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关于公司法实施前发生的民事行为或事件如何适用法律的规定

日期:2015-02-23 来源:北京律师事务所 作者:北京律师 阅读:7546次 [字体: ] 背景色:        

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》理解与适用

第一条 公司法实施后,人民法院尚未审结的和新受理的民事案件,其民事行为或事件发生在公司法实施以前的,适用当时的法律法规和司法解释。

[条文主旨]

本条是关于公司法实施前发生的民事行为或事件如何适用法律的规定。

[条文理解]

《中华人民共和国公司法》由第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订并审议通过(以下简称2005年《公司法》),自2006年1月1日起实施。2005年《公司法》对1993年《公司法》作出了较大修改,对涉及公司法律关系的一些民事权益制度做出了重新安排,从公平和效率原则出发,注重尊重民事主体的意思自治,完善了公司治理结构,注重保护股东特别是中小股东民事权益,实现了公司关系中各方参与人的利益平衡。在2005年《公司法》颁布后,急需解决的是新旧法衔接和法律适用问题。因此,本条首先对此予以明确。

一、2005年《公司法》原则上不具有溯及力

法律的溯及力,即法律溯及既往的效力,是指法律颁布后对它生效以前的行为和事件是否适用的问题。如果适用,该法律就有溯及力,如果不适用,该法律就没有溯及了。从法理的角度看,法律是一种规范人们行为的规则,需要人们遵守,只有规则存在时人们才能遵守,没有规则人们无从遵守。由于人们无法预知将来的法律要规范什么,因而法律不应当调整过去的行为,而应当只适用于将来的行为,即新法不应当具有溯及既往的效力。对此,我国《立法法》第84条明确规定: “法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往……”。

根据法不溯及既往的原则,2005年《公司法》不具有溯及力,即2005年《公司法》对其实施以前发生的民事行为和事件不适用,以前的民事行为和事件适用当时的法律法规和司法解释。

具体而言,本条包括三个适用条件:(1)引起诉讼的法律事实发生在2005年《公司法》实施前。如果引起诉讼的法律事实发生在2005年《公司法》实施后,应当直接适用2005年《公司法》相关规定。(2)2005年《公司法》实施前发生的:法律事实引起的诉讼在2005年《公司法》实施后提起或者虽然在2005年《公司法》实施前提起但尚未审结。如果案件由
2005年《公司法》实施前的法律事实引起,但是在2005年《公司法》实施时已经审结而在2005年《公司法》实施后需要再审,不属于本条规范,应当适用本解释第5条规定。(3)案件的裁判规范在2005年《公司法》和1993年《公司法》中均有规定。如果案件涉及的法律规范仅在2005年《公司法》中有规定而在1993年公司法中并无规定,即使该案件由2005年《公司法》实施前的法律事实引起,并在2005年《公司法》实施后尚未审结或由法院新受理,亦不属于本条规范,而应当适用本解释第2条规定。

上述三个条件中的后两个条件容易理解,关键是如何理解第一个条件中的行为和事件。首先,不能将引发公司诉讼的法律事实仅仅理解为行为,它还可以是一些特殊的法律事件。例如,自然人股东死亡事件,法人股东解散、破产事件,董事长因故不能履行职务由副董事长代行职务等,均能引起相应的“公司股权结构或股东变动”、“公司决策程序”等方面的争议,相关的案件亦可能涉及2005年和1993年《公司法》的适用问题。其次,引发公司诉讼的行为并不包括;行为的结果或者说行为导致的状态,比如公司章程或股东大会决议只是公司或股东行为的结果,本身并不属于公司当事方的行为,亦不属于法律意义上的事件,因此,2005年《公司法》实施后,如果公司原先的章程或尚未执行完毕的股东大会决议与2005年《公司法》相关规定相冲突,应当根据2005年《公司法》的规定予以修改;公司未予修改的,应当以2005年《公司法》规定为准。比如,如果公司原来的章程规定公司对外担保由股东大会决议,关联股东可以行使表决权,或者规定股份公司增加、减少注册资本仅需出席会议股东所持表决权半数通过,或者规定任何股东不得对股东大会决议提出异议等,上述种种规定皆应在2005年《公司法》实施后予以修改,公司未予修改的,以2005年《公司法》规定为准。再次,要注意区分一时性行为与持续性行为。一时性行为不具有持续性,其开始和结束均在新法实施前。持续行为则可能开始于旧法有效期内但持续到新法生效后。对于该种行为,如何适用法律,存在一定争议,但是主流观点倾向于全部适用新法,“立法者对于以前所成立的法律关系及权利,只要是延续到现在,便可以以立法变更之,来达到法律目的所欲达到的改革。这种法律是往后生效的,故不能称为溯及既往的法律。”此种观点应值赞同。任何强制性法律皆是公共利益的体现,立法者之所以制定新的强制性规定,正是为了适应变化了的社会现实而更好地维护公共利益,如果在新法生效后允许当事人违背这些强制性规定,无异是对公共利益和公共意志的违反。公司法领域同样存在持续性行为,比如公司的合并、分立、股权的转让等,如果该种行为始于2005年《公司法》生效前而持续到2005年《公司法》生效后,则应当适用2005年《公司法》规定。

