商业判断规则与董事勤勉义务的关系

（一）商业判断规则的含义

商业判断规则（Business Judgment Rule），也译作业务判断标准、经营判断标准，是由美国法院在长期的司法实践中逐步发展起来的一项关于董事违反注意义务（即我国法上勤勉义务）的判例法规则。商业判断规则实质上是一种司法审查标准，旨在将司法审查限定在少数商业决策上。该规则限定司法审查所采用的方式是排除式的。也就是说，将受到商业判断规则所保护的商业决策排除在司法审查之外。对于商业判断规则到底是什么有不同的说法，各州的规定并不统一，但主要有三种体例：

1、特拉华州体例

特拉华州将商业判断规则作为一种推定，即推定公司的董事在决策过程中是在信息充分的基础上，善意而为，并且诚实地相信其所作所为是为了公司的利益最大化。如果董事没有滥用决策权，那么其所进行的判断就将为法院所尊重。而如果要让董事承担责任，就必须提出证据推翻该判断。

2、美国法律研究院体例

美国法律研究院在1992年3月公布了《公司治理原则：分析和建议》，（以下称《原则》）。在《原则》第4.01节（c）中规定：

“在下列情况下，董事善意地进行商业判断就满足了本节所规定的义务：

（1）与所决策的事项没有利害关系；

（2）根据当时情形，董事合理地相信自己在适当的范围内了解与决策有关的信息；

（3）理智地相信该决策是为了公司利益的最大化。”

“本节所规定的义务”是指根据第4.01节（a）所规定的义务，即董事决策必须“善意地，以他或她合理相信是为了公司利益最大化的方式，且有着一般理性的人在类似位置以及在类似情形下预计会合理行事的注意”。

3、《示范商业公司法》体例

《示范商业公司法》并没有明确地表达出商业判断规则，而是承认存在一个（抑或多个）商业判断规则。根据对第8.30节的官方评论：“考虑到司法不断在发展，第8.30节并不试图将商业判断规则法典化，也不试图去表述该规则与本节中所规定的董事行为标准之间的差异。这一任务留待法院或者以后版本的示范法律予以解决。”

综上所述，《示范商业公司法》没有明确地表达出商业判断规则，在美国司法实践中采用商业判断规则一般是借鉴上述特拉华州体例和美国法律研究院体例，而且这两种体例对于商业判断规则的表述也较为一致。因此，可对商业判断规则的基本含义作出一个概括，即：依据商业判断规则，董事在善意的且在充分了解相关信息的情况下为公司最大利益做出商业决策，且其与该决策事项没有利害关系，即使事后看来是失误的或给公司带来了损害，该商业决策也不能使董事个人承担责任。商业判断规则是在美国法律对勤勉义务的标准采严格客观标准的情况下法院对董事及其行动的一种保护。法院在适用商业判断规则对董事进行保护时主要考虑的因素有：必须存在决定或判断，即不能仅仅是傀儡；决策必须是在信息充分的基础之上；与所决策的事项没有利益关系；决策建立在理性的基础之上；决策是基于善意的基础之上。法院在对上述因素进行权衡后，认为其符合适用商业判断规则的条件，则将决定不对董事的行为进行司法审查。

（二）商业判断规则的引入

关于我国能否引入商业判断规则的问题，笔者认为应当将商业判断规则与我国实际相结合予以考虑。我国现行《公司法》没有规定董事勤勉义务的标准等具体内容，但是正如上文所论述的，我国一般情况下应采用客观标准判断董事勤勉义务的履行，并对一些特殊情况适度调整标准，因此与美国相似，该标准过于严格，对董事负加了过重义务，对其不公平；而且法官一般不具有商人进行商事交易活动所必需的技能和经营判断能力，故要求其对董事的商业判断的正确性进行适当判断有些勉为其难，客观标准的抽象性亦加重了法院审判的难度和负担。因此，法律必须设置一些辅助性机制来平衡董事义务负担，改善股东、董事和公司三方关系。故有学者认为商业判断规则正是这样一种机制，它能对董事进行保护，而且在操作上更具有简便性和明确性，有利于法院审判的进行，我国应在相关法律规定商业判断规则，比如具体条款可设计为：如果作出商业判断的董事与该项无利害关系，或有正当理由相信其所掌握的有关商业判断的信息在当时情况下是妥当的，或有理由认为他的商业判断符合公司的最佳利益，就认为他尽到了勤勉义务。但是商业判断规则将举证责任转移给了原告即公司相关机构或代位诉讼股东，其须证明董事存在自我交易，或者不是为了公司最大利益，或者其他非善意非理性的情形，否则将承担不利后果。这就加重了其负担，如果原告是公司的相关机构如监事会，还比较合理，因为监事会具备了证明上述情形的一定的能力，但是如果是公司股东代位诉讼，股东往往处于弱势地位，没有能力证明上述情形的存在，则这种举证责任的转移将导致极大的不公平。因此，笔者认为我国引入商业判断规则对董事进行适当保护时，应该对其作一些调整和完善，实现股东、董事和公司三方利益平衡。

