知识产权的权利穷竭又称知识产权穷竭, 它是知识产权限制中非常重要的一种类型。知识产权穷竭制度的主要价值在于平衡和协调知识产权人与附载知识产权的有形商品物权人之间的利益, 促进商品的自由流通, 并最终实现知识产权法增进知识和信息传播与利用的社会目的。本文将从权利穷竭的内涵与历史沿革入手, 在探讨知识产权穷竭的合理性基础之上,分析权利穷竭在不同类型知识产权上的表现以及权利穷竭的限制等问题。
一、知识产权权利穷竭的内涵及其沿革
权利穷竭也称为权利用尽, 它是随着商品经济的发展而产生的原则。权利穷竭是著作权法、专利法和商标法中都适用的原则。其基本含义是, 当知识产权人或其许可的人将知识产品合法投入市场后, 其他人再次分销的行为不受权利人的控制, 即不需要征得权利人同意。也就是“当含有知识产权的商品以合法方式销售或分发出去后, 无论该商品辗转到何人之手,知识产权人均无权再控制该商品的流转。”[1]权利穷竭显然是对知识产权人对知识产品的专有权所进行的一种限制。
在知识产权法理论中, 权利穷竭又被称为首次销售理论。权利穷竭之所以被看成是首次销售原则, 是因为该原则仅允许知识产权人有权控制商品的首次销售, 而不及于此后的销售行为。
在西方国家, 权利穷竭原则是通过判例法发展起来的, [2]如早在1873 年, 美国最高法院在Adams v.Burke 案[3]中确立了关于权利穷竭的普通法学说。1895年的Kleeler v. Standard Folding Bed Co. 案[4]进一步发展了权利穷竭学说。后来在1908 年的Bobbs MerrillCo. v. Straus 案[5]中, 美国联邦最高法院裁定原告享有的法定排他权只适用于著作权作品的首次销售, 从而建立了著作权穷竭方面的首次销售原则。后来在1909 年该原则最终被法典化, 体现于1909 年《著作权法》第41 条之中。
二、知识产权权利穷竭的合理性
通常认为, 确保商品的自由流通和利益平衡是解释知识产权的权利穷竭合理性的两个重要理由。当然, 权利穷竭还可以从一般的法理学和经济学方面认识。
（ 一） 权利穷竭: 协调知识产权与物权之间冲突的制度安排
1. 附载知识产权的有形商品流通中知识产权人和物权所有人之间存在利益冲突
知识产权是一种专有权。知识产权最有趣的一点是作为知识产权范畴中的创造物被置于人们需要控制该创造物免受他人利用的地方。与有形财产权相比, 知识产权可以视为一种观念客体的权利； 然而, 知识产权又必须附载于有形客体中。知识产权的不同权利不可避免地要集中于客体的有形方面。“对所有类型的知识产权来说, 一个基本的原则是, 仅仅是抽象的思想是不能获得专有权的。相反, 它们的专有之处仅仅涉及具体的、有形的, 或者抽象的有形体现。”[6]知识产权表现为对知识产品使用、流通的控制, 这种控制是通过对物化知识产权的有形载体来实现的。知识产权作为一种无形财产权, 其客体知识产品的无形性使得知识产品必须物化在有形载体上在市场中予以流通。知识产权的专有性在实质上体现为对附载知识产权的有形物的控制。由于在市场中附载知识产权的有形商品如专利技术产品、商标产品、作品的复制性,通过市场购买行为而实现了物权转移, 在知识产权人能够对知识产品首次流通后的流通行为加以控制的情况下, 显然会出现有形商品的所有权与该商品附载的知识产权之间的碰撞与冲突, 其实质则体现为知识产权的垄断性与有形商品的自由流通的冲突。