此外,应当注意:(1)法的溯及既往是指是否溯及“事件和行为”,而不是指是否溯及“主体” (如法人、公民等)。本条规定并不意味公司法实施前注册成立的公司所涉及的案件皆应适用当时的法律,只有作为法律事实的行为或事件发生在公司法实施前,才适用当时的法律法规和司法解释。(2)法不溯及既往原则与该行为或事件导致的诉讼发生时间无关。只要争讼法律关系指向的行为或事件发生在2005年《公司法》生效前,即使相关诉讼发生在2005年《公司法》生效后,仍然应当根据本条规定适用当时的法律法规和司法解释。

二、2005年《公司法》具有溯及力的例外情形

法律不溯及既往是一项基本的法律原则,不过,任何原则皆有例外,为了矫正法律体系中已经不合时宜的或者错误的规范,对法不溯及既往的原则亦有必要作出例外规定。例外规定与不溯及既往原则规定的目的应当是相同的,即是有利于行为人的。我国《立法法》第84条首先肯定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”,紧接其后规定“但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作出的特别规定除外”。

公司法属于调整民商事关系的法律,属于私法范畴,法不溯及既往的例外主要体现在以下两个方面:

第一,尊重当事人意思自治的原则。

公司法调整的法律关系是当事人之间的民事权利义务关系,属于私法范畴,应当允许当事人意思自治,对此应当给予充分尊重,按照私法自治的精神,如果当事人对某些事项存在约定,即使该约定不符合旧法的规定,但只要约定内容不违反新法的强制性规范,应当以当事人的约定效力优先。公司关系中当事人的意思自治主要体现在公司章程、股东会、股东大会决议等文件中,如果公司章程或者股东会、股东大会决议对公司内部管理和经营事项已经作出安排的,即使约定内容不符合当时的法律法规或者司法解释规定,但符合2005年《公司法》规定的,应当遵从约定,依据公司股东意思自治原则对相关问题作出处理。

第二,对民事行为旧法认定无效、新法认定有效的,应当适用新法认定该民事行为有效。

对民事行为效力的认定,体现国家司法干预原则,当国家放松管理或者解除干预时,即扩大了行为人意思自治权限的范围,从有利于行为人和有利于社会发展的角度考量,适用新法认定有效,维持当事人原来的法律秩序,符合当事人意思自治,法律关系在原来约定的方向上发展,有利于社会关系的稳定,能够促进交易和流转,推进社会经济的发展。

公司法的适用同样应当遵守上述规则,比如公司对外投资问题应当优先适用2005年《公司法》的规定,公司可以向合伙企业投资,其投资额不受本公司净资产的50%的限制;公司合并或分立时,未按债权人要求清偿债务或者提供相应的担保的,公司的合并或分立仍然有效。

三、2005年《公司法》适用的几个有关问题

2005年《公司法》的适用应当遵循除特定情形外无溯及力的原则。除此之外,2005年《公司法》的适用中尚有下面几个问题需要注意:

1、原公司法没有规定而2005年《公司法》有规定的,可以参照适用2005年《公司法》规定。旧法对案件所涉及的问题没有具体规定的,法官不能以法无明文规定为由而拒绝裁判,相反,法官应积极运用自由裁量权,对当事人的诉讼请求作出公正处理。新法的规定往往是立法机关基于社会现实的需求、依据法律的基本原则而作出,体现了社会公共利益的需要和国家政策的导向,应当作为法官运用自由裁量权的参照依据。当然,只是参照适用而非直接适用。正因为如此,本解释第2条对此予以单独规定。

2、诉讼程序适用新法。一方面程序规范是为实体权益服务的,新程序法规范往往在立法原则和理念上更先进,更有利于保护当事人的实体权益和有利于案件审理;另一方面,当事人启动和进行诉讼程序的各种行为均发生在新法生效后,而并非如引起实体权益争议的法律事实一样发生在新法生效前,所以诉讼程序问题应当适用新法,并且该种适用并不违反法不溯及既往原则。具体到公司法中,公司股东(大)会、董事会决议的无效、可撤销之诉的诉讼费用担保、强制清算程序的启动和法院对清算报告的确认即应当适用2005年《公司法》的相关规定。

