论审判中的商事思维

论审判中的商事思维

作者：永城市法院 韩凤丽 贾成宇

2000年，最高人民法院实行大民事审判格局，即把民庭、经济庭和知识产权庭进行整合，把统称民事审判庭，民庭、经济庭、知识产权庭分别改称民一庭、民二庭、民三庭，原有的主要职能不变，民一庭审理一方为个人的合同纠纷案件，民二庭审理公司、证券、保险等典型商事案件，民三庭审理涉外民商事案件，这样我国各级法院民庭的工作统称民事审判工作。在这种大民事审判格局的背景下审理的案件，这样的背景下专门提出商事审判与商事思维似乎不太恰当，但是随着社会经济的发展进步，各种利益关系的错综复杂，人们观念及法律意识的增强，以及公司法、证券法和破产法等一系列商事法律的修订出台，商事审判已经成为一项独特的司法活动，也即将继续繁荣发展。为更好地发挥商事司法裁判功能，确立起商事审判理念，笔者尝试从永城市人民法院的大民事案件中商事案件的审理中找出其共性及不足，期待能够找到解决问题的方法。

一、关于思维。

《辞海》对思维的解释为：“思维有两种含义（亦可看作三种含义）：一是指理性认识，即思想；或者指理性认识的过程，即思考。是人脑对客观事物间接的和概括的反映。包括逻辑思维和形象思维，通常指逻辑思维；二是相对于存在而言，指意识、精神。”[1] 在《现代汉语词典》中，对思维的解释为：（1）在表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程；（2）进行思维活动。[2]在司法实践中，法官所作的裁判都是其思维活动直接作用的结果，也就是说法官的思维方式对案件的处理结果起着举足轻重的作用。在实践中，表现为：不同的法院、不同的法官，甚至是同一法官在不同时期对同样的证据或者同类的案件经过审理却得出不同的事实认定、或者引用不同的法律条文，甚至是不一样的裁判结果，大有“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”之意。

从理论上讲，思维是指以思维理论或学说为指导引导个体按照自己认为的某种规律去感知、体会、思考、判断的思维趋向、思维定式、思维惯式。简言之，它是指人们按照自己的思维习惯进行思维的方式。将理论运用到审判领域来就是法律思维，它是法律人在长期法律实践中形成和发展起来的，是基于法律职业的内在视角和职业传统来观察、分析、判断和思考法律问题及现象的一种思维方式。法官的法律思维是法官遵循法律适用的一般原则，依照法律的逻辑，运用司法的技术，将法律适用于案件，使案件得以公正审理。对这些原则、逻辑、技术的理性认识，就是法官的法律思维。[3]因此，法官职业思维方式应当是指法官在行使司法权的过程中，为公正、公平地处理案件，按照法律逻辑观察、分析、解决问题的理性思维方式，这种思维方式是法官审理案件的“指引棒”，它的独特性主要表现为：

（一）强调合法性

法律是一个国家统治阶级意志的一种表达方式，它代表着国家的公权力，而法官只是作为公权力的行使者，如果法官作出裁判前，需要在合理性与合法性之间作出抉择，那么他首先考虑到的应是裁判的合法性，这是立法的原则所决定。也正如郑成良教授指出的“如果一个人选择用法律来思维，那么，他就会在一般情况下，把政治上的利弊、经济上的效益、道德上是否高尚视为第二位的考虑因素，而把合法性作为第一位的考虑因素”，因此，合法性应该是法律思维的首要特点。

（二）强调逻辑性

法官职业的特殊性决定其始终是诉讼中的主角，法官在审判中引导诉讼顺利进行，居中听取对立当事人之间的意见，并通过对现有证据的仔细分析，构造一个法律上的事实，最后据以作出理性裁决，这整个过程本身就是一个逻辑，法官在处理这个大逻辑的过程中必须不断对当事人阐述诉讼各阶段处理结果的逻辑性理由，如果法官没有一个清晰的逻辑性头脑，就有可能导致诉讼引导失败，继而产生事实真伪难辩、证据难以取舍等一系列问题，甚至可能导致当事人质疑裁决公正性，既使裁决是公正的。

