嘱能力，积极的遗嘱能力也称为立遗嘱能力，指的是特定主体能够通过遗嘱指定继承人的资格；而消极的遗嘱能力指特定主体被遗嘱设定为继承人的能力。遗嘱监护指定是通过遗嘱将他人指定为监护人，因此享有积极遗嘱能力是遗嘱监护指定的基础。由于遗嘱的订立时间和遗嘱人的死亡往往间隔一段时间，在这段时间内当事人的能力可能出现变化，积极遗嘱能力当然是指遗嘱人在订立遗嘱时具有遗嘱能力，拉贝奥特别要求遗嘱人在订立遗嘱时，具备完全的意思能力。优士丁尼《法学阶梯》中没有对积极遗嘱能力进行正面规定，但其第2卷第12题揭示了哪些人不被允许订立遗嘱，通过综合分析这些人不被允许订立遗嘱的原因，可以勾勒出积极遗嘱能力要求的大致内容。I．2,12pr．认为，家子原则上不能自立遗嘱，因为他们受制于他人权力，原则上不能拥有自己的财产，反过来说，某人若想要拥有积极的遗嘱能力，他应当是自权人。在I．2，12,1中，未适婚人和精神病人不能订立遗嘱，因为他们不具有判断能力，不具有健全性质，因此有积极的遗嘱能力者，应当心智健全，具有判断能力。在I．2,12,2中，被禁止管理其财产的浪费人不能订立遗嘱，浪费人因其意志不坚定，属于意志耗弱者，不能订立遗嘱，而有积极遗嘱能力者应当意志坚定。在I．2,12,3中，聋人哑人不能订立遗嘱；在I．2,12,4中，盲人也不能立遗嘱，这些人都因官能障碍，不能订立遗嘱，因此有积极遗嘱能力者应当没有官能障碍。在I．2,12,5中，在敌人手中的罗马市民不能订立遗嘱，这些人因丧失罗马市民身份而无法订立遗嘱，由于遗嘱是市民法中市民身份的取得方式之一因此有积极遗嘱能力者应当业已取得罗马市民身份。总而言之，罗马法中积极遗嘱能力的基本要求是：立遗嘱者应当是具有罗马市民身份的自权人，且心智健全，具有判断能力、意志坚定，不存在任何官能障碍。

在远古时期的罗马法中，家族不会随家父的死亡而解体，家父在去世前可以在遗嘱中指定监护人，若家父无遗嘱而死，男性宗亲成为监护人，这些监护人是家父的替代，遗嘱监护人更是家父为家族最高权力选出的接班人，为了防止未适婚人随意处分家族财产，作为受任命统治罗马家庭的“新首领”，监护人在继受家族财产后进行管理。由此可见，保护被监护人的利益最初并不是遗嘱监护的主要目的，它最初是为家族最高权力转移服务的，在此意义上而言，立遗嘱是家父的专属权利。那么女性是否能够立遗嘱呢？根据前文所述的积极遗嘱能力基本要求，并非所有人都被允许订立遗嘱，积极遗嘱能力原则上属于自权人，受制于他人权力的人完全不享有立遗嘱权，尊亲的允许也不能使他权人获得积极的遗嘱能力。妇女长期处于父权、夫权或监护之下，所以她们一开始并没有立遗嘱的能力。在共和国末期，妇女开始获得立遗嘱的资格，但前提是她离开自己的家庭，通过“信托买卖婚”归顺于第三人的权力并随后让该第三人将自己解放，于是乎，“信托买卖婚”这种权宜之计被妇女们为实现立遗嘱的目的而广泛使用。盖尤斯在《法学阶梯》中也有所记载：妇女可以为结婚或者以信托名义实施买卖婚，实现信托买卖解放自我，可以获得立遗嘱权。