这种冲突的本质是知识产权人和附载知识产品的有形商品所有人之间的利益冲突。我们知道, 在包含或者说附载知识产权的产品的流通过程中, 在同一个有形物上同时存在着知识产权人的知识产权和产品所有人的物权两种权利。一方面, 知识产权人因为对知识产品具有专有使用、传播、流通的权利, 当知识产权附载于有形商品而进入市场流通时, 知识产权人从最大限度地获得自身利益出发, 自然希望在将附载知识产权的有形商品投入市场或者许可他人投入市场后, 能够对该商品的流通继续加以控制。这样, 知识产权人能够通过对有形商品的控制而扩大垄断利益的空间。正如马克思所指出的, 在任何情况下, 个人总是从自己出发的。另一方面, 有形物质商品的购买者则自然希望摆脱知识产权人对其获得所有权的商品的控制, 并通过有形物质商品的自由流通来获取最佳利益。由此可见, 知识产权人对知识产品专有权的主张与有形商品的购买者对有形商品所有权的主张发生了直接的冲突。
2. 权利穷竭是解决知识产权与物权冲突的重要保障
对上述矛盾与冲突的解决, 需要合理地平衡知识产权人和附载知识产权的有形商品所有人的利益。在本质上, 这种利益平衡关系的主体依然是知识产权人和社会公众, 因为附载知识产权的有形商品所有人具有普遍性, 可以被视为一般的社会公众。在这里, 利益平衡着重要解决的问题是对公众利益的保障, 因为知识产权人通过对附载知识产权的商品首次合法销售的控制, 已经实现了自己的利益。因而, 问题转化为附载知识产权的有形商品在首次进入市场流通后, 是否仍应受到知识产权人的控制。权利穷竭制度正是因应这一问题而出现的平衡与协调知识产权人与有形商品所有权人之间利益关系的制度安排。
权利穷竭原则划分了智力创造性成果的所有人和智力创造性成果的有形表达的所有人, 并在附载知识产权的产品首次进入流通后将知识产权人的权利限制于生产领域。权利穷竭原则体现了知识产权人对知识产品的垄断权与社会公众对物的充分利用之间寻求的平衡。它也体现了知识产权法与物权法相比更强调公众利益以及在此基础之上的公共利益。该原则的合理性在于促进知识产品的自由流通。即权利穷竭原则的目的在于消除知识产权的专有性对商品自由流通所产生的消极影响。可以设想一下在知识产品首次合法投入市场从而进入流通渠道后, 在其第二次以及以后的每一次流通都需要经过知识产权人许可的情形。不难想象, 这等于是给知识产品的流通人为地设置重重障碍, 从而会严重地阻碍知识产品的流通与传播, 妨碍自由贸易的进行。对于知识产权人来说, 通过合法方式出售包含其知识产权的商品或者许可他人出售该商品, 知识产权人已经出于经济利益对该产品进行了控制, 没有理由认为需要对该产品进行进一步的控制。也就是说, 对于包含知识产权的商品而言,在经过知识产权人或者其许可的人以销售、转让、交付等合法方式转移该有形商品时, 物权发生了转移。此时知识产权人无需再进行控制包含其知识产权的商品的流转, 因为知识产权人通过附载其知识产权的商品合法地进入商品流通领域后已经通过知识产权法获得了经济利益——知识产权人对于物权被转移的该特定商品无知识产权可言, 不有再对该已经属于他人的商品进行干预, 否则会使知识产权人对同一产品重复获利。
权利穷竭是确保附载知识产权的商品自由流通的重要条件。进一步说, 在包含知识产权的商品合法进入流通后如果仍受到知识产权人的控制, 这不仅将损害该商品购买者所有权的实现, 而且会实质性地妨害自由竞争秩序。理由是, 在知识产权人可以不受限制地控制包含知识产权的商品时, 知识产权人可能受自身利益的驱动而利用对有形商品的控制来划分市场、获得市场的垄断地位。正如因格·葛崴尔所指出的一样:“在任何情况下最重要的一点是, 知识产权目的在载体的产品首次销售之后已经实现, 否则会导致市场的垄断。”[7] 1902 年德国联邦最高法院的GuajokolKarbonat 案[8]是关于专利权穷竭的较早判例, 其理由即是专利权人投放市场的专利产品应自由流通。知识产权权利穷竭制度的巧妙设计正好使得知识产权人对知识产品的独占权和附载知识产权的商品的购买者的所有权这两个似乎互不相容的权利, 能各得其所。