3、公司法司法解释追溯适用于2005年《公司法》生效之日。司法解释是否具有追溯力,理论界和实务界有不同意见,但主流观点认为其应具有追溯力。司法解释是对如何正确理解和执行法律的具体规定,其内容是法律的应有之义,最高司法机关不得超越法律的本来之意做出扩张解释,因此,解释的内容不会超越社会成员的正当预期,溯及既往也就不会损害人们的信赖利益。或许正因为如此,我国《立法法》并未将司法解释作为独立的法律渊源,该法第84条亦仅规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往……”而未限制司法解释的追溯力。所以,公司法司法解释的追溯适用并非法不溯及既往原则的例外,亦非对该原则的违反。

法不溯及既往原则在公司法领域的应用

法不溯及既往为法律适用的一项基本原则,公司法的适用自然应当遵循。2005年《公司法》于2006年1月1日起施行,对此前发生的有关公司的行为和事件应当适用原有的公司法规定和司法解释。然而,根据我国《立法法》第84条规定,2005年《公司法》对其生效前发生的行为或事件在一定情形下亦可以追溯适用,对此,应当根据我国《立法法》规定和《公司法》的特点做出综合分析。

公司法非常重要的一个特点是公司法兼具强制性和任意性。所谓强制性是指依照法律、不能以个人意志予以变更的性质。公司法规范的强制性体现了国家的意志和对经济生活的干预。具原因在于公司的设立和运行不仅涉及公司的设立者、内部的股东或当事人的利益,更涉及公司之外的第三人、相对人或未来的债权人的利益,为了保障这些外部主体的利益和社会交易的安全,必须将公司法的某些制度和规则法定化和强制化。同时,公司法又具有相当的任意性。所谓任意性,是指法律的规定可以由当事人改变或变通,公司章程的规定或当事人的约定可以排除法律的适用。公司法的任意性是由其民商法的基本性质所决定的,公司法与其他民商法一样,本质上属于私法,而私法又是体现私人意志并为最终实现私人利益服务的法。公司是投资的工具,公司法则是体现投资者意志并为实现投资收益而服务的法,因此,公司法应当尊重公司当事人就公司经营管理及相互关系所做的自愿协商和安排,因为当事人是自己利益的最好代表者,他最了解自身的利益和需求所在。

公司法中的哪些规范为强制性规范、哪些规范为任意性规范在公司法学界和实务中长期以来存在激烈的争论,未有定论。也许公司的合同联结理论在这一点上走得过远,认为公司只是一系列合同的联结从而公司法的作用只是为公司当事方提供合同的标准文本和缺省规范似乎忽略了公司自身和社会经济生活的复杂性。然而,无论如何,扩充公司法的任意性已经成为一种普遍的立法趋势。对公司法的强制性规范,公司当事方不能逾越一步。通篇强制性规定的立法体例比较封闭,稳定有余,灵活不足。这样封闭的体系会让人感到窒息,也充满着危险,因为社会经济生活是非常活跃的,它不应当受法律的束缚和阻碍,法律应当给它更大的空间和余地。

我国2005年《公司法》对此做出了积极回应,对强制性规范和任意性规范作了重新定性和安排,增加了许多任意性条款,而且还把原来的某些强制性条款变成了任意性的条款。这种制度安排,可能带来公司法溯及力上的一个争议问题,即某些行为违反了原公司法的强制性规范,而2005年《公司法》或者直接取消了该种强制性规范或者将其转变为任意性规范,这些行为究竟应当适用原来的公司法认定无效还是适用2005年《公司法》认定为有效。对此,应当尊重当事人意思自治,适用2005年《公司法》认定相关行为有效。首先,法不溯及既往的原因是为了保护当事人的正当信赖,而相关主体实施与原公司法强制性规定相冲突的民事行为本身即表明当事方并未依据原来的相关规定指导和预期自己的行为,相反,当事人往往强烈的希望相关规定发生变化,因此,当事方并未对原先公司法的相关规定形成正当信赖,亦未产生正当信赖利益。其次,我国《立法法》第84条明文规定了对当事方有利的法律可以具有追溯力。公司当事方之所以实施与原公司法强制性规定相冲突的民事行为,是因为他们相信该种安排更为符合自身利益,当事方的该种认识和行为是其自身真实意思表示的表现,又无损于社会公共利益和第三人合法利益,法律自然应当予以尊重,认可其效力。