后来，阿德里亚努斯皇帝使妇女一般地免于诉诸“信托买卖婚”这种权宜之计，根据Gai．2,112的记载，阿德里亚努斯皇帝批准制定了一项元老院决议，允许妇女在不实行买卖婚的情况下立遗嘱，但是她们不得小于12岁，对于那些尚未摆脱监护的人必须得到监护人的准可。与此同时，乌尔比安也在《萨宾评注》第6卷中指出：“立遗嘱有年龄限制，男性需要满14岁，女性需要满12岁。”综合这两个法言可知，阿德里亚努斯皇帝赋予达到适婚年龄的女性立遗嘱的能力，她们在立遗嘱时可以摆脱“信托买卖婚”的形式束缚，但是如果她们尚未摆脱监护，需要经过监护人的准可。I．1,13,1认为罗马法中的监护以未适婚人为主要对象，女性立遗嘱时需要达到适婚年龄，而部分女性之所以在达到适婚年龄依然还需要承担监护，是因为根据公元9年颁布的《关于婚姻的帕皮尤斯和波佩乌斯法》规定，生来自由的妇女生有子女3人以上的，解放自由的妇女生有子女4人以上的，不论是婚生还是非婚生子女，都享有“子女特权”，在她们的丈夫死后可免除监护，言外之意就是，其他不享有“子女特权”的妇女在达到适婚年龄后，可能仍然需要承担监护。后来，根据C．8,58，1，狄奥多西二世皇帝于公元410年发布敕令，将“子女特权”无差别地赋予所有妇女，任何人都不必再申请。至此，所有妇女都可以因享有“子女特权”而免受监护，即使她作为生来自由人没有3个子女，作为解放自由人没有4个子女，换句话说，所有的母亲都获得了立遗嘱的能力，当然她也要心智健全，具有判断能力、意志坚定，不存在任何官能障碍。

三、罗马法中遗嘱监护指定权利基础之二：享有父权

（一）家父与遗嘱监护指定

《十二表法》第五表第3条规定：“以遗嘱处分自己的财产，或为其所属指定监护人，具有法律上的效力。”此条文确立了遗嘱自由的原则，人们可以用遗嘱处分财产，还可以安排人事，指定监护人。《十二表法》只是肯定了遗嘱监护制度的存在，并没有指出谁有权进行遗嘱监护指定。而优士丁尼《学说汇纂》却声称家父通过遗嘱指定监护人的做法起源于《十二表法》，《十二表法》允许家父通过遗嘱为其子女指定监护人，不论其是女性还是男性，只要他们在他的父权之下。《学说汇纂》之所以对《十二表法》的内容进行了一些“添加”（interpolazione），可能是为了使这些古典法学家的规则和文风适应优士丁尼时代，因为优士丁尼《法学阶梯》中的遗嘱监护是指允许尊亲以遗嘱为他们拥有的处于权力下的未适婚子女指定监护人。综合《学说汇纂》与《法学阶梯》中法言可知，允许进行遗嘱监护指定的尊亲应当指的是家父，他在家庭中没有任何活着的男系尊亲属的男性，通常情况下指家庭成员中的父亲、祖父或曾祖父。这些法言还揭露了遗嘱监护指定与家父权之间的关联，遗嘱监护的指定可以被视作父权的重要内容之一，但是家父只能为那些在他死后不承受自己父亲家父权的卑亲指定监护人，盖尤斯在《行省告示评注》第12卷中的完整论述如下：

《十二表法》允许父亲通过遗嘱为其子女指定监护人，不论其是女性还是男性，只要他们在他的父权之下。

我们还应该记住，父亲可以为他们的遗腹子女、遗腹孙子女或任何其他后代指定遗嘱监护人，如果这些子女是在遗嘱人在世时出生的，则他们处于父权之下，而且他们的出生不会使遗嘱归为无效。

此外，亦不应忘记，凡任何人在其父权下有一名儿子，该名儿子所生的孙子，亦处于其父权之下，而他为其孙子指定一名监护人，如果该孙子在他去世后不处于其子的父权控制之下，他的指定必须被认为是正当的，他的儿子在遗嘱人的有其生之年就不再处于他的父权之下时便会发生这种情况。

综合分析这些法言，除了能看出遗嘱监护人指定与家父权的关联性和连续性之外，还能看出家父权与监护之间的互斥性，家父为其孙子指定遗嘱监护人的，若家父去世，孙子的父亲存活，且孙子处于其父的父权之下时，家父所为的监护指定无法生效，它完美诠释了父权与监护的二元主义，优士丁尼《法学阶梯》中的如下法言也传达出同一种意旨：

I．1,13,3因此，允许尊亲以遗嘱为他们拥有的处于权力下的未适婚子女指定监护人。在任何情况下，他为儿子和女儿获得这样的监护人。但对孙子或孙女，只有在尊亲死亡后他们不又落在自己的父亲权力下时，尊亲才可以遗嘱为他们指定监护人。因此，如果你的儿子在你死亡之时处在你的权力下，他所出的孙子尽管处在你的权力下，不能通过你的遗嘱拥有监护人。不消说，由于你的死亡，他们又落在自己父亲的权力下。