（三）强调中立性

司法中立是司法权威的一个重要保障，是司法获得公众信任的源泉。“司法中立包括司法权与立法权、行政权的中立；司法权在政府与民从、公与私之间的中立；司法权在诉讼当事人之间保持中立”，法官作为公众心目中正义的象征、公平的化身、良知的守护神，在诉讼中始终是以一个居中裁判者的身份出现，为了达到息纷止争的目的，法官必须保持中立性的思维方式，以免先入为主、偏听偏信，从而有利于保障裁决的公正性。

二、关于商事案件

一般认为，商事审判是指人民法院根据合同法、票据法等商事法律审理、裁判商事纠纷的司法活动，其审理对象即商事案件主要是指在经济领域发生的合同和侵权纠纷，包括

借款、保险、票据等金融类纠纷，企业改制、破产清算类纠纷，公司合并，分立等公司类纠纷，买卖、运输、服务等其他合同权属纠纷等。具体来讲，在现阶段，法院审理的商事案件根据特点及审理目的可以概括为四大类：

一是买卖、借款等各类合同纠纷案件，审理这类案件注重的是鼓励诚信交易，制裁违约侵权行为，保障交易安全。

二是金融纠纷案件，这类案件的指导思想是维护信贷秩序，防范和化解金融风险，制裁逃债行为。尤其慎重处理不良金融债权处置案件，保证处置交易的安全和顺畅，防止国有资产流失。

三是企业破产、改制等案件，此类案件在现阶段企业改制中比较集中，笔者认为其中不乏历史因素的影响，这要保障国有企业战略性改组工作，促进经济结构调整优化。

四是公司纠纷案件，可以说在商事案件中公司主体的纠纷比例会不断攀升，政策、环境都在不断促成促进现代企业制度的建立，那么保护保护公司、股东、债权人的合法权益就会日益突出。

从2007年12月到2010年12月，永城法院受理了大量的商事案件。一方面，商事案件在所有案件中所占的比例相当高。譬如买卖、借款等各类合同纠纷案件2008年结案710件，约占大民事案件总量（2081）的34.12% ；2009年结案986件，约占大民事案件总量（2567）的38.41% ；2010年结案1528件，约占大民事案件总量（3486）的43.82% ；另一方面，这些案件数量多，每年我院受理的商事类案件总计都在1000件左右，基本上呈逐年上升趋势。结合三年来的司法统计报表，透过数据可以发现我市法院受理的合同类案件数量大辐度上升，每年的收案总量在1000件左右。从商人固有效益的追求和商行为固有的个性方面，结合审理案件的具体情况，相对于一般民事纠纷，商事纠纷独有特点　

首先，主体不同。商事纠纷是发生在商人之间的纠纷。具备民事主体资格是成为商事主体的前提，但并非所有的民事主体都能成为商事主体。只有具备法定条件的被法律允许从事商事活动并办理了相关核准登记手续的民事主体，才能成为商主体。在我国包括商个人、商法人和商事合伙三种，商主体主要是商人。

其次，类型不同。主要是商事主体在从事商行为过程中发生的纠纷以及商事主体因设立、变更、终止而发生的纠纷。商行为具有效益性和营业性等特点。即商行为是以营利为目的而实施的行为，且行为人以营利性经营活动为业。

再次，适用的法律不同。商法是一个独立的法律部门，商事审判也不同于民事审判，商事审判是人民法院审判工作中重要一部分。在处理商事纠纷时，因商法为特别法，所以商法的适用先于民法，在商法没有规定的情况下，才适用民法的有关规定。

三、关于审判思维与商事案件的联系

一起纠纷起诉到法院，大多是当事人依照作为普通人最淳朴的是非观念来主张自己的权利，事实叙述大多是将法律行为与道德观念混为一谈，且总也站在自己的立场上将问题，大多其真实性也有待考证，因此，将纠纷立为民事案件后，事实审与法律审都需要法官的发现与解释。而纠纷不同，案件性质也有可能不同，处理方式也将不同，在长期的实践中形成的关于某种特定性质案件的审理思维也将不同，最为有说服力的莫过于法国。在法国，就是因为商事案件的独特性，其设置了一种比较特殊的司法机构—商事法院。