也就是说, 知识产权的权利穷竭的直接特征是消除因为知识产权的专有性而给商品自由流通带来的阻碍。国外有关司法判例即有反映。如在1980 年德国联邦最高法院的Fullplast Process 案件中, 法官认为权利穷竭的功能是在考虑知识产权人应受到保护的同时, 保障商品的自由流动。[9]知识产权的专有与行使,无论如何不能成为商品自由流通的障碍, 否则会对公众的利益产生严重后果, 最终也将损害知识产权人。特别是在当代, 随着知识产权的地位日益上升, 知识产权与有形商品的关系越来越密切。尽管知识产权处于不断的扩张中, 但对有形商品的自由流通却不应产生任何不利影响。近些年来, 有关知识产权的国际公约也致力于减少国际贸易中的扭曲与阻力, 确认权利穷竭原则就是一种重要的知识产权规范。
就知识产权权利穷竭的实质来说, 它仍然是为了均衡知识产权人和社会公众之间的利益关系: 在权利穷竭原则之下, 知识产权的效力限于包含知识产权的商品的首次销售, 这既维护了知识产权人的利益, 也便利了商品的自由流通, 实现了知识产权人与有形商品所有权人利益的均衡。在包含知识产权的商品首次投放市场后, 如果该商品仍然受到知识产权人的控制, 就会与商品的自由流通原则产生冲突, 并影响到商品的有效利用。权利穷竭原则为解决知识产权人和包含或者说附载知识产权的有形商品所有权人间的利益冲突提供了一个平衡点。通过适用权利穷竭原则, 知识产权人的利益、附载知识产权的物权所有人的利益和社会公众利益之间得以均衡。正如2001 年4 月5 日欧洲法院法律顾问斯迪艾斯·海克尔针对Zino Davidoff SA V. A&G Import Lt.一案就权利穷竭问题所发表的意见一样: 通过平衡各方利益, 所有人的禁止权应受到限制, 他不能对首次销售时自己已行使过权利的产品的再销售予以反对。[10]
（ 二） 知识产权权利穷竭: 法理上的正当性
上述权利穷竭用于解决知识产权的垄断性与物权的专有性之间的冲突, 也可以从法理的角度得到说明。
从知识产权法的基本精神看, 它在围绕知识产品配置权利和义务时遵循保护专有权与防止垄断权利并重的原则。知识产品的公共产品性质决定了知识产权人行使知识产权不是绝对的, 在知识产权人已经通过行使专有权的形式实现了对创造性劳动的补偿和激励后, 对知识产品的支配、利用如销售、分发、使用、转让等权利应当让位于社会公众。附载知识产权的产品在投入市场流通后, 买受人已经支付包含知识产权权利金在内的价金, 该产品不宜再由知识产权人控制。从公平正义的角度看, 知识产权的权利穷竭对实现知识产权法的公平正义目标, 合理分配知识产权人与物权所有人之间的权利义务, 也具有重要意义。换言之, 权利穷竭保障了知识产权利用价值选择的正当性。
再从秩序与自由的角度看, 知识产权法有利于形成知识产品的创造、利用、流通的良好秩序。知识产权法通过分配权利和义务确立了知识产品资源分配的正义标准、正义模式和正义秩序, 其中正义秩序的建立即需要保障知识产品在进入市场流通后不再受到知识产权人的专有控制。当附载知识产权的商品首次投入市场流通后, 物质载体的所有人应取得对该物质控制的充分使用权, 这也是保障公众自由、协调自由和秩序的矛盾, 实现知识产权法的终极价值目标所需要的。
（ 三） 权利穷竭原则: 经济上的合理性