当尊亲死亡，孙子或孙女处于自己父亲的父权之下时，监护的指定归于无效，因为监护与父权不能并列。

（二）母亲与遗嘱监护指定

现代学者理查德·萨勒根据罗马法人留下的墓志铭资料得出结论：罗马人是一种老夫少妻的地中海夫妻年龄比模式。监护通常发生的情形是父死母壮，母亲在父亲死后，通常负责子女的教育以及人身照料，且母亲往往清楚子女需要什么样的保护。这样看来，在摆脱永久监护、获得遗嘱能力之前，母亲在指定遗嘱监护人方面或许有不小作用。

根据优士丁尼《学说汇纂》的记载，法学家莫特斯丁认为，“父亲可以给儿子指定一个监护人，无论儿子被指定为他的继承人，还是被他剥夺了继承权。母亲不能给儿子指定监护人，除非她把儿子指定为自己的继承人，因为监护人是为财产指定的，而不是为了人指定的。根据母亲意愿任命的一方必须经过调查才能确认”。由此可见，母亲通过遗嘱为子女指定监护人的前提条件是：其一，将子女指定为自己的继承人；其二，此类指定经过调查确认。优士丁尼《法典》中记载了一则与此相关的敕令：

C．5,28,4母亲不能给自己的孩子指定监护人，除非她同时指定他们为她的继承人。然而，当她没有将他们指定为继承人，按照惯例，遗嘱监护人应当由行省总督予以确定。

这是亚历山大·塞维鲁皇帝颁布于公元225年的敕令，塞维鲁认同“母亲在指定孩子作为继承人的同时，给孩子指定遗嘱监护人”的做法，但他作了变通规定：若母亲未将其子女指定为继承人，她进行的遗嘱监护指定经行省总督确定后，同样发生效力。内拉蒂在一段法言中的观点与他不谋而合，也体现出对妇女以遗嘱方式指定监护人能力的有限承认：

D．26,3,2pr．。内拉蒂《规则集》第3卷：妇女不适宜以遗嘱的方式给子女指定监护人。但是如果指定了监护人，则要依裁判官的裁决或者行省执政官的命令，经资格调查之后给予确认。他们不必向被监护人作出财产保护的允诺。

由此可见，在妇女摆脱终身监护之前，她们没有积极遗嘱能力，因此不能为子女指定遗嘱监护人，在获得积极遗嘱能力之后，她们所作的遗嘱监护指定仍然存在瑕疵，需要长官调查确认来补正。如果监护人是被无权指定的人所指定的，例如母亲，在这种情况下，皇帝敕令允许裁判官通过授权来补正任何可能缺乏的要件，根据此遗嘱人的意愿确认其指定的监护，虽然母亲在遗嘱中表达的意愿仍然很重要，但是影响其成立与否的决定性条件是裁判官、行省执政官等长官的授权，因此需要被确认的遗嘱监护安排已经与严格意义上的遗嘱监护有所区别。也许正是这个原因，优士丁尼《法学阶梯》中没有出现“母亲通过遗嘱指定监护人”之字眼。从根本上来说，优士丁尼法中遗嘱监护的指定是以父权的享有为前提的，此时的父权不同于亲权，父权是由父亲独享的，而亲权则由父母分享。就算到了后来，母亲可以用监护的名义掌控子女，但是她们不是在行使亲权，而是在承担监护。

事实上，亚历山大·塞维鲁皇帝之所以会颁布敕令让母亲所指定的遗嘱监护在满足特定条件的情况下生效，其原因可能与他在公元229年发布的敕令有关，他认为如果父亲的遗嘱无效地为其子女指定了监护人，法官应考虑被监护人的利益，可以把父亲指定的监护人转化为保佐人（C．5，29,3）。由此可见，为了未成年子女的利益，虽然不能让父亲在遗嘱中无效指定的人成为监护人，但是可以让他成为保佐人，这样做一方面是出于对父亲意愿的尊重，另一方面是为了维护未成年子女的利益，正如D．26,7,3,1所说的那样：要充分考虑父母指定监护人的意愿，因为他们只考虑子女的最大利益。塞维鲁皇帝所提到的原则可以被总结为罗马法当中的“未成年人福利原则”，根据公元前191年颁布的《普雷托流斯法》（Lex plaetoria），法定的保佐年龄从达到适婚年龄开始直到25周岁，该法最初的目的是保护未成年人，惩罚以欺骗手段与未成年人缔结契约的人。塞维鲁皇帝的敕令是出于未成年人福利的考虑，从而让裁判官将父亲非法指定的监护人任命为保佐人。同样的道理，出于实现未成年子女最大利益的目的，才让母亲指定的遗嘱监护在得到补正后被赋予法律效力。1959年的《儿童权利宣言》中出现了“儿童最大利益原则”，且根据1989年《儿童权利公约》，当时的儿童指的也是未成年人，虽然罗马法当中对成年的年龄要求以及“未成年人福利原则”的表述与现代法不同，但它们的内涵基本上是相同的，“儿童最大利益原则”和“未成年人福利原则”都以未成年人的最大利益为首要考虑。

