论公司性质的重新定位

论公司性质的重新定位

肖玉坤

一、绪 论－问题的提出

“公司是西方法理社会演化出来的产物。” [1]作为一种企业形式，西方国家商事公司的雏形在中世纪就已存在。经过数百年西方文化传统与深层历史经验的浸润，西方国家的商事公司不但在企业组织的自然演进中成长，逐步形成了完善的公司法律体系，而且在逐步发展与演化之中形成了良好的商事公司传统，公司内部组织的种种运作机制相对完备。

然而，即使在公司制度兴起的西方社会，“公司是什么”同样是一个一直困扰着学者们的难题，对公司本质的争论数百年来也从未停止。虽然这种争论往往带有形而上的色彩，然而对于公司及公司法律制度的研究与实践，它又是一个永远无法回避的前提性问题。

在中国，由于对公司性质的定位不明确，公司法中对股权和公司法人财产权的界定一直很模糊，甚至出现矛盾。如中华人民共和国1999年公司法第四条作了如下规定：

“股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。

公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。

公司中的国有资产所有权属于国家。”

很明显，第二款和第三款是矛盾的。既然公司由法人财产权，那么根据一物一权原则，所有权只能归属公司，而公司的国有资产不可能再归属国家了。国家作为股东，只能享有股权。

但是，即使经过2005年的修订，把“公司中的国有资产所有权属于国家”的删除，对股权和公司法人财产权的定性依然模糊，学界依然争论不休。究其根本原因，在于对公司的性质定位不清。

二、各国对公司性质的争论

公司的本质究竟是什么？数百年来，这个问题一直困扰着各国学者。当公司制度成为法学、经济学、管理学、政治学、社会学等诸多学科的研究对象时，随着各学科的交叉与融合，对公司本质的理解更是众说纷纭。不同的时代背景、经济社会环境、人们的认知程度甚至研究者个人的理论偏好与学术研究的路径都可能深深影响对公司本质的解释。因此，期望能够对公司本质作出一个全面客观、能被各学科所接受的理论解释，无疑是不现实的。

仅从法律角度而言，在英美法系国家，“公司”的含义本身就比较复杂。[2]正如英国公司法学家高尔（L.C.B.Gower）教授在他的《现代公司法原理》一书的开篇所言：“由于公司（Company）一词没有严格的法律含义，尽管公司法在法学界已经成为公认的法律部门，其著作也层出不穷，但公司法的准确范围依然是模糊不清的”。 [3]《布莱克法律词典》中给公司（Corporation）下的定义为：“作为一个单独的、与拥有它的股东相区别的‘人’，在法律授权下运作，有权利发行股票并能无限期存在的一个实体（通常是商业性的）；一个团体或人的联结体，依据法律规则其被确定为与组成的自然人相区别的具有法律人格的法律或法理上拟制的人，无限期存在，并具有章程赋予的法定权力”。 [4]但是，对于公司的本质，自1819年“达特茅斯学院案”起直到目前仍然是一个争论不休的问题。1819年，马歇尔大法官在“达特茅斯学院案”的判决中写道：“公司是一个拟制人，看不见、摸不着，仅仅存在于法律的拟制之中……它（公司）所拥有的仅仅是创造它的章程所赋予它的财产”。 [5]基于这项判决，公司作为法律创造物——被赋予了基本的甚至可以对抗其创造者的法律权利。 [6]然而，这项判决也开启了英美法中关于公司本质的争论之门。在“人造实体（artificialen-tity）”理论提出之后，又相继出现“实在（realistic）”理论、“特许（concessionorfranchise）”理论、“契约（con-tract）”理论以及“合同联结体（nexusofcontract）”理论等，每种理论在对公司本质的界定方面都占据一席之地。 [7]

在大陆法系国家，对于“公司是什么”的争论也同样激烈。一方面，几乎没有国家在公司法、商法、民法等名目繁多的成文法律之中专门、明确、完整地定义公司，对于公司的界定散见于诸多法律条文之中； [8]另一方面，在理论上对于公司本质的争论主要集中在法人这一问题上。在公司法人的理论中，存在三种不同的学说：“法人实在说（corporaterealism）”、“法人拟制说（fictiontheory）”。