知识产权权利穷竭原则, 还可以从经济学的角度加以认识。在市场经济社会, 知识产权法除了追求公平正义目标外, 还有效益和效率目标。权利穷竭用经济学的语言来说是基于效用上的考虑: 如果知识产品在第一次合法投入市场后仍授予权利人控制该无形的智力创造的有形表达, 就会减缓整体的社会效用。相反, 在智力创造物首次投入市场后就摆脱了知识产权人的控制, 公众自由获取和接近信息的能力就不会受到损害, 在智力创造物的生产方面也不会存在利益失衡。该原则的适用不会损害知识产权人的基本利益, 也不会影响知识产权法对知识创造的激励功能。它通过有形商品的所有权人摆脱知识产权人对商品再次流通的控制, 均衡了知识产权人和有形商品所有人的利益, 对于在市场经济的环境下贸易的发展与繁荣具有重要意义。权利穷竭既维护了对知识产品的使用, 又维护了对知识产权人的保护, 对最大限度地发挥知识产品的经济效益、优化利用社会资源、实现知识产权法的目的具有重要意义。基于此, 知识产权的权利穷竭制度伴随着知识产权立法而在各国被广泛推行。
（ 四） 权利穷竭合理性的几种学说
关于知识产权的权利穷竭的合理性, 除了从上述几方面认识外, 下面介绍的国外学者提出的几种学说也有助于对其加以理解。
“ 所有权转移说”是具有重要影响的一种学说。该学说认为, 在他人合法地取得附载知识产权的物质载体所有权后, 该知识产品即脱离了原来的知识产权,而不能为知识产权人所控制。如日本学者半田正夫即提出了这种观点。不过, 对所有权转移说不能做绝对的理解, 因为即使是知识产品进入流通后, 知识产权人并没有完全失去对该物的控制。
“默示许可说”是由英美判例法发展起来的用于解释知识产权权利穷竭的理论。据该理论, 知识产权人本人或者授权他人销售附载知识产权的产品即暗示同意买主可以自由使用和进一步的分发、销售。也就是说,“在买主没有明确限制与物品的销售相关权利的情况下, 买主可以自由处置所购买的商品”。[11]在司法实践中, 对该学说的重视程度甚至高于约定不适用于权利穷竭的明示合同。美国有关判例即有体现。[12]“法定说”则是由德国法学家杰塞特·柯乐提出并在实践中被运用的学说。根据该学说, 权利穷竭直接来自于知识产权法本身的原因, 即它是知识产权的内在限制, 是知识产权法蕴涵的公平价值观的直接体现。这一学说有其合理性, 但在实践操作中可能会出现一定问题, 因为在法律缺乏明确规定时适用权利穷竭存在一定困难。
三、知识产权权利穷竭的限制
知识产权的权利穷竭可以认为是知识产权法实现对知识产权人和社会公众、市场竞争者的利益及在此基础上的公共利益进行整合和协调的途径与方式。就知识产权人方面来说, 为了维护知识产权人的利益, 包含知识产权的商品首次进入流通领域必须由知识产权人控制, 这意味着首次投入市场时, [13]应具有合法性。如果包含知识产权的商品被不合法地投入市场后, 知识产权人仍然不能加以控制, 那么就会严重损害知识产权人的利益, 反而使权利穷竭为知识产权大开方便之门。因此, 权利穷竭原则只适用于“合法投入”市场的商品。另外, 权利穷竭本身对知识产权人的限制除了“合法投入”条件外, 还存在其他一些制约因素。
上述“合法投入”的条件意味着侵权产品的流通不能产生权利穷竭的效果。不过, 需要指出的是, 当善意第三人从侵权人手中购买侵犯知识产权的商品然后再进行使用或销售的行为, 从保护善意第三人的立场看,“未知标的物的权利瑕疵且为之付出了对价的善意购买人对于所购财产享有对抗一切先在物主的所有权”。[14]我国2000 年修改以前的《专利法》也明确了善意第三人的使用或者销售行为的“侵权例外”地位, 规定善意第三人在不知情的情况下, 销售或使用了侵犯他人专利权的产品的行为, 是一种不视为侵犯专利权而无须承担侵权责任的行为, 这被称为善意第三人使用、销售原则或不扩散责任原则。这一原则尽管存在合理成分, 但在实践中往往给侵权人寻求其非法产品的“合法”使用造成可乘之机, 并且与国际惯例不相符合。对知识产品而言, 由于它同时包含了知识产权和物权两种权利, 即使是善意第三人的进一步使用或销售行为也可能会对知识产权人的利益产生损害。修改后的《专利法》按照《知识产权协定》的要求确立了“善意侵权”原则, 在第63 条规定“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品, 能证其产品合法来源的, 不承担赔偿责任。”这不失为我国《专利法》的一大突破, 是均衡知识产权人和善意第三人利益关系的重要保障。