（三）商业判断规则与董事勤勉义务的关系

商业判断规则是对董事商业决策的一种判断规则，故适用于董事作为的场合，而如果董事并没有行使其商业决策职能时，比如董事不作为，持续地疏于监管等，则商业判断规则及其对董事勤勉义务的必要限制，则无法得到适用。故此处对美国司法实践中董事做出商业决策的情况下商业判断规则与董事勤勉义务的关系进行讨论。

美国最早是因为其法律对董事勤勉义务的标准采严格的客观标准，法院为了保护董事的相关利益而适用商业判断规则。但是就商业判断规则与董事勤勉义务之间的关系，美国学界一直存在着争议。概括来说主要有两种理论。第一种认为适用商业判断准则，即表明董事没有违反所应承担的勤勉义务，因此，董事的行为即便造成公司损害，也不能构成过失。换句话说，商业判断规则假定，董事在做出某一商事判断时已经对公司事务尽了合理的注意义务。此种理论为Clark教授所主张。根据这种理论，董事商业决策被认定可适用商业判断规则而不能对之提起诉讼，也就是意味着董事作出该商业决策并没有违反其应承担的勤勉义务。即董事无需承担责任是因为其决策没有违反勤勉义务，义务与责任是一致的。第二种理论认为董事商业判断规则实际上是董事过失责任的免除手段。此种理论为 Pennington教授所坚持。根据Pennington教授观点，当董事被他人提起诉讼时，董事可以向法院提出申请，要求法庭免除他所承担的法律责任；如果法庭认为董事在行为时是诚实的、合理的，并且如果法庭认为董事的行为根据案件的所有具体情况，董事所承担的过错责任是应当公平地加以免除的，则法庭可以根据自己认为公平的条件免除董事的法律责任。根据这种理论，董事无需承担法律责任不表明其没有违反勤勉义务，只不过这种违反义务的情形适用商业判断规则免除了其责任。上述两种理论虽然阐释方向和方法不同，但是所适用的结果是相同的，即无论是适用哪一种理论，董事的法律责任均被免除。

笔者认为，在美国，商业判断规则与董事商业决策时勤勉义务之间存在一致性，如果董事某一决策适用商业判断准则，即表明该董事没有违反所应承担的勤勉义务。因为，从美国商业判断规则的内容看，其一般假定董事做出商业决策时已尽了勤勉义务，即使该决策造成了公司的损失，其也不承担法律责任，除非原告能证明该董事在决策时存在着自我交易，或者没有合理地相信自己在适当的范围内了解与决策有关的信息，或者并不是为了公司利益最大化，或者存在着其他非理性非善意的行为。从其内容可以看出，适用商业判断规则排除董事责任的前提必须是该董事在善意的且在充分了解相关信息的情况下为公司最大利益做出商业决策，且其与该决策事项没有利害关系，而美国公司法上的董事勤勉义务也是善意，以其合理地认为符合公司最大利益的方式行事，董事会或者委员会成员在行使其决策职能或者监察职能时，应当以一名在类似情况下合理人所应有的谨慎来履行职责。由此可见，商业判断规则和董事勤勉义务的内容大体一致，只不过商业判断规则更多的是一种司法审查标准，其主要是在司法实践中对董事勤勉义务的预先推定和举证责任的分配，比如举证责任由董事证明其履行了勤勉义务转变为原告股东或公司相关机构证明董事存在自我交易等不适用商业判断规则的情形。因此，美国商业判断规则与董事勤勉义务之间存在一致性，商业判断规则是实践中判断董事是否违反勤勉义务的程序性规则，如果董事可适用商业判断规则，则其是因为没有违反勤勉义务而无需承担法律责任。

笔者亦认为，我国如果引入商业判断规则，则亦应将之作为董事勤勉义务的预先推定（即董事如果适用商业判断规则则推定其已尽了勤勉义务）以及举证责任的分配依据。商业判断规则与董事勤勉义务之间存在一致性，董事经营行为适用商业判断原则的保护即表明董事已经尽到了自己应尽的勤勉义务，尽管这种行为的结果最后被证明是一种失误判断并给公司带来损失，董事也不负赔偿责任。商业判断规则仅仅保护无过错的董事行为而不保护董事的有过错行为。

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