[审判实务]

1.《公司法》第15、16条规定了公司转投资能力,对此,新旧法规定不一致,应当适用行为发生时的法律,但公司转投资能力问题属于当事人意思自治问题,对公司章程或者股东会议通过的决议违反旧法规定的限制,但符合新法规定的,适用新法。

2.《公司法》第35条规定全体股东可以约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资,对此,新旧法规定不一致,适用行为发生时的法律。但如果全体股东约定的内容违反旧法符合新法时,认定其约定的效力,适用新法。

3.《公司法》第43条规定公司章程可以规定股东会议行使表决权的比例问题,对此,新旧规定不一致,适用行为时法律,但公司章程有约定属于意思自治,违反旧法符合新法的,适用新法。

4.《公司法》第72条规定了有限责任公司股权转让程序,对此,新旧法规定不一致,适用行为发生时的法律,但涉及转让合同效力依据旧法无效而依据新法有效时,适用新法,公司章程约定违反旧法但符合新法时,适用新法。

5.《公司法》第104条规定了有限公司会议决议方式,“减资和变更公司形式”的决议,为2/3以上通过,属于新旧规定不一致,但旧法规定比例低,新法规定比例高。可能出现旧法认定有效而新法认定无效的情况,应当适用旧法规定。

6.《公司法》第142条第1款、第2款规定了发起人和董事、监事、高管转让股权的限制,新旧法规定不一致,旧法比较严,新法放宽,涉及转让合同的效力问题,如依据旧法无效,依据新法有效时,适用新法。

7.《公司法》第174条规定了公司的合并程序,公司没有履行债权人保护程序,旧法规定不得合并,新法不作限制,适用旧法认定合并无效,而新法有效时,适用新法。

8.《公司法》第176条规定了公司分立程序,新法删除不得分立的规定,适用旧法分立协议无效而适用新法有效时,适用新法。

第二条 因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的,如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时,可参照适用公司法的有关规定。

[条文主旨]

本条是关于参照适用公司法的规定。

[条文理解]

根据法不溯及既往原则,2005年《公司法》不具有溯及力,即2005年《公司法》实施之前发生的民事行为或者事件不适用2005年《公司法》的规定,而适用当时的法律法规和司法解释。本司法解释第一条“公司法实施后,人民法院尚未审结的和新受理的民事案件,其民事行为或事件发生在公司法实施以前的,适用当时的法律法规和司法解释”的规定正是该原则在公司法中的体现和运用。但是,在审判实践中,因2005年《公司法》实施前的有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院,原公司法对此调整对象没有规定而2005年《公司法》有明确规定时,人民法院应当如何处理?司法解释此条文即主要解决了这一问题。

一、“参照”适用的条件

根据本条文规定,因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的,如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时,可参照适用公司法的有关规定。

从条文规定分析,“参照”适用公司法需满足以下条件:(1)有关公司的民事行为或者事件发生在2005年《公司法》实施之前;(2)该有关民事行为或者事件起诉时,2005年《公司法》尚未实施,但是在诉讼过程中,2005年《公司法》开始实施;或者2005年《公司法》实施之后,该有关民事行为或者事件起诉到人民法院;(3)当时的法律法规和司法解释对该有关民事行为或者事件没有明确的法律规范可以适用。在同时满足上述三个条件时,人民法院在处理相关纠纷时即可参照适用2005年《公司法》的有关规定。

通过上述分析可知,本司法解释第一条与本条的适用条件,前两个条件是一致的。两者的区别只在于第三个条件,即如果当时的法律法规和司法解释对有关民事行为或者事件有明确规定时,适用当时的法律法规和司法解释;如果没有明确规定时,则可参照适用公司法的有关规定。

二、“参照”适用的含义及定性

根据法不溯及既往原则,新法对其生效之前的行为和事件不具有法律拘束力。但是,新法实施后,因新法实施前的有关行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的,根据禁止拒绝裁判原则,即使旧法对适用法律问题没有规定的,人民法院也不能以没有法律规定为由而拒绝作出裁判。由此可知,上述两种原则存在着一定的冲突。然而,当有关公司案件纠纷起诉到人民法院时,人民法院应当如何处理?本条司法解释即为因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院,人民法院适用2005年《公司法》的某些新规定提供了一定的依据。本条规定“可参照适用公司法的有关规定”是指有关公司案件纠纷起到到人民法院,符合本条司法解释明确规定的(即符合本条“参照”适用条件的),人民法院在司法审判中可依据本条规定,适用2005年《公司法》的规定。