此外, 知识产权的权利穷竭概念表明, 它只限于知识产权中的一部分权利, 而不是全部。而且, 它涉及的只是附载知识产权的有形产品的使用与销售问题,即被穷竭的权利是法律规定的与包含知识产权的商品流通和购买者使用相关的特定范围的权利, 如对著作权人而言权利穷竭主要是指发行权、部分作品的出租权、展览权, 对专利权和商标权而言主要是销售权和使用权。还如欧洲法院在Le Boucher 案件中认为,影片的播放和书籍、唱片等载体的流通不同, 电影作品的首次播放并不导致播放权的穷竭, 对电影作品的每一次重复传播都必须得到作者授权。[15]从美国判例法的发展看, 也是将权利穷竭的范围限定于知识产权中的部分权利, 如就专利权的穷竭而言, 1873 年的判例确认了使用权的穷竭, 1895 年的判例则将权利穷竭的范围扩大到销售权。
知识产权权利穷竭的概念还表明, 被穷竭的只是知识产权中的积极使用权而不是消极权利, 是对特定附载知识产权的产品在首次进入市场流通后知识产权中的部分权利的穷竭。
四、关于知识产权权利穷竭的地域范围问题
知识产权权利穷竭的地域范围问题主要涉及到知识产权权利穷竭是限于一国的范围还是在国际范围内也适用。关于这一问题, 国内外都存在争论, 但主流的观点是著作权法和专利权法中权利穷竭的效力限于国内, 权利人有权控制含有著作权或专利权商品的进出口, 商标权的权利穷竭则不限于一国国内, 也延伸到其他国家。当然, 考虑到这一问题的复杂性,《知识产权协定》第6 条不允许成员在解决它们之间的争端时, 以该协定的条款支持或者否定权利穷竭问题, 以免使本来就差距很大的各成员立法在有关争端中产生更多的矛盾。[16]实际上, 这一问题涉及到知识产权“平行进口”问题。[17]平行进口中存在的知识产权问题是平行进口的货物是否构成侵犯知识产权。承认平行进口, 也就是承认知识产权的国际用尽、国际穷竭。
与关于权利穷竭的地域范围的观点一样, 在专利权和著作权领域, 一般认为平行进口具有不合法性。这一主张的理由是知识产权的地域性原则。即认为知识产权是根据每一个国家的知识产权法而产生的一个独立权利, 它只能在其依法产生的地域内有效。就专利权和著作权而言, 不能因为在一个国家被用尽而在其他国家或地区也被用尽。从地域性出发, 对专利权和著作权禁止平行进口。如在美国《关税法》第526条禁止使用附载美国商标权人的注册商标的商品进口。美国1976 年《著作权法》第602 条第1 款规定, 未经著作权人授权, 将在国外获得的作品复制件进口到美国, 侵犯了第106 条所授予的销售复制性的独占权利。美国有关著作权的司法判例也拒绝承认权利的国际穷竭。[18]
我国《专利法》中明确规定了进口权, 这可以认为是承认了权利穷竭在专利领域的地域性。商标权的情况则不同。商标的平行进口没有损害到商标的识别功能, 不存在对商品的假冒、混淆等问题。由于平行进口的商品是合法货物, 它没有改变商标和商品之间的特定关系。因而, 占主流的观点主张商标平行进口具有合法性。在国外商标司法判例中, 也存在明确认定商标平行进口不构成商标侵权的情形, 即商标权利穷竭也可以延伸到国外。