四、近现代民法对罗马法理论的继承与发展

（一）立足罗马法的创新：行为能力与遗嘱监护指定

行为能力制度是现代民法的核心制度，它关注人类行为的内在状态，它以理性作为基础。罗马法中并未产生行为能力的一般概念，罗马法中只有以年龄这一形式标准与以智力这一实质标准为尺度的类似规定，前者是指罗马法将25岁作为成年年龄，对于智力要求的体现是“不允许精神病人订立遗嘱”。但是由于身份的差别是罗马法主体制度的基础，年龄尺度、智力尺度远没有现代法具有普适性，因此罗马法靠这两个尺度很难建立起现代意义上的行为能力制度。与此同时，从“人具有控制自己行为的能力”层面理解理性并不是罗马法的主流，且I．4,9pr．认为：古罗马人并没有正面论述人具有理性，而是规定动物没有理性让读者去反推出人具有理性，而人具有理性恰恰是行为能力制度构建的核心。.总之，罗马法中虽有类似行为能力的规则，但它们与现代法中的行为能力制度完全不同，这或许是遗嘱能力制度被保留的原因。

行为能力指的是“能够有效实施法律行为的能力”。根据徐国栋教授的研究，行为能力制度由格劳秀斯发明，格劳秀斯在《战争与和平法》中认为，理性的运用是构成允诺之债的第一个要件，白痴、精神病患者和幼儿因而不能做出允诺，格劳秀斯找到了白痴、精神病患者和幼儿的共性是缺乏理性，这使建立行为能力制度成为可能。现代民法表面上以年龄为确定行为能力的标准，但从实质上看，年龄只是行为能力的一般标准，行为能力是结合智力、体力和意志这三个要素来判断的。当民法中出现行为能力的概念后，遗嘱能力会被它所吞没，因为罗马法中对立遗嘱者所提之心智健全要求与智力要素有关，具有判断能力、意志坚定要求与意志要素有关，不存在任何官能障碍之要求与体力要素有关。随着行为能力制度的确立，行为能力成立取代遗嘱能力成为一种共识，但是对于限制行为能力人是否能够订立遗嘱存在不小的争论，有的国家认为限制行为能力者所订立的遗嘱当然无效，《意大利民法典》即采此种模式，根据《意大利民法典》第591条，未成年人和因精神疾病而被禁治产的人没有立遗嘱的能力。而另外一种观点认为，限制行为能力者不一定没有遗嘱能力，例如因为精神状况有问题而成为限制行为能力的人，可以独立地做出与其精神状况相适应的民事法律行为，订立遗嘱这种行为当然也包括在内，采用这种立法模式的国家有很多，例如德国、日本、西班牙的民法典都允许未成年人订立遗嘱处分财产，但本文要讨论的是立遗嘱能力的有无对父母所做的遗嘱监护安排生效的影响，它们的立法不具有参考意义，因此要考察的是立法对限制行为能力成年人的态度，无独有偶，《最新阿根廷共和国民法典》第3615条认为：精神病人能够在清醒期订立遗嘱，此等清醒期应充分确定并持续一段时间，以确保疯癫状态在此期间已经停止。与此同时，为了确保限制行为能力成年人订立的遗嘱有效，根据第3616条，无相反证明时，法律推定所有的人处于健康理智的状态，请求宣告遗嘱无效之人，应证明遗嘱人在实施处分时并未处于完全理智的状态；但遗嘱人在订立遗嘱之前有时明显处于精神病的惯常状态时，主张遗嘱有效之人应证明遗嘱人乃于清醒期进行遗嘱处分。为了更好地贯彻父母对未成年子女的教养及照护的意志，不能轻易否定限制行为能力人父母的遗嘱的效力，从而让他们在遗嘱中所做的监护安排落空，应当让父母在处于完全理智状态时订立的遗嘱有效。

