国有控股、参股公司国家工作人员的司法认定

国有控股、参股公司国家工作人员的司法认定

Judicial recognition of state functionaries in state-controlled company and state -participated company

李宇先;伍小鹏

【摘要】国家作为股东之一的国有控股、参股公司中工作人员利用职务进行的经济犯罪如何定罪取决于犯罪人的主体身份，对国有控股、参股公司国家工作人员的司法认定是当前司法实践中面临的一个崭新课题。本文从当前的刑法理论及司法实践经验出发，对如何认定国有控股、参股公司的性质及如何认定国有控股、参股公司中国家工作人员进行了论述，并对在司法实践中处理该类案件中要注意的几个问题作了一些探讨。

【关键词】国有公司；国家工作人员；公务；委派；职务犯罪；法益

在我国大力建设社会主义市场经济，国有企业改革实行股份制的形势下，国家作为股东之一与民间资本共同投资组建公司，这是现在常见的国家资本与民间资本的合作方式，这种合作方式也会是将来的发展趋势。为了监督国有资产的运作，保证国有资产保值增值，国家会向国有控股、参股的非国有独资公司委派工作人员从事管理事务。国有控股、参股公司从事管理工作的人员利用职务之便进行经济犯罪出现了一个新的高发期，这就给我们从事司法实践的法律工作者提出了一个新的课题：如何认定国有控股、参股公司的性质？如何认定国有控股、参股公司中国家工作人员的主体身份？

一、国有控股、参股公司能否认定为国有公司

对于如何认定公司为国有公司，当前刑法学理论界主要有两种观点：一是认为当国有股份超过国有控股、参股公司全部股份的50%时就应当认定为国有公司；二是认为只有公司的全部股份都属于国家所有时才能认定为国有公司，即只有国有独资公司、企业才能算国有公司，国有控股、参股公司不能认定为国有公司。[1]笔者倾向于第二种观点。

根据《中华人民共和国宪法》的规定，国有公司、企业的财产全部归国家所有。而对于那些非国有单位与国有单位共同出资组建的股份公司而言，作为股东之一的国有单位所享有的是与其出资比例相一致的资产收益权、重大决策权和选择管理者等权利，只有他们共同投资设立的股份公司才享有股东投资形成的全部法人财产权。[2]《中华人民共和国宪法》同时规定，国家保护合法的私有财产权不受侵犯。对于国有控股、参股公司中的非国家股东，不管是个人投资者还是其他合法投资者，都享有与其股权相适应的资产收益权。在国有控股、参股公司中的国有资产所有权属于国家，而不是说公司的全部财产属于国家所有，所以这样的公司当然就不能称之为国有公司，这与《中华人民共和国公司法》的规定也是一致的。

另外，如果将国有资本控股、参股公司视为国有公司，在刑法理论上将会面临一个困境，即这些公司从事管理工作的人员犯经济职务罪都将会被视作国家工作人员犯罪，这将颠覆《中华人民共和国刑法》关于国家工作人员经济职务犯罪的相关规定。据此，我们认为认定国有单位应当坚持这样的实质标准：即其资产或者经费的来源必须是单一的国有资产。《中华人民共和国刑法》第93条所讲的“国有公司、企业”应当限制为资产全部为国有的公司、企业，即国有独资。这一点在《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复中》得到了肯定，该批复指出在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。

据此，我们认为只有国有独资公司才是国有公司，其他国有控投、参股公司都不是国有公司，在国有公司从事公务的人员是刑法意义上的国家工作人员；受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股公司中从事公务的人员才是国家工作人员。在司法实践中，我们要严格把握这一标准。

二、对“受委派从事公务”的理解

国有控股、参股公司不是国有公司，不能将在国有控股、参股公司中从事管理职务的工作人员全部认定为国家工作人员。只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股公司中从事公务的人员才属于《中华人民共和国刑法》第93条规定的准国家工作人员。因此，如何理解“委派”和“从事公务”在司法实践中显得尤其重要。