另外, 在权利穷竭的地域范围问题上, 国际上的区域性穷竭也值得一提, 如欧共体区域内的知识产权穷竭即是比较典型的例子。欧共体实行共同范围内的权利穷竭制度, 而欧共体条约明确规定了给予保护的工业和商业财产领域。会对比较成本优势的加强, 欧共体统一市场目标在欧共同体内知识产权的绝对保护的博弈中占据了优势。考察欧洲法院的一些相关判例可以发现, 法院的普遍观点是: 不能将知识产权用于地区的市场划分, 或者部分地剥离欧洲市场； 许可合同或分配搭售协议不能用于通过进口或出口的禁止来创制绝对的地域保护；坚持共同体内权利穷竭的原则。并且, 共同体内权利穷竭原则是和统一市场、公平竞争秩序、反垄断联系在一起的。从欧共体的经验看, 从更高的主权所指导的经济政策将决定性地影响到资源的形成和财产权的经济价值。
注释:
[1]郑成思.版权法[ M] .北京: 中国人民大学出版社, 2003.280
[2]以下几个案例, 参见王春燕:《贸易中知识产权与物权冲突之解决原则———权利穷竭的含义、理论基础及效力范围》,《中国人民大学学报》2003 年第1 期。
[3]参见84 U.S. 453, 456（ 1873） .
[4]参见157 U.S. 659（ 1895） .
[5]参见210 U.S. 339（ 1908） .
[6] P.D. Rosenberg, The Foundation of Patent Law, 1985.
[7] Inge Govaere, The Use and Abuse of Intellectual PropertyRights in E.C., Sweet &Maxwell, 1996.
[8]参见51 RGZ 139, 140- 141, 30 IIC 495, 497（ 1999） .
[9]参见11 IIC 503.
[10] [ 1993] 3 ALL ER（ Ch.D） 502.转引自王春燕:《贸易中知识产权与物权冲突之解决原则——权利穷竭的含义、理论基础及效力范围》,《中国人民大学学报》2003 年第1 期。
[11] David Parkins et al, Exhaustion of Intellectual PropertyRights, in PLI's Fifth Annual Institute for Intellectual PropertyLaw, 1999.
[12]参见Bandag Inc.v.AL, Bolsers Tire Stores, Inc., 750 F. 2d 903,924,223, USPQ,982,998（ Fed., Cir 1984） .
[13]应注意, 首次置于流通领域不限于所有权的转移, 也包括像出租、陈列等不转让所有权的行为。在一般情况下, 权利穷竭只能适用于发生所有权
转移的场合。
[14] [美] 迈克尔•D•贝勒斯.法律的原则——一个规范的分析[ M] .北京: 中国大百科全书出版社, 1994.121
[15]转引自王春燕:《贸易中知识产权与物权冲突之解决原则——权利穷竭的含义、理论基础及效力范围》,《中国人民大学学报》2003 年第1 期。
[16]郑成思.知识产权论[ M] .北京: 法律出版社, 2003.351
[17]所谓平行进口, 是指一国未被授权的进口商从外国知识产权人手中购得商品并未经批准输入本国, 而该知识产权以前已受到了本国法律保护的情形。
[18]参见Perfumes Givenchy Inc. v. Drug EmporiumInc., 32 USPQ2d 1512（ 1994） .
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