新公司法在公司治理和公司资本制度方面进行的改革的解析

【摘要】我国于2005年修订通过的公司法受到了学界的广泛好评，有学者甚至称这部法律是21世纪全世界最先进的公司法。然而新修订的公司法并非尽善尽美，仍然存在不少问题，比如独立董事和监事会并存的立法模式是否合理、国有独资公司是否可以不设股东会、未采授权资本制，而采取了股东出资分期交纳的制度是否合理、删除转投资限制的有关规定是否适当、一人公司的设立是否真能促进投资等。上述问题均需在以后的立法中加以修改或完善。 【关键词】公司法；修订；缺陷

我国于2005年对公司法进行了全面的修订并于2000年开始实施。从修改的内容看，主要集中在公司法的两大支柱制度上，即公司治理和资本制度。 此外，新增规定了关于一人公司、公司法人人格否认等西方公司法的先进制度。新公司法受到了学界的广泛好评，有学者甚至称这部法律是21世纪全世界最先进的公司法。然而在笔者看来，新修订的公司法并非尽善尽美，在公司治理和资本制度及新法引进的先进制度中，仍然存在着不少问题。笔者试对新公司法的缺陷与不足加以阐述，以期对完善我国的公司法律有所裨益。

一、独立董事和监事会并存的立法模式是否合理？

新公司法第123条增加了独立董事的有关规定，这就意味着，中国公司的内部治理结构不但沿袭了大陆法的内部治理结构，而且照搬了的英美法的公司治理模式。简单地用好坏来判断这种立法结构是不科学的。上个世纪六七十年代，以英美为代表的英美法系国家在不改变原有公司治理结构的情况下，通过设立独立董事制度达到了改善公司治理、提高监控职能的目的，实现了公司价值与股东利益的最大化。但美国各州的公司法一般既不界定也不要求公司应有独立董事，而纽约证券交易所和纳斯达克股票交易规则虽有此规定，在很大程度上是为了增强交易所的品牌和信誉。大陆法国家则在公司董事会之外，设立了独立的监事会，并且由监事会监督公司的董事会，亦收到了公司治理的良好效果。中国采取了世界上独一无二的模式，即独立董事与监事会并存的模式，而独立董事的设立未必就是“灵丹妙药”， 且在中国所有的公司里，监事会也根本没办法来监事董事会，因为没有实质的权力。

从交易成本和组织费用来看，公司内部治理结构呈现何种形态，应该完全由组织者自己决定。公司法的繁琐不但违背了民商法上的契约自由原则，而且会人为地加大整个社会的组织成本。所以，公司法的规定应当更有弹性，应当让公司的设立人有更多的选择权。从这个角度来看，中国公司法修改草案大有商榷的必要。如果保留监事会，同时增加独立董事的规定，那么很有可能增加公司的组织成本，降低公司对外竞争能力。这样的公司法不利于生产力的发展，更不利于保护投资者的切身利益。事实上，近年来，在中国的上市公司中存在着大量损害中小投资者利益的事件，可是当公司出现违法行为时，上市公司的独立董事并不能起到制约作用。况且目前法学界对于源于英美的独立董事制度以及独立董事的定位问题存在很大的争论，包括对独立董事的来源、权限以及数量的问题都有争议。所以，立法者在借鉴英美法国家公司制度时，应当三思而行，不能够在公司法上规定太多不必要的机构。

二、国有独资公司可以不设股东会？

新公司法第67条规定，国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国资运营近年来问题不断，但担负着“管人、管事、管资产”重任的国资监管机构(国资委和各地国资部门)，却少有人为此背负责任。 而新公司法的这一规定，无异于将2003年5月《企业国有资产监督管理暂行条例》确定的国资委“老板加婆婆”高度统一的格局，以法律的形式固定下来，其弊病显而易见。事实一再表明，在国资营运和监管合一的情况下，以权谋私等腐败行为丛生、监管与惩戒效率加速弱化，几乎是不可逃避的宿命。作为政府部门的国资监管机构去运作资本，无异于以“权力”取代“市场机制”在配置资源，既当运动员又当裁判员，其后果是不言自明的。中航油(新加坡)投机原油期货导致5.5亿美元的巨额亏损，中储棉这家以平抑棉价、稳定市场为己任的公司，却豪赌国内棉花市场，投机失败后巨亏近10亿元。这些事件的产生，承担着监管职责的国资监管部门难言没有半点责任。

监管与营运必须分离，这是最基本的法理。正因为如此，我国正加紧制定中央企业授权经营法规规章。原公司法第72条规定，“经营管理制度健全、经营状况较好的大型国有独资公司，可以由国务院授权行使资产所有者的权利。”这条规定，本可以为国有资产授权经营提供法律依据，即国务院授权符合条件的国有独资公司作为出资人代表，由其对下属各生产、经营性的企业行使出资人权能，国资部门则专事监管。但新法却删除了这一规定，同时删除了原公司法关于“国家公务官不得担任公司高管”的规定，而一体规定由国资机构代表国家行使出资人职责，一方面堵死了授权经营的法律空间，另一方面则易引起国际层面的误认，误认为国资委直属的170余家央企都是关联企业，果如此，央企将面临不确定的诉讼所带来的巨额成本，我国市场经济进程也将因此面临不利境地。

三、未采授权资本制，而采取了股东出资分期交纳的制度是否合理？

新公司法修改采用了股东出资分期缴纳的制度，但这不是授权资本制，也不是折中授权资本制，而是在法定资本制框架中的股东缴纳出资制度的改革。笔者认为，这次公司法的修订只不过是承认了现实生活当中的一个现状，换句话说，在公司法修改之前，实际上已经有相当多的省份工商局已经是允许分期缴纳出资。尽管我们在宪法学意义上讲，他们可能有违宪的行为。但是它是个事实，这次立法上好像给予了一种承认。