本条文中“可参照适用公司法的有关规定”在一定意义上来说属于法不溯及既往原则的例外规定。这一定性的理由在于:一,任何原则都具有相对性,为了使案件的处理更加符合法律的立法目的,对原则作出一定的例外规定也是必要的。“参照适用公司法的有关规定”即突破了法不溯及既往原则的限制,使新法对其生效之前发生的事件和行为产生了一定的效力。二,“参照”适用新法又不完全等同于新法的直接适用,因此,只能是“在一定意义上”属于法不溯及既往原则的例外规定。总之,本条司法解释是为公司法实施前有关民事行为或者事件产生的公司案件纠纷适用2005年《公司法》作出的过渡性规定。

三、公司法上可“参照”适用的具体条文分析

2005年《公司法》对1993年《公司法》进行了较大的修改,条文内容大量增加、修改或删除。2005年《公司法》的许多规定,或者是弥补丁原有立法空白,或者是对原有制度的突破和创新,增加了许多原有的法律法规和司法解释没有规定的内容。当因2005年《公司法》实施前的有关事件或者行为起诉到人民法院时,如果当时的法律法规和司法解释没有明确规定的,根据本条规定,2005年《公司法》的相关规定可以被“参照”适用。

1993年《公司法》没有规定而2005年《公司法》有所规定的实体性规范主要包括:

总则中,关于股份有限公司变更为有限责任公司的条件及债权债务承继问题的规定(第9条)、关于公司担保能力的规定(第16条)、关于法人人格否定的规定(第20条)、关于关联关系侵犯公司利益的规定(第22条)、关于会议决议无效和撤销之诉的规定(第22条);

有限责任公司的相关规定中,关于公司股东名册效力的规定(第33条第2款和第3款)、关于有限责任公司股东的知情权(第34条第2款)、关于股东会议召集和主持人的规定(第41条第2款、第3款)、关于一人有限责任公司的规定(第58至第64条)、关于股权转让的强制执行的规定(第73条)、关于异议股东股份收购请求权的规定(第75条)、关于股东资格继承的规定(第76条);

股份有限公司的相关规定中,关于发起人依照发起人协议承担违约责任的规定(第84条第3款)、关于股份公司发起人连带责任的规定(第94条)、关于股东大会召集权的规定(第102条)、关于股东临时提案权的规定(第103条第2、3款)、关于累积投票制的规定(第106条)、关于董事会会议召集的新增内容的规定(第112条第2款)、关于上市公司买卖资产限制性的规定(第122条)、关于董事表决回避制度的规定(第125条)、关于公司公开发行股份前已发行的股份1年内不得转让的规定(142条第1款)、关于股份回购新增内容的规定(第143条第1款第3、4项)、关于股东代表诉讼的规定(第152条)、关于股东直接诉讼的规定(第153条)、关于另有协议除外新增的规定(第177条)、关于公司解散法定事由的规定(181条第4、5项)、关于公司存续的规定(第182条),关于司法解散公司的规定(第183条)、关于债权申报期间清算组不得清偿的规定(第186条第3款)、关于清算期间公司存续的规定(第187条)、关于中介机构责任的规定(第208条第3款)、关于外商投资的股份有限责任公司的规定(第218条)等。

[背景依据]

一、本条司法解释规定的背景

1993年,我国制定了真正意义上的第一部《公司法》,1999年和2004年《公司法》进行了两次小幅度的修改。1993年《公司法》制定时,由于我国在1993年宪法修正时刚刚肯定了建设有中国特色社会主义理论的指导地位,确立了实行社会主义市场经济的宪法基础,因此,在这一大前提下,面临全民致富办公司的热潮和国有企业组织形式、产权关系迫切需要改革的背景,1993年制定的《公司法》承载着整顿公司和改造国企的重任,在立法理念和具体规范上充满着政府管制的色彩,主要表现为:公司设立门槛过高,股份发行、上市等限制过严导致公司融资相对困难等。同时,由于当时公司法制理论研究的薄弱和准备的不足,致使公司立法上一些必要制度缺乏,公司治理结构不完善,股东权益保护失衡、公司法规则缺乏操作性、可诉性差等。随着社会主义市场经济的不断发展,现代企业体制逐步建立,公司已经成为现代经济中最重要的主体,公司的制度规则及理念方面都发生了很大的变化,1993年《公司法》已经不能完全适应新形势的需要。同时,有关公司的纠纷也日益增多,司法实践中,审判人员在处理公司纠纷案件时也普遍感到许多诉讼案件类型在1993年《公司法》中找不到立案及处理依据。

