证券法合同责任中的疑难问题

1．发行领域合同的疑难问题。第一，非法发行的民事责任。一类是犯罪行为通过刑事追赃后的民事责任；另一类是虽未经过核准但发行证券真实的非法发行引发的民事责任。人民法院对这两类非法发行民事责任的诉讼请求如何区分和认定、民事责任构成要件和责任如何确定等尚需进一步研究确定。第二，承销商、保荐机构对证券发行担负的民事责任。经过核准合法发行的证券，可能因发行时隐瞒有关事实而引发民事纠纷。根据证券法第二十六条和第六十九条的规定，投资人不仅可以要求发行人承担返还投资款本金及利息的合同责任，而且可以根据侵权诉由要求保荐人、承销商连带承担返还责任。经过核准合法发行的证券并且已经上市交易后，才发现发行时隐瞒了有关事实而引起的民事纠纷，针对发行市场和交易市场不同的投资人的请求权，保荐机构、承销商和发行人对不同市场的投资人的民事责任也不相同。第三，股票和债券发行的法律责任差异。两者发行主体、主管机关和投资风险均不同。债券既有物权属性也有债权属性，股票则只有物权属性。由于上述差异，当出现虚假发行的情形，债券发行人和股票发行人以及它们各自保荐机构、承销商的法律责任是有区别的。

2．交易领域合同的疑难问题。第一，证券理财代理合同。目前，商业银行、保险机构和证券公司正采取各式各样的理财计划，代理广大投资人进行风险投资和理财。针对理财主体、理财合同内容、合同性质等规范证券市场理财代理行为，是证券市场交易领域一大合同疑难问题。第二，投资咨询机构的民事责任。如果投资咨询机构及其从业人员存在代理委托人从事证券投资，与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失，买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票，利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资人的信息等行为之一，并给投资人造成损失的，应当依法承担合同违约或者侵权赔偿责任。第三，证券公司对客户违约民事责任的认定。证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项，或者违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项，如果给客户造成了损失，既是违反了合同义务的违约行为，也是违反了法律规定的侵权行为，证券公司将产生违约责任和侵权责任竞合的民事责任。第四，融资融券制度中的疑难问题。一是如何建立安全履约保证机制问题。二是强制平仓权问题。强制平仓的具体标准如何确定，是否就由融资融券合同的一方对另一方实施，是否有必要探讨第三方实施的公正和公平性。三是如何防范挪用和操纵行为发生问题。

3．上市公司收购行为中的疑难问题。第一，任何市场收购行为背后必然存在收购人的目的。如果收购人出于善意和正常目的，并且与公司原有控制股东协商达成一致意见，那么，收购人主观方面没有损害公司和广大投资人利益的过错；如果收购人出于其他目的，利用上市公司收购，损害被收购公司及其股东的合法权益，那么收购目的属于恶意。第二，无论何种收购方式，只要达到已发行股份的5%，就应当及时报告和公告；当达到已发行股份的30%，如果继续收购，就应向所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。证券法第二百一十四条对利用上市公司收购损害了被收购公司及其股东的合法权益的行为规定了民事赔偿责任。如果收购是恶意的，或者收购行为被利用，给被收购公司及其股东造成了损失，收购人或者收购人的控股股东依法应承担侵权民事责任。

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