在法律实践中，审判思维的运用一般有两个阶段：在法庭上，通过当事人之间的举证、质证、辩论，法官依靠自己的思维，透过案件所呈现的各种现象，深刻而完整地再现案件事实，从而完成法官认识和分析问题的阶段；再依靠法官的思维，将其深刻而准确理解了的法律正确适用到案件上来，对案件作出公正的判决，由此使讼争画上句号，结束了解决问题的阶段。当事人在法定的期限内提交与案件有关的证据材料，通过双方在法庭上的举证、质证与辩论，合议庭组成人员运用自己的思维，结合法律法规对证据采信的要求与社会经验，认定合法证据，并结合当事人的有效陈述，认定案件的法律事实，这样就完成了第一阶段的工作。第二个阶段则是通过自己对法律知识的参悟，及其他审判人员的意见，运用逻辑思维，将法律运用到案件中来，从而做出了案件的最后裁判结果。

然而，正确确定商事纠纷案件审理的意识定位，是商事纠纷案件审理的一个基本着力点。因为商事主体之间所订立的合同以及其他商行为的发生，其价值取向和制度设计确有与传统民事合同以及其他民事制度不同的地方，如果简单地以传统民法的思维考虑商事纠纷案件中的一些问题，那么就可能违背商事立法的精神，或者无法找到适当的解决方案，因此，着力培养有针对性的审判法官的商事思维就显得尤为重要。

四、解决的思路与对策

一个法官的审判能力跟其科学的审判思维密切相关，而且法律人的生命轨迹并非停止于“获得法律知识”，更重要的是“具有法律思维、解决争议的能力”，能够在一定法律知识的基础上，依循法律逻辑、运用法律的价值取向、正确的处理法律问题。[4]相对于民事思维来讲，以商事思维裁判将更重视对经营主体的资格审查、重视对经营主体的交易相对人的保护、重视行政规章的参照适用、重视维护企业的稳定、重视保障商事合同自由、重视商主体和商行为的营利性特点、重视保障交易简便、快捷、安全的技术性规范、重视商事习惯和外国立法例的价值。民法强调公平，而商法更强调效益优先，兼顾公平及其他。在审判实务中，通过司法统计报表可以看出，商事纠纷数量的增加以及专业难度的加大，因此，在潜移默化中逐步有自己特色的商事审判，需要有有特点的商事思维做指导。笔者认为，培养商事思维可以做如下尝试：

（一）合理配置法官资源

美国大法官霍姆斯曾言“法律的生命始终不是逻辑，而是经验”[5]，这说明了法官的一贯思维方式影响下的司法实践经验对司法裁判的重要意义。在法院系统，随着最近几年案件数量的激增，法院大多面临案多人少的尴尬境遇。在法国，其商事法官并非职业法官，而是通过商人选举产生的。每一个商事法院法官数量的多少，主要依据其审理争议案件的数量多少及其职能的重要性来决定。当然了，在我国现行体制下，这种做法是不可取的。在基层法院，大多数是采用轮岗的方式，即法官A在民事庭工作一段时间后，根据法院的需要或者局势的变化，会将其跳入行政庭、或者刑庭工作。这样，虽然会让法官在民事、行政、刑事各方面的的审判经验充分，但是，长期以来，便养成了一种广而不精的审判队伍，短期的工作只是积累表面的、粗浅的知识体系，不会对特别立法及相关理论进行深层次的学习与理解，这样对疑难、新型案件把握不准，导致错案时有发生，当然，在现实中也不乏向上级法院就个案请示的情况，不但有损独立审判要求，而且实质上剥夺了当事人的上诉权，成为一审终审。笔者认为缓解法院的审理压力，可对法官资源进行合理的配置。

就商事审判的特点及需要，笔者建议，应抽调经验丰富的法官，组成一支业务过硬的商事审判队伍，在组织方式上，可采取“大审判合议庭”方式，将法官分成若干组，这样一是可以对案件审判的直接指导，二是可以对疑难案件进行集体评议，减少、杜绝错判的形成。