随着社会各界要求修改公司法呼声的不断高涨,2005年,立法机关在进行充分理论论证和实践总结的基础上通过了新修订的《中华人民共和国公司法》。与1993年《公司法》相比,2005年《公司法》增设了一些新的民事制度,对原有的涉及公司法律关系的一些民事权益制度做出了重新安排。它从公平原则出发,充分考虑了公司关系中各方参与人的利益平衡,增加了公司治理结构的程序规范,规定了公司控股股东、董事、监事、高管人员的民事责任,更加注重保护中小股东的民事权益。同时,2005年《公司法》也取消了不合时宜的强制性管理规定,更加注重尊重民事主体的意思自治。具体到条文规定上,2005年《公司法》在总体结构上由原来的十一章增加为十三章,增加了“一人有限责任公司的特别规定”和“上市公司组织机构的特别规定”,增加了法人人格否认制度、股东派生诉讼制度、股东直接诉讼制度、股东决议无效和撤销制度等多种规定。无论公司法的条文、形式还是基本理念方面,公司法律制度和规则都有了根本性的突破和创新。

2005年《公司法》内容的极大丰富和变化,表现在实体方面:2005年《公司法》增设了一些新的制度和规则,吸收了多年来各国公司法改革的积极成果,其内容更加符合我国社会经济发展的需要,同时也适应了世界范围内公司法改革、创新的趋势。表现在诉讼方面,主要包括:第一,对原有规则进一步细化,如关于股权转让操作程序的细化、公司分立之债务清偿责任的完善等。第二,扩展了可诉性的内容及诉讼案件类型,一些各国公司法普遍采用的诉讼救济规则被吸收到新法中来等。因此,在实体方面,新法对已经发生的公司法相关的事件和行为产生溯及力具有一定的积极意义;在诉讼方面,对于2005年《公司法》中引入的一些新规则所涉及的案件诉讼,法官在1993年《公司法》中显然找不到相关的审判依据,过去人民法院常以法律没有规定为由不予受理。在2005年《公司法》实施后,处理类似案件时,法院不能拒绝当事人的司法救济请求。故在司法解释中对于2005年《公司法》的相关规定具有溯及力进行规定具有一定的必要性。

二、本条司法解释的立法依据

法律不溯及既往原则已经成为现代社会的一项法制原则,体现在世界各国的立法和司法实践中。但是,各国在贯彻这一原则时大多同时对特殊情况作出例外规定。在我国,关于法律溯及力问题并没有单独的立法规定而是散见于各基本法或者部门法中。

在基本法上,我国《立法法》第84条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作出的特别规定除外”。第84条的规定确立了法不溯及既往的一般原则,同时也确立了法律溯及既往的例外规定。这也成为了司法解释本条文立法的主要依据。但是,司法解释并没有在第1条中直接规定“但书”条款,也没有在本条中规定如果当时的法律法规和司法解释没有明确规定时可以直接适用公司法的相关规定,而是规定“可参照适用”公司法的有关规定。本条司法解释之所以规定“可参照适用公司法”主要是基于以下考虑:第一,《立法法》第84条虽然作出了法“不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作出的特别规定除外”的规定,但是并没有明确谁有权作出例外规定。第二,《公司法》涉及的民商事法律关系也具有一定的相对性,对于一方是权利的同时对另一方则意味着义务。如果对2005年《公司法》实施前发生而当时法律没有规定的纠纷全部按《立法法》第84条的例外规定处理,并不总是符合当事人的利益平衡、交易的安全以及秩序的稳定。正是基于上述两种考虑,本条司法解释规定了“可参照适用”公司法的相关规定。

此外,法律溯及既往例外规定的类似条文在其他司法解释中也有所体现,这也为本条司法解释的制定提供了一些依据和借鉴。

《民法通则意见》第196条规定:“一九八七年一月一日以后受理的案件,如果民事行为发生在一九八七年以前,适用民事行为发生时的法律、政策;当时的法律、政策没有具体规定的,可以比照民法通则处理。”此处“比照”与本条文中“参照”的含义基本相同。

《合同法解释(一)》第1条规定:“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,适用合同法的规定;合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,除本司法解释另有规定的以外,适用当时的法律规定,当时没有法律规定的,可以适用合同法的有关规定。”