拟制说认为，本来没有法人，由于法律拟制而有了。它是最早论及法人本质的学说，也是对英美法系影响最大的一种学说。12—13世纪，注释法学家就曾解释法人为有团体名义之大多数人的集合，法人是独立存在的“抽象人”。14世纪，罗马教皇英诺肯季四世在解释教会团体的性质时，明确指出“法人的人格是基于法之拟制，法人纯为观念的存在。”评论法学派的代表人物巴特鲁斯（Bartolus）强调“自然人是实在的人类，而法人则为无肉体、无精神的观念上的存在，只不过为法律所拟制的产物”。德国伟大的法学家萨维尼（Savigny ）深刻地洞察了法学思想和法人制度的密切关系，指出法人不过是立法拟制的主体，即法人的人格是依法律规定拟制而成。学理称拟制说（Fiktionstheorie）。 萨维尼在此主要区别了自然人与法人的主体本质，反对将法人与自然人同等对待，认为自然人从根本上说是权利义务的当然主体，“权利义务之主体，应以自然人为限。”拉德布鲁赫比萨维尼更彻底强调法学思维的作用，一方面他强调个人主义思想和私法的基本联系，另一方面，他也相信法学思想在法人制度上的作用，他认为超个人主义思想才导致对法人的承认，即由于共同体观念的作用，法学才承认团体具有实体性的法律价值，反之，纯粹的个人主义则会在另一个侧面认识法人问题，他因此说法人的本质问题，其实是不可解决的法哲学基本问题。凯尔森明确强调自然人与法人都不过是法学上的构造，说自然人也是一种“法人”，man与自然人的关系并不比man与法人的关系来得更密切，这才是自然人与法人的真正相似性，传统法学在界定自然人时，说它是生物意义的人（man），而法人则是非人类的人（non—man ），这种说法模糊了二者实质上的相似性。凯尔森甚至反对社会现实中有共同体或团体的这种看法，针对国家是社会统一体的观点，他指出，传统学说以相互作用说或者集体利益说或者有机体理论或者统治权的理由，均不能证成之，他认为，构成“合众为一”（one in the many ）的因素是不能找到的，国家只是一个因法律秩序拟制而成的人格化概念。英国学者金克森指出：“在法律的眼光里，法人固然是‘人’，可是与自然人毕竟有一些差别。法人不能结婚、宴会、作成遗嘱等，甚至也不能以故意为主件的罪行。法人之所以常常称为‘人为人’、‘假拟人’的原因即在于此”。依据这种学说，法人只是法律拟制之人。 [9]

实在说主张法人既非法律虚构拟制的，也并不是没有团体意思和团体利益，而是有其社会实在，法人本身就是客观的独立主体，主要有有机体说、组织体说和社会作用说。英国著名公司法教授高维尔在其《现代公司法原理》一书中指出:“英国法是否完全采纳法人拟制说理论是颇有争议之事，但它似乎始终完全采纳法人特许说理论，即法人资格依国家而获得”。德国学者祁克（Gierke）认为，在个人意思之外，有团体意思；在个人生活之外，有社会生活；在自然有机体之外，有社会有机体。(法人之实体乃为具备团体意思之社会的有机体。不过，自然人非因为自然有机体而为权利主体，法人虽为社会有机体，也不当然为权利主体。)对此社会的有机体，赋予法律的人格，使之为权利义务之主体，即所谓法人。法国学者米休(Michoud)、撒莱叶(Salleilles)和意大利学者费尔拉拉(Ferara)认为，法人是一种区别于其成员个体意志和利益的组织体，即所谓法人，乃适于为权利义务主体之法律上的组织体。法人意志实现是为了法人自身的利益。法人具有自己的利益，法人具有自己的组织。这个组织体要依据个人的意志，但又是绝对不同于个人的意志；法人的意志是由法人机关来实现的。换言之，法人之组织有其一定的社会功能，法律只是对其实在之组织及社会之需要予以承认而已。组织体说与有机体说的区别不是很明显，主要在于，前者认为法人是法律上的组织体，而后者认为法人是社会的有机体，后者比前者更为激进。在大陆法系中，目前组织体已成为通说。日本学者我妻荣提出，法人可独立承担社会价值，有适于具有权利能力的社会价值。社会作用说反映了现代社会中各类经营主体已不是单纯追逐自身利益的现实，他们的存在既对社会经济的发展起着重要的推动作用，也对社会负有越来越多的责任。法律上确认这些社会团体的地位，不仅有助于极大的发挥法人组织的积极作用，而且也有助于从法律责任上确认法人的社会责任。 [10]