随着这种制度的采纳，后面可能会延伸很多新问题。虽然新公司法已经明确规定了股东会上表决的时候，是按实际出资的比例去表决，分红的时候是按实际出资比例去表决，但仍可能延伸出以下问题：如果某一出自人认缴出资后又不能按时缴纳了，不管这种情况是出于恶意的还是不得已的，这个怎么处理？是允许它转让，还是不允许它转让等等。在此次公司法修订的讨论过程中，有学者提出：同时期设立公司的股东要承担连带责任。但是公司法中对股东对出资有连带责任的情况仅规定了一种，就是在股东实物出资（现物出资）的时候，如果估价是掺水股，那么该股东自己要负补足的责任，其他的股东有连带责任。现在如果该股东认缴了资本不缴纳怎么办？在某一股东未把资本出足之前，其他股东已经将股本转让，非设立时的新股东还有没有填补责任呢？这些都是将来公司法实施以后有可能会遇到的新问题。

四、删除转投资限制的有关规定是否适当？

新公司法删除了原法第12条第2款有关“转投资限制”的规定。其既有正面的意义，又会带来新的立法课题，即关联企业或企业集团如何进行规制的问题。

事实上，原法12.2的规定借鉴自我国台湾地区“公司法”原第13条，但后一条文对于转投资的限制经过1980、1983、1990年的多次修改，已经没有实际意义了。值得注意的是，台湾地区在放松转投资规定的同时，认为应当对关联企业（在台湾称为“关系企业”）的管理进行立法，以一方面鼓励企业进行多角化经营，一方面防止企业因非法的利益输送而发生弊端。终于，该地区于2001年修正“公司法”时增加第六章之一“关系企业”的规定，以12个条文的规定为控制—从属公司及相互投资公司中弱势企业及其中小股东和债权人提供保护。具体制度包含：控制公司、其负责人、其他受有利益之从属公司的损害赔偿责任，控制公司对从属公司债权的衡平居次原理，投资情形之公开化，相互投资公司行使表决权之限制，关系报告书及合并财务报告之编制等。

笔者认为，上述关系企业章的规定是在“审查‘公司法’第13条修正案时所谓附带决议之催生下之产物”。而大陆在原第12条2款有关“转投资限制”的立法修改以后，如何应对因企业转投资而形成的公司集团化经营所带来的法律挑战，也是需要立即思考答案的问题。我国未来宜借鉴德国股份法上有关“事实康采恩”及我国台湾地区公司法关联企业专章的规定，补充进行专门立法。废除了转投资数额的限制，却没有注意转投资的弊病，新公司法仍有待继续完善。

五、一人公司的设立是否真能促进投资？

新公司法主要是通过强制性规定来规范一人公司的，从立法者的本意来看，一人公司毕竟不是典型的公司形式，它只是异化了的公司形式，但由于其事实上的存在，以及存续过程中的不可避免性，因此，一方面要允许其存在，另一方面，一人公司相对于普通公司来讲，其弊端也是显而易见的，一人公司的股东与其所设公司之间容易出现财产、人格等方面的混同，从而会使股东容易利用股东责任的有限性来侵害债权人的利益。基于这些考虑，新公司法分别从股东身份、注册资本、设立登记记载事项、财务与法人人格否认等方面对一人公司作了更为严格的规定。主要有：（1）股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额（10万元）；（2）公司的财务会计报告，强制应经会计师事务所审计；（3）股东对公司债务随时有承担连带责任的法律风险（按照第64条的规定，股东必须“证明公司财产独立于股东自己财产的”方能免责，而如何达成证明责任并没有标准可供参照）。

事实上，经验表明出资数额和年度报告对于债权人保护并无多大意义，如上述第（1）项要求，在未来的公司实践中可能继续通过虚假出资的方式回避，而第（2）项要求在会计师操守不足的情况下可能形成贿赂的激励。真正对一人有限公司的出资人构成“威胁”的，是第（3）项，尤其在其未能足额履行出资义务时，可能成为真正的法律风险。中国的公司法中，对一人公司规定这么多的限制性条件，可能在世界各国的公司法制度当中也是少见的。如此严厉的控制措施以及高昂的设立和经营成本，试想还有多少人愿意去设立一人公司？如此一来，股东当然会通过寻求设立一般有限责任公司的形式来避开这些严格的限制，而传统上的一人公司的存在从目前新公司法的制度设计来看，并不能避免。因此，只要再找一个其他人来成为挂名股东即可成为一般有限责任公司，而不再受设立一人公司这么严格的规制。新公司法有关一人公司的规定，并不能在解决实质一人公司的问题上带来多大的帮助，在某种意义上反而促使了实质一人公司的大量设立。

不可否认，新修订的公司法充分弘扬了公司自治的精神，在公司治理和公司资本制度方面进行了大刀阔斧的改革，并大胆的引进了国外一下先进制度，必将对我国社会主义市场经济的建设发挥更好更重要的作用。在我们对公司法进行修改的时候，我们应当充分考虑新措施的实施、新制度的引进是否适合我国国情，引进的时机是否成熟，并且对该制度实施后有可能延伸的新问题未雨绸缪。笔者 并非否定这次公司法修订的价值，而是通过对新公司法的缺陷和不足的阐述，希望对我国公司法的完善有所裨益。

【注释】　　滕艳军，山东烟台人，广西大学法学院民商法专业硕士，山东德州人，广西大学法学院民商法专业硕士

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