（二）对罗马法的回归与超越：亲权与遗嘱监护指定

父权的拉丁文为Patria potestas，它被公认为大陆法系亲权概念的起源。古罗马的家庭指一切只要共同“家父”不死均服从其权力的人的集合体，本质上是单纯由权力联合在一起的人的团体，家父对其他人行使权力，是为了实现比维护家庭秩序更高的宗旨：维护社会秩序和防卫。因为“家庭”和“氏族”是先于城邦而存在的政治组织，城邦是由大型氏族膨胀到一定程度的集合体，氏族是家庭的地域聚合体。当城邦处于软弱无力的阶段时，个人不能轻易离开强有力的家庭群体的保护，家庭是罗马社会得以稳固的基础，因而父权是以家族利益为本位的，亲子关系中子女没有独立的人格，甚至会被作为家庭的财产。随着政治制度的成熟，国家开始在多方面直接领导和保护人民，在所有其他监护人都受其监督和控制的意义上，国家成为首席监护人。与此同时，国家开始限制自然父权的粗暴运用，比如公元前89年的《庞培法》（Lex Pompeia）取消了祖父对孙子的生杀权。总而言之，传统罗马家庭的政治职能趋于瓦解，父权被限制，其权力性开始发生质变，并开始向亲权过渡。受近代平等、自由、个人自律等思想的影响，法律逐渐考虑母亲对未成年子女的权利与义务，由父权走向父母共同亲权，亲权变为一种以父母利益为本位的制度，亲子关系表现为父母对子女进行教育、抚养而发展出来的社会关系，与此同时仍然保留着家长权的痕迹和特征。当父权转变为亲权之后，通过遗嘱指定监护人变成父母的自然亲权本质，这种本质使父母都可以通过遗嘱指定监护人，在死后继续贯彻并影响其对未成年子女的教养及照护的意志。换言之，通过遗嘱指定监护人是父母亲权行使的延伸，基于对父母亲权的尊重，法律上才有了承认遗嘱监护制度的必要性。现代民法中大多规定了遗嘱监护，考察这些国家继受罗马法的方式，可以更好地理顺遗嘱监护指定与亲权之间的联系。

在立法技术上，大陆法系国家大多继受了罗马法的体例，区分监护与亲权，将监护作为亲权的补充，亲权的结束成为监护开始的条件，例如《法国民法典》第390条规定：“父母二人均已去世，或者均被剥夺亲权＇时，设立监护。对于亲子关系尚未依法得到确立的儿童，亦设立监护。”也就是说，在法国民法当中，当亲权因父母去世或者被剥夺时，监护应当被设立起来，亲权尚未确定亦属于监护开启的原因。《德国民法典》第1773条规定：“监护的成立要件是：未成年人不在父母照顾之下，或父母在与人身有关的事务中和在与财产有关的事务中均无权代理该未成年人。”所谓父母照顾与父母责任同义，是德国法将父母在与人身有关的事务中和在与财产有关的事务中的代理权剔除出去创造的概念，这两者组合成完整的亲权概念，因此，在德国民法中，亲权缺位仍然是监护的成立要件。《日本民法典》第838条“将无行使亲权的人”明文规定为监护的开始。

区分监护与亲权，理顺监护与亲权之间的关系后，遗嘱监护指定的依据问题就迎刃而解，同样先看法国，《法国民法典》第403条规定，“如父母二人中后去世的一方在其本人去世时仍然在行使亲权，选任监护人的个人权利，仅属于该后去世的父或母，无论其选任的监护人是否为未成年人的血亲属。（在这种情况下）指定监护人，只能以订立遗嘱或者以在公证人前做出特别声明的形式为之”。由此可以看出，立法者认为后去世的父或母在去世时仍然行使亲权时，他们方能以订立遗嘱的形式来指定监护人；《德国民法典》第1777条规定父母监护指定权的要件是父母于死亡时有权照顾子女的人身和子女的财产，父母死亡时给孩子指定监护人，当然包括用遗嘱指定监护人的情况，德国的学说认为，唯有拥有完整亲权的父母，方能拥有以遗嘱指定监护人的权限，如果丧失人身与财产有关的事务中的代理权，该父母即无权以遗嘱指定监护人。作为《德国民法典》的“学生”，《日本民法典》继承了“老师”的传统，其第839条规定：最后对未成年人行使亲权的人，可以通过遗嘱指定未成年人监护人，然而亲权重要内容之管理权的丧失将导致父母无法进行遗嘱监护的指定。由此可见，父母拥有完整的亲权时方能用遗嘱指定监护人。