英美法系与大陆法系各国公司法理论和实践上的争论，归纳起来，就是“公司是股东的财产，还是一个独立的实体”的问题。 [11]虽然对“公司是什么”一直存在着争论，但这并不妨碍各国在对公司制度的基本特征充分理解的基础上在经济生活中运用公司这一组织形式，并对一些争论逐渐达成某种共识。

三、公司的人格性和财产性分析

（一）公司的概念与特征

1．公司的概念

要分析股权和法人财产权的性质，笔者认为应该从公司本身着手，因为公司是股东和公司财产结合的关键。

公司是资本主义生产关系的产物，是世界性的经济组织形式，这就决定了认识公司的概念，离不开对各国公司法的比较分析。对各国法律文化和公司制度的差异，对公司概念的表述也不尽一致。在英美法系国家，公司是指数人出于共同目的而进行的组合，常常是为了营利而经营业务，对于合伙难以胜任的联合，一般采用这种组织形式 [12]。在大陆法系国家，公司是指依法定程序设立的社团法人 [13]。比较英美法系和大陆法系对公司的定义，尽管在表述上略有差异，但都确认了公司是由两个或两个以上的股东出资组成的、以营利为目的法人。虽然我国在修订公司法时确认了一人公司和国有独资公司这种特殊的公司类型，但从总体上说，并未抛弃传统的公司概念，仍肯定了公司固有的社团性法律特征。依我国公司法的规定，公司是指由符合法定人数的股东出资组成的、从事营利性经济活动的企业法人。

2．公司的特征

（1）社团性

社团性是指公司作为社团法人应为人的结合，其股东和股权具有多元性。公司应否具有社团性的特征，一直是学术界认识分歧较大的问题之一。有些学者认为，随着一人公司的地位逐渐为许多国家的法律所承认，公司已经逐渐失去其社团性特征。有些学者则认为，无论从公司的本质看，还是从公司法的规定看，公司都应当是一种社团，这是公司与独资企业的根本区别。忽视了公司的社团性法律特征就极易把公司与独资企业混同起来，从而也就失去了公司作为企业特殊组织形态的必要。就典型的公司形态股份公司而言，其股东不可能是单一一个人，此类公司股东和股权始终具有多元性特征，都表现为人的结合和财产的组合，社团性是其本质属性。就有限责任公司而言，尽管我国修订后的公司法承认了一人公司，但有限责任公司的常态仍然为二人以上的财产组合，一人公司只不过是有限责任公司的特殊形态（受到特殊法律规制）。因而也并不否认以社团为常态的公司类型。

（2） 法人性

世界各国公司法都赋予公司特别市有限责任公司和股份有限公司以法人地位。因此公司是法人的典型形态，法人性是公司的重要特征。公司作为法人必须具备以下条件：其一，必须依法设立；其二，必须有独立的财产；其三，能够独立地承担民事责任。

（3）营利性

公司作为一种法律的拟制的产物，其产生是为应对不断增加的商业风险的客观形势的需要，公司的作为一种社团性的组织体，其成立的首要目的就是在风险最小化的前提下怎样获得最大利益，对公司性质的研究，离不开对公司营利性的研究，营利性是公司的一大显著特征。