1.何谓“委派”。对于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司从事公务的人员在“委派”前是否要求具有国家工作人员身份一直是刑法学理论界争论的问题。我们认为不论被委派人员在委派前是否具有国家工作人员身份，只要是被委派到非国有公司从事公务的人员就都具有了“准国家工作人员”的身份。对于国家工作人员的认定，刑法学理论界有 “身份论”和“公务论”之争。“身份论”认为，国家工作人员犯罪是一种职务型犯罪，作为犯罪主体的国家工作人员必须具有国家工作人员的资格身份；“公务论”认为，犯罪主体是否是国家工作人员，应当以其是否从事公务来决定，而不问其是否具有国家工作人员的资格身份。从相关法律规定与司法实践来考察，应当采取公务论。[3]由此可见，被委派人员只要在国有控股、参股公司从事的是公务活动就可以认定其为国家工作人员，其在委派前是否具有国家工作人员身份没有影响。

在理解“委派”的时候要注意以下几个方面：第一，委派主体的特定性。即委派单位必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位，并且是以单位的名义进行的委派，任何以个人名义进行的委派都不是刑法意义上的委派。第二，委派目的的特定性。委派到国家控股、参股公司中的人员必须是从事领导、监督、管理等公务活动，如国有企业委派到非国有企业从事技术指导工作的就不属于刑法中的委派。第四，委派程序的合法性。必须是委派主体在其权限范围内，一般以书面形式进行，受委派人员也应以明确的方式表示接受。第五，委派关系的隶属性。委派关系成立后，委派人与受委派人之间形成了一种行政上的隶属关系，就是说，受委派人要接受委派人的领导、管理、监督，两者是领导与被领导的关系，这也是“委派”与“委托”的最主要的区别。[4]实践中要注意区分“受委派从事公务的人员”与“受委托管理、经营国有财产的工作人员”。前者属于国家工作人员，而后者是非国家工作人员。对于“委派”和“委托”的区别，有学者认为委派是一种内部关系，因此受委派人员是本单位人员，如果本单位是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，那么这种受委派管理、经营国有资产的人员就属于国家工作人员。而受委托人员是外部人员，只是接受委托代为本单位从事公务活动，对于这种受委托人员就不能视为国家工作人员。[5]这是受到“身份论”的影响，其理由不充分。前面我们已经分析了判行为人是否属于国家工作人员应当以其从事的职务来判断，代表国家从事管理活动就属于国家工作人员，对其利用职务从事经济犯罪应当以国家工作人员犯罪定罪处罚，这是因为该类人员利用职务从事经济犯罪不但侵犯了国有财产所有权，更为严重的是侵犯了公务行为的廉洁性。我们不能以行为人的身份作为判的标准。在现实生活中，委派的形式是多种多样的，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位到国有控股、参股公司中从事公务的人员，都应当以国家工作人员论；国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人以外，不以国家工作人员论。

2.何谓“从事公务”。“从事公务”是国家工作人员的本质特征，也是认定行为人是否是国家工作人员的实质标准，对于国有控股、参股公司中的工作人员要认定为国家工作人员除了要受特定主体的委派外，还必须在国有控股、参股公司中从事公务。那么，如何认定为从事公务？对于公务的理解刑法理论界也有各种观点，但是笔者认为其本质特征有两点：一是国家代表性，即公务是代表国家进行的。是一种国家管理性质的行为，而不是受某个个人、集体或者团体之托所进行的行为。换言之，这种活动是国家权力的体现或是国家权力的派生权力的一种体现；二是具有管理性，即对公共事务进行管理。虽然某人是代表国家从事工作，但是其所从事的工作不涉及国家权力就不能认为其在从事公务，例如我们常看到的政府机关从事会务工作的服务生等。

三、关于“双重身份”与“转委派”

在实践中，经常有这样一种情况，被国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，按照《中华人民共和国公司法》和公司章程的规定，又被该公司董事会任命为总经理职务。这时候被委派人员就有了两种身份：即“国家委派人员”和“公司总经理”，前一身份是国家工作人员，后一种身份是公司管理人员。当他在公司利用职务实施经济犯罪时，对其主体身份的认定就是定罪的关键。笔者认为在该种情况下，在对其主体身份认定时，不能一概而论，而要分析其在实施犯罪时利用的是何种主体身份。如果该行为人利用的是国家赋予他的权力实施犯罪，例如监管国有资产，那么其主体身份就是“国家委派人员”，属于国家工作人员犯罪，这时候对其应当以贪污或者挪用公款定罪处罚；如果该行为人是利用“公司总经理 “实施犯罪，那么就是非国家工作人员犯罪，这时候对其应当以职务侵占（不包括受委托管理、经营国有财产的工作人员）或者挪用资金定罪处罚。当然，现实生活中要对此两种身份完全区分有时候是比较困难的，或者行为人在犯罪时利用了“国家委派人员”和“公司总经理”两种身份，在这种情况下，笔者认为对行为人应当以国家工作人员犯罪论处。就好像，具有国家工作人员身份的人员与不具有国家工作人员利用国家工作人员身份共同贪污或者挪用公款，对不具有国家工作人员也以贪污或挪用公款罪的共犯论处是一样的道理。因为，只要利用了国家工作人员的身份犯罪就侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，而职务行为的廉洁性正是贪污和挪用公款犯罪侵犯的最重要的法益。既然利用了国家工作人员的身份当然就可以以国家工作人员犯罪论处。