值得注意的是，有些国家虽属于大陆法系，但并未区分监护与亲权，中国不用提，埃塞俄比亚也属于此类国家。法系的划分标准为各国的历史传统和外部特征，大陆法系国家以制定法为正式、主要渊源。就历史传统而言，埃塞俄比亚很早就拥有了文字，在文字的基础上，创造了自己的成文的法律文化。就外部特征而言，法典是埃塞俄比亚的正式渊源，埃塞俄比亚于1955年成立法典编纂委员会，历经10年，编纂出七部法典。《埃塞俄比亚民法典》是比较法学家达维德的作品，达维德充分发挥了比较法学者的优势，除了效仿法国等大陆法系国家的立法外，还吸收了英国的做法。《埃塞俄比亚民法典》之所以不区分亲权与监护，有可能是受英国法的影响。《埃塞俄比亚民法典》第204条规定：“父母在其婚姻关系存续期间，是其未成年子女的共同监护人和保佐人。”当父母离婚时，由家事仲裁员指定谁是未成年人的监护人与保佐人（第205条）。遗嘱监护的原则性规定如下：未成年人生存的父亲或母亲可以通过其遗嘱指定在其死后将作为其子女的监护人或保佐人的人。生存配偶可限制监护人或保佐人的权利，或为此等权利的行使附加特别条件；生存配偶可约定一个或数个特定的人不得被指定为其子女的监护人或保佐人（第207条）。至于遗嘱监护指定的前提，根据第208条的规定，第207条规定的权利仅得在未成年人的父母亲在其生存期间行使了作为其子女监护人的职责，或经其请求被免于行使监护职责时，才属于此等父母。未成年人之父母指定遗嘱监护人的，“必须在生存期间行使了监护职责”这一点很好理解，但“经其请求被免于行使监护职责后的父母”不承担监护职责仍然能指定遗嘱监护人，其指定权的基础存疑，或许是基于其父母身份而享有的权利，在没有亲权概念的情况下，这个问题很难得到满意答案。《埃塞俄比亚民法典》在不区分监护与亲权的同时，对待父母和其他监护人的立法态度上还是有所区别的，例如第233条规定在极为谨慎的前提下才能宣告褫夺未成年人的母或父或其他尊亲的监护人和保佐人职责，这充分证明《埃塞俄比亚民法典》还是部分继承了大陆法系区分亲权与监护的基因。

需要补充说明的是，随着人权观念的发展，子女的利益保护得到重视，现代民法典也致力于废除家长权因素，弱化家长监督和统领的成分，亲权开始向照顾权转变。例如1979年德国《父母照顾权新调整法》，用父母照顾取代了原来的亲权，因此，为了符合最新趋势，亲权与遗嘱监护之间的联系也应慢慢被父母照顾权取代，父母拥有完整的父母照顾权方能在遗嘱中为其子女指定监护人。

五、现实启示管窥：《民法典》中遗嘱监护指定权利基础的完善思路

我国《民法典》在规定遗嘱监护时，将成年人监护也包含其中，这或许是由于“亲权”概念在民事立法中的缺失，立法者容易忽视遗嘱监护与亲权之间的逻辑联系。正如前文所言，我国旧法中存在“亲权”概念，在废除旧法时，亲权被作为旧法之糟粕一并废除，故新中国的民法采“大监护”立法模式，并不区分监护与亲权，《民法典》也沿袭了原《民法通则》不区分亲权和监护的传统。罗马法中的遗嘱监护以指定者对被监护人享有父权为基础，受近代理性主义自然法思潮的影响，大陆法系的私法学者认为父母根据自然法之意均对未成年子女享有亲权。因此确立遗嘱监护制度的大陆法系国家大多采“小监护”立法模式，区分亲权与监护，将父母对未成年子女所享有的完整亲权作为指定遗嘱监护人的权利基础。由于父母只对未成年子女享有亲权，因此只有当父母在遗嘱中为未成年子女指定监护人时，才有必要适用法律对遗嘱监护的专门性规定。