（二）明确自治理念

在这一点上，我们结合商事案件产生的由来及特点，可以借鉴一下商事仲裁的做法：仲裁多是考虑商事的习惯裁判，法官应该更多地了解商事思维、商事习惯，多学习一些经济知识，形成业务专长，提高工作效率。商法最初是商人的游戏，其规则是由他们自订的，故商法源于交易的习惯、惯例。商人是其利益的最佳法官，故商人十分关注合意和合约，注重私法自治。现代商法更倡导私法自治、契约自由。这是我国民法重要的基本原则。尊重合同约定其实就是依法办事，按照合同约定处理案件，也能够促使市场参与主体加强诚信建设，相互之间遵守诚实信用的原则，让利益、吃亏摆在明处，以禁止和避免欺诈行为的发生。但是传统商法中“私法自治原则”和“营利原则”两大原则在走向现代化的过程中也发生了重大的变化，如入在商事主体、市场准入等方面出台了很多强制性的规定，这只是法律必须尽最大可能阻止那些不公正或对他人及社会产生消极影响的营利行为。但是应该强调的是在法律规范允许的范围内的意思自治，同时，也应当允许当事人自主的处分自己的权利，只要当事人清醒的认识到自己在做些什么，可能会承担什么样的法律后果，司法审判机关就无权加以干涉。

（三）独特的商事裁判价值观

价值观是指一个人对周围的客观事物（包括人、事、物）的意义、重要性的总评价和总看法。它通过人们的行为取向及对事物的评价、态度反映出来，是世界观的核心，是驱使人们行为的内部动力，因此法官一定要注意商事裁判价值取向。商法中除体现民法中已蕴含了的诸种价值的追求以外，还突出地体现了对效益与交易安全的追求，这是由商法的营利性、技术性等特点决定的，也是与商事活动的本来特征相吻合的。在商法有特殊规定时应适用商法的规定，没有特殊规定时商事行为要适用民法的有关规定。所以审理商事案件在适用法律上是商法优先适用，商法效力要优于民法。如股权转让纠纷，首先要适用公司章程里的特别规定，没有规定的再适用公司法的规定，如公司法也没有规定的，则最后适用合同法的规定。商事裁判要有鼓励交易的意识，对合同效力主张不轻易用公权干预使之无效，对商事合同的无效、撤销要从严控制。

（四）最大可能调解结案

调解，这种解决实际纠纷的方式被誉为"东方经验"。“能调则调，调判结合”的审理模式已经得到普遍的认可。只有在增强调解意识、改变调解方法、提高调解艺术，在提高调解撤诉率的基础上增强商事审判的社会效果，维护诉争交易乃至整个交易秩序的安全性和便捷性，实现商事纠纷的和平解决并促进商业合作的正常进行。

我们商事审判法官应当与各类商主体共克时艰、共渡难关，针对商事纠纷中出现的新情况、新问题以及商主体心理的新变化，应当在顺应商事审判特有规律和商行为特殊目的的前提下，充分利用国情中的和谐因素与商事调解的基础优势，以商事调解新思维兼顾规则之治与纠纷解决，具体做法是：根据案件的事实情形和当事人状况灵活采用换位思考、对席和解、以诚感化、协议变通、找准主角以及借助外力等调解方法，有效地促进双方当事人在诉讼中的合作与共识的达成，以体现特殊时期商事调解达致利益妥协、实现互补共赢、增进相互信任以及对纠纷进行特别处理的特殊价值，促进诚实守信、便捷安全交易秩序的建立和完善，为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供更为坚实的司法保障。

正如法国前司法部、财政部官员一次在向新闻界介绍法国商事法院改革方案时强调的：商事裁判直接悠关一个国家企业在全球经济中的竞争力问题。[6]商事裁判的特色明显化是司法裁判领域的发展趋势，重视这种趋势，培养商事裁判独特思维，将会对案件的审判起到事半功倍的效果、真正做到案结事了、使案件的法律效果、社会效果政治效果的有机结合，对于市场经济的发展也有着极其重要的意义。

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