司法实践中还会遇到一种情况，就是被委派的人员在国家控股、参该公司工作以后，又被该公司“委派”到另一家非国有公司从事管理工作，这就是所谓的“转委派”。该人员在另一家非国有公司利用职务实施经济犯罪时该如何定罪？刚才我们论述“委派”所应当注意的几个问题的时候提到“委派”首先必须具有适格的主体，即只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员才具有“准国家工作人员”的身份。而国家控股、参该公司不是国有公司，其不具有“委派”的适格的主体。因此，被国家控股、参股公司“委派”到另一家非国有公司从事管理工作的人员不具有“准国家工作人员”的身份，该人员在该非国有公司利用职务实施经济犯罪不能以国家工作人员犯罪论处。

四、需要探讨的几个问题

1.关于受委托管理、经营国有财产的工作人员。《中华人民共和国刑法》第93条规定的国家工作人员的范围包括四类：一是国家机关中从事公务的人员；二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员；四是其他依照法律从事公务的人员。不包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的工作人员。《中华人民共和国刑法》第382条第2款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务之便侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。对于该条款到底是属于注意规定还是法律拟制，理论界存在争议。[6]如果是属于注意规定，那么受委托管理经营国有财产的工作人员本来就是国家工作人员，在这种情况下，受委托管理经营国有财产的工作人员在挪用公司财物的时候也就构成挪用公款罪；如果该规定属于法律拟制的话，那么受委托管理经营国有财产的工作人员不是国家工作人员，而在贪污犯罪中把该种人员拟制成国家工作人员。那么在该种情况下，行为人可以构成贪污罪的主体但是不能构成挪用公款罪的主体，如果行为人利用职务之便非法占有本单位财产就只能构成挪用资金罪。最高人民法院的司法解释认为该条属于注意规定，《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》规定“对于受国有机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”即按照挪用资金罪的规定定罪处罚。也就是说，受委托管理、经营国有财产的工作人员并不是国家工作人员，该类人员能成为贪污罪的犯罪主体而不能成为挪用公款罪的犯罪主体。

“非国家工作人员”也可以构成贪污罪的主体，这一例外规定在司法实践中尤其要注意。在国有控股、参股公司从事管理工作的人员如果不是受国有机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员就不是国家工作人员。在现实生活中，虽然没有履行正式的委派手续，但是行为人是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的工作人员在利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物当然可以构成贪污罪。在这里我们有必要对“委派”与“委托”的异同进行分析，二者的相同之处在于“委派”与“委托”的主体都是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，程序都必须合法。但是，“委派”一般都有书面的法律文件，而“委托”可能是书面委托也可能是口头委托。二者的不同之处在于“委派”单位与被委派人之间具有行政隶属关系，即委派单位与被委派人之间通常是用人单位与劳动者之间的关系，即使被委派人非本单位成员，但是在委派关系形成时，二者之间实际上也具有了一种聘用关系；而委托是平等主体之间的民事法律关系，二者没有隶属性而言。另外，受委派人员从事的是公务活动，而受委托人员的职责是管理、经营国有财产。因此，我们认为，这里的“管理、经营”应当指国家机关或者国有单位为了达到国有资产保值、增值的目的所进行的管理、经营的企业行为，是对国有财产进行的经营活动和生产活动，而不是简单的临时看管。[7]