既然未成年人和成年人的父母都是监护人，成年人的父母自然也能为其子女指定遗嘱监护人，根据我国《民法典》的规定，父母且担任监护人的，可以通过遗嘱为其子女指定监护人。事实上，当父权转变为亲权之后，指定遗嘱监护人的权利基础变成亲权，基于对亲权的尊重，法律上才有承认遗嘱监护制度的必要性。成年人的父母对其子女不享有亲权，其在遗嘱中为子女指定的监护人并不需要法律特别承认，一方面成年人的父母并不是成年人第一顺位的监护人，父母在遗嘱中选定的监护人相对于成年人为自己选择的意定监护人以及成年人的法定监护人而言，不具有优先性，而在《民法典总则编解释》中，当成年人的遗嘱监护人拒绝负担监护职务时，其法定监护人才有可能承担监护任务，由此可见，成年人的遗嘱监护人也错误地获得了优先地位。

我国《民法典》在遗嘱监护指定方面存在规范缺漏，《民法典总则编解释》则发挥了漏洞填补功能，对遗嘱监护指定方面的规则进行了规定，但问题仍然不少，靠立法手段解决问题的愿望一时间无法实现，可以尝试在现有民法规范体系中发展出妥当的解释论。罗马法中遗嘱监护指定权利基础的演变史说明：首先要判断遗嘱人是否有遗嘱能力，当遗嘱有效时，遗嘱中的监护安排才不会落空。《民法典》中并没有遗嘱能力的概念，但第1143条可以被看作有关遗嘱能力的规定，根据第1143条，民事主体无民事行为能力和限制民事行为能力的，他们所立的遗嘱无效。在罗马法当中，遗嘱能力是一种权利能力，享有积极遗嘱能力是遗嘱有效的前提，积极遗嘱能力的享有者是具有罗马市民身份的自权人，且心智健全，具有判断能力、意志坚定，不存在任何官能障碍。为了更好地贯彻父母对未成年子女的教养及照护的意志，不能轻易否定限制行为能力人父母在处于完全理智状态时订立的遗嘱，因此解释论上，可以从总则对分则的统辖以及分则对总则的遵从地位出发，将《民法典》第22条视为遗嘱能力的判断依据，从而根据成年人的智力、精神状态来判断父母遗嘱能力的有无。

由于遗嘱监护与亲权之间的天然联系，遗嘱监护的指定者享有亲权时，遗嘱监护才能生效，因此当父母所做的遗嘱监护安排不一致时，应当首先判断父母是否享有完整亲权，如果享有完整亲权，则以后去世者生前所做的遗嘱监护指定为准。《民法典总则编解释》也主张以死亡时间的先后为标准来解决父母之间的遗嘱监护安排冲突，这是出于对我国民法“大监护”立法模式尊重的规定。但是《民法典总则编解释》要求去世者生前具有监护能力，而监护能力并不是进行遗嘱监护指定的依据。“监护能力”与“监护资格”是不同的概念，《民法典总则编解释》已经对“监护能力”的判断依据作出了界定，但是“监护资格”与“监护能力”之间的关系仍然模糊不清，需要发挥法典的体系化功能，运用解释工具去明确。“监护资格”与“监护能力”不同，“监护资格”指担任监护人的资格，通常情况下因与被监护人之间存在特定身份联系而获得，它或由法律直接赋予，或由相关主体授予，具有监护资格是成为监护人的前提条件，当监护人被撤销监护资格时，他必然无法成为监护人。确定法定监护资格时应当依据《民法典》第27条和第28条，这两个条文明确了哪些主体能够担任未成年人和成年人的监护人；“监护能力”是指民事主体能够出任监护人，胜任被监护人人身、财产等合法权益保护任务的能力。父母因与子女存在身份关系上的联系而获得监护资格，这种监护资格会因为其消极不作为或者侵权行为的存在而被撤销，但其监护能力的判断要考虑年龄、健康状况以及经济条件等因素，因此有监护能力的父母，有时可能并没有监护资格，当然不能允许此等父母指定遗嘱监护人，在罗马法及其后世继受的民法典中，父母要在遗嘱中指定监护人，必须有完整的亲权。在我国民法中无法要求父母具有完整的亲权，但是在解释论上可以要求父母同时具有监护能力和监护资格，因此在解释适用时，应当先判断父母是否同时具有监护资格和监护能力，二者兼具时，才以死亡时间为准，即以后去世者进行的遗嘱监护指定为准。

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