《最高人民法院关于〈中华人民共和国国家赔偿法〉溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》第1条规定:根据《国家赔偿法》第35条规定,《国家赔偿法》1995年1月1日起施行。《国家赔偿法》不溯及既往,即:国家机关及其工作人员行使职权时侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为,发生在1994年12月31日以前的,依照以前的有关规定处理。发生在1995年1月1日以后并经依法确认的,适用《国家赔偿法》予以赔偿。发生在1994年12月31日以前,但持续至1995年1月1日以后,并经依法确认的,属于1995年1月1日以后应予赔偿的部分,适用《国家赔偿法》予以赔偿;属于1994年12月31日以前应予赔偿的部分,适用当时的规定予以赔偿;当时没有规定的,参照《国家赔偿法》的规定予以赔偿。
[相关原理]

一、关于法律可以溯及既往的学说介绍

关于法律的溯及力问题,法学理论上通常认为法律不溯及既往。但是,对此有些学者也持否定观点。否定的一些观点主要包括:

第一,法律是一种规范人们行为的规则。“没有东西能组织我们将规范当作一个解释方案、一个评价标准,而适用于在这一规范出现之前就已经发生的事实。对某人在过去所做的是,我们可以按照只是在这一事件已做了之后才有效力的规范来加以评价。”因此,法律就产生了溯及力。新法对其生效前的行为已经具有了拘束力和保护力,新法在其“生效”之前就产生了效力。

第二,法律不溯及既往原则是建立在一个典型的法律虚构之上,即法律应该被行为人知道才能对行为人有约束力。“事实上,一个实在法律秩序的全部规范能为从属这一秩序的人所知道,是一个presumptio juris et dejure,即是一个不容争辩的假定。”即无论人们知道或者不知道法律对其行为予以制裁的事实都不能成为对他不施加制裁的理由。所以,由于法律数量的增多以及普通人们对法律的无知,法律有无溯及力对人们的行为以及制裁产生的影响可能没有实质性的区别。

第三,旧法因为新法的生效而失去了法律效力,但是,旧法的失效需要一个过程。如果采用法律不溯及既往原则,在司法实践中,处理新法生效前所发生的事件或者行为等遗留问题时,已经“失效”的旧法仍然具有司法适用力。在新旧法律交替时,这会产生法院适用已经失效的法律来进行判决的看似矛盾的尴尬情形。

第四,法律不溯及既往原则确立的理论渊源在于法的安定性原则和信赖利益保护原则,其中最直接的是信赖利益保护。即人们基于以往法律所获得的利益,应该获得维持。同时,从法治国家权利保护的发展趋来看,权利范围日趋扩大,权利保障制度日趋完善。如果允许新法溯及既往会赋予公民、法人或者其他组织更多的权利和利益,或者减少、免除他们已承担的义务和责任时,则不会损害人们的信赖利益。同时,新法立法理念等方面的变化也会产生有利于公民等多方主体利益保护的效果,而不会损害人们的信赖利益。因此,“有利溯及”可以成为法不溯及既往的例外。

第五,在欧洲大陆国家等判例法国家,长期以来遵循着一项法律原则即“禁止拒绝裁判”原则。该原则规定,法院有义务对其管辖范围内的待决案件作出裁判,不论法律规定清楚与否,也不论法律有无规定;任何情况下,法官都无权拒绝裁判。要遵循“禁止拒绝裁判”原则,法官就必须拥有两项职权:一是在法律允许的范围“创新”地解释法律;二是赋予“创新”的法律解释以溯及既往的效力。同样,在成文法国家,新法颁布后但未正式生效前,根据禁止拒绝裁判原则,法院在司法审判中也应当参照适用新法来解决相关的问题,从而使新法产生溯及既往的效力。

二、关于法律不溯及既往原则的例外情形

近现代,各国从保护公民的权利和自由、稳定社会关系出发,大多数采用法律不溯及既往原则。然而,任何原则都是相对的,都有可能存在例外,法不溯及既往原则亦是如此。“按照法律的内在道德性,一般不允许溯及既往的法律,但有时为了矫正法律体系之中的错误,其中有溯及力的法律就在所难免。”法不溯及既往原则例外的存在并不影响法律不溯及既往仍作为一个法制原则存在,因为原则是主要的和主流的,例外只是次要的、少数的和暂时的。无论法律溯及既往还是不溯及既往,其实从最根本目的上来讲,最终都是为了利于保护当事人的合法利益,维护社会秩序的稳定。

下面考察我国立法上法律不溯及既往原则的例外规定即法律溯及既往的规定并对之进行类型化分析,主要包括以下几种情形:

1、从轻例外

从轻例外是指当新的法律规定对行为人的处罚比旧法规定的处罚较轻时,作为法律不溯及既往原则的一种例外,新法可以溯及既往。

从轻例外通常适用于公法领域。如在刑法的溯及力问题上,各国普遍采用从轻原则。如我国1997年《刑法》规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律,如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。”从上述规定可知,有关我国刑法的溯及力问题,原则上新法不具有溯及既往的效力,但当新法规定对犯罪的处罚较轻时,则依照新法规定处罚犯罪。刑法溯及力上的从轻原则实质上是从有利于被告人的思想出发,对绝对罪刑法定原则所包括的内容进行修正,刑法溯及力由绝对禁止事后法变成只禁止不利于被告的事后法。

法不溯及既往原则从轻例外的确定实际上也符合法律不溯及既往原则的目的,更加有利于行为人。但是从轻例外不适用于私法领域,不适用于民事上的一些惩罚措施,如关于违约金问题,因违约而必须处以违约金,如果违约金的法定数额新法与旧法不一致的,即使新法规定的比旧法较轻,也不能例外适用新法。因为在私法领域的从轻例外可能会损害当事人的信赖利益,不利于保护行为人的利益。

2、补缺例外

如果新法是在原来没有相关法律规定的基础上制定而弥补已有的立法空白的,新法公布后但未正式生效前新法实施前的事件和行为起诉到人民法院的,或者正在审理过程中的案件可能适用到新法规定的新制度、新规则的,人民法院不得以没有规定不予受理或者以无法律依据为由不予裁判。此时,人民法院应当适用或者参照适用新法。新的法律作为旧法的补缺规定,作为法律不溯及既往原则的例外,产生了法律溯及力。补缺例外通常既可以适用于公法领域又可以适用于私法领域,如前文中所列举的《民法通则》及《国家赔偿法》有关司法解释的规定。

3、自治例外

自治例外主要适用于私法领域,是指当新的法律在符合当事人意思自治原则时可以具有溯及既往的效力。具体情形包括:(1)当事人在为民事行为时约定,当法律修改时以修改后的法律作为处理当事人之间争论的根据。因为当事人通过其意思自治预定了将来的法律作为此时行为的准则。所以,新法在其生效前已经对当事人间的法律行为产生了“效力”。此时,新法可以具有溯及既往的效力。(2)私法领域法律所规范的关系属于当事人之间的民事权利义务关系,应当允许当事人意思自治,并充分尊重当事人的意思自治。按照私法自治原则的精神,虽然当事人之间旧有的约定不符合旧法的规定,但只要其约定内容不违反新法规定的强制性规范和禁止性规范的,应当以当事人的约定效力优先。作为法律不溯及既往原则的自治例外,新法在这种情况下也产生了溯及力。

4、从宽例外

从宽例外是当新的法律规定认定某种民事法律行为有效而旧法认定无效时,作为法律不溯及既往原则的一种例外,新法可以溯及既往。

从宽例外通常适用于私法领域。因为在私法领域,法律对民事行为、经济生活的规制体现国家权力对市民社会的干预,随着社会经济发展的需求,在特定的私法领域,国家可能会放松管理或者解除干预。有关某种民事法律行为的效力问题,当由旧法的认定无效而调整为新法的认定有效时,通常其理念的转变是符合目前社会整体利益和发展方向的,从维护原有的法律秩序、促进经济交易和流转的角度出发,从有利于行为人和有利于社会发展的角度考量,应当适用新法而认定该民事行为有效。此时,作为法律不溯及既往的一种从宽例外,新法对原有的民事行为产生了法律溯及力。

另外,除上述四种类型之外,在我国法律适用中还存在其他一些法律溯及既往的规定。这突出体现于人身相关的案件纠纷中。如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》 (以下简称《婚姻法解释(一)》)第33条规定:“婚姻法修正后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件,一律适用修改后的婚姻法。此前最高人民法院作出的相关司法解释如与本解释相抵触,以本解释为准。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题意见》(以下简称《继承法意见》)第64条第2款规定:“人民法院对继承法生效前已经受理、生效时尚未审结的继承案件,适用继承法。但不得以超过诉讼时效为由驳回起诉。”与人身法律关系相关的法律溯及既往的例外规定,其主要目的也是为了从利于当事人的角度出发充分保障与人们切身相关的权益。

[审判实务]

人民法院在民事判决书中适用本条司法解释时应当如何表述?实际上,这主要涉及到法律适用技术上的一些问题(即法律文书的表达问题)。正如前文条文理解部分所述,本条司法解释是为公司法实施前有关民事行为或者事件产生的公司案件纠纷适用2005年《公司法》作出的过渡性规定。因此,人民法院在适用本条时,第一,必须符合本条司法解释明确规定的参照适用条件;第二,人民法院在法律判决中,应表述为:依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第4条的规定,可以参照《公司法》XX条。依照《公司法》XX条规定判决如下:……。
 



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