2.关于贪污等职务犯罪所侵犯的法益分析。同样是利用职权侵犯单位财产的犯罪，国家工作人员构成贪污、挪用公款罪，非国家工作人员（不包括受委托管理、经营国有财产的人员）构成职务侵占、挪用资金罪。这是因为贪污、挪用公款的行为不但侵犯了国有财产权，还侵犯了职务行为的廉洁性，侵犯的是复杂法益。行为人只要实施了贪污或者挪用公款的行为，侵犯了上述两种法益中的一种，就可以构成贪污罪或者挪用公款罪，并不要求必然侵犯全部两种法益才能构成贪污罪或者挪用公款罪。正如，抢劫犯罪侵犯了财产权和人身权，只要抢劫行为侵犯了财产权和人身权的一种就构成抢劫罪的既遂。从这一点出发，受委托管理、经营管理国有财产的工作人员只能构成贪污罪的主体，而不能构成挪用公款罪的主体是值得商榷的。因为，受委托管理、经营管理国有财产的工作人员挪用国有财产的时候同样侵犯了国家的财产权，而国家的财产权正是挪用公款罪侵犯的法益之一。有人或许会有这样的疑问，贪污或者挪用公款的行为侵犯的是“国有财产”或者“公共财产”，而在国有控股、参股公司中，依照公司法的规定，国家作为股东之一只享有与其出资额相应的财产权，换句话说，在这种情况下，受委派从事公务的人员或者受委托管理、经营管理国有财产的人员犯贪污罪的时候侵犯的并不全都是国有财产，既然不全是国有财产对其定贪污罪是否违反罪刑法定原则。解决这个问题的思路有两种，第一种，假如某人利用职权非法占有国家控股、参股公司财产50000元，按照该公司章程规定国家只占有该公司50%的股权，也就是说这50000元中只有25000元是国有财产，那么行为人贪污的数额只能认定为25000元，对另外25000元以职务侵占罪定罪处罚。第二种，虽然国家只拥有50%的股权，但是这50000元可以看作是国家拥有股权的收益。因为国家作为出资人，在国有控股、参股公司中是享有财产收益权的。这种收益权是既得权又是预期权，不管从理论上还是实践上将行为非法占有的国有控股、参股公司中的财产视作国有财产都是可行的。显然第一种思路是不可取的，因为同一犯罪行为侵犯的财产，人为的把财产划分国有和非国有而定两个罪，在刑法理论上是存在障碍的，也会给司法实践带来混乱。第二种思路是可取的，国家作为公司的股东之一是拥有与其股权的相应的收益权的，行为人贪污的数额看作是国家财产，这样定罪就没有障碍了。

五、结论

在市场经济的大环境下，国家在保护国有经济的同时，对非国有经济体也要实行平等的保护，国有控股、参股公司不能视作国有公司。按照《中华人民共和国刑法》第93条的规定只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国家控股、参股公司中从事公务的人员才能被视作国家工作人员，司法实践中要严格把握“委派”与“公务”的含义，这些人员利用职权侵犯国家控股、参股公司的财产权要按国家工作人员犯罪定罪处罚。值得注意的是，受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营管理国有财产的人员虽然不是国家工作人员，但是按照现行法律规定可以成为贪污罪的犯罪主体，而不能成为挪用公款罪的犯罪主体。

【作者简介】

李宇先，1962年10月出生于江西省南昌市。1982年9月考入武汉大学哲学系。1986年7月1日从武汉大学哲学系毕业分配至湖南省高级人民法院刑事审判第一庭工作至2005年5月29日。1995年12月获湘潭大学法学学士。2008年3月12日被聘为中南大学法学院兼职教授、硕士生导师（2008年3月至2013年3月）。2008年6月18日被聘为湖南大学法学院兼职教授和湖南大学“诊所法律教育”高级顾问。著有《新刑法通释》（人民出版社1998年、执行副主编）、《证券犯罪的定罪与量刑》（人民法院出版社2000年、与贺小电合著）、《聚众犯罪研究》（湖南人民出版社2004年）。

【注释】 周振想.公务犯罪研究综述［M］.北京：法律出版社，2005.100.

游伟、周宜俊.职务犯罪法律适用中的共性问题（上）.

张明楷著.刑法学，北京：法律出版社，2007.129～130.

游伟.探讨受贿罪司法认定中的共性难题..

陈兴良.受贿罪研究.刑事法判解（第3卷）.北京：法律出版社，2001.5～6.

张明楷.刑法学.北京：法律出版社.2007.859.

林亚刚.贪污贿赂罪疑难问题研究.北京：中国人民公安大学出版社.2005.40.

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