（二）公司的人格性

从以上对公司的概念和特征的论述中，我们可以确定，公司具有独立的人格，也就公司说是一个法律主体，具有人格性特征。这是大家普遍接受的观点。

但是，为什么说公司具有人格性的特征呢？笔者认为原因如下：

首先，构成人格的标志是个体意志的存在与否。

一个自然人是否有其人格，关键的原因在于他或她有自己的意志，而这个意志区别于其他人的意志。每一个自然人都有一个自己的意志，因此他有一个自然人人格。一个自然人有时可以以他人的身份为一定行为如代理，此时，在法律上，他不是以自己的意志行为，而是以他人的意志行为。所以一个人在不同情况下以不同的人格行为，但是其自然人人格只有一个，而且在同一时间不可能以两个以上的人格行为。以此类推，任何社会实体是否具有民事主题资格，关键看其有没有自己的意志。一个社会实体只有具有自己的意志，才有民事主体资格，才能以该人格从事民事行为。

其次，意志的独立性是区分人格独立性的重要标志。

只有意志独立才具有完全独立的人格，如自然人、法人。意志不完全独立，则人格亦不完全独立，如个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业和合伙企业等 [14]。这些民事主体的意志并不完全独立于其出资者，所以其人格不完全独立。根据意思自治原则，民事主体依其意志从事民事行为，法律后果由其承担，包括权利归其享有，义务归其履行，责任归其承担。有独立人格的民事主体则由其负责行为的法律责任，不完全独立的民事主体，一般由该民事主体和出资者负连带责任。

最后，公司的社团性决定了公司人格的独立性。

公司是由符合法定人数的股东出资组成的从事营利性经济活动的企业法人。公司具有社团性，是人的结合体，由其成员即股东组成。这样，公司作为一社团，就产生了公司意志。该意志是股东的共同意志，由股东在股东会上按其股本份额加权表决而产生。意志不同于股东单个人的意志，因而公司具有人格。另一方面，公司作为股东的共同意志，对立于股东个人意志。公司意志由股东在股东会按其股本比例加权表决而产生，产生之后，由公司的执行机构执行，股东不能干涉和变更。由于公司意志完全独立于股东意志，那么根据意思自治原则，公司对公司的行为承担责任。这在公司法上表述为“公司以其财产对公司债务承担责任”。

因此，我们可以得出结论：公司是一独立的民事主体，具有独立的人格。公司具有人格属性。

（三）公司的财产性

公司是以股东投资为基础组成的社团法人，因此，公司是股东出资形成的资本的集合，具有资合性。要证明公司的资合性，要从出资制度加以分析。为了深入探求公司的资合性，我们着重分析股东出资行为的性质。

1．股东出资行为分析

出资是指股东包括发起人和认股人在公司设立或增加资本时，为取得股份或股权，根据协议的约定或法律和章程的规定，向公司交付财产或履行其他交付义务的行为。出资适用于公司设立或公司增加资本的情形。从行为的构成看，出资主体是股东，包括发起人和认股人；出资的客体是股东的财产，包括货币、实物、知识产权、土地使用权等；出资的行为内容是股东根据协议约定或法律和章程的规定，向公司交付财产或履行其他交付义务。从出资的程序来看，主要包括交付或登记等转移财产的行为和验资行为。从结果来看，一方面，股东获得股权，股东的出资形成了注册资本；另一方面，股东用以出资的财产如货币、实物、知识产权、土地使用权等，发生了转移，并且，因股票的发行产生的溢价收入也归公司。

从以上对股东出资行为的描述中，我们可以看出，股东出资的行为具有双重性质：一方面，股东的以具体形式的财产如货币、实物、知识产权、土地使用权等经交付或登记，转移给公司，具权利转移性质，而且，这些出资和股票发行的溢价收入归公司所有，形成公司资产；另一方面，股东的具体形式的出资经验资、载于章程等行为，形成了公司资本，股东因此而获得了股权，从这点看，股票是资本的份额，该出资行为具有资本集中的性质。

2．资本与资产的区分

资本是指公司成立是由章程所确定的由股东出资构成的公司财产总额[13]。资本具有如下特征：其一，资本由股东的出资产生；其二，资本由章程规定，具有不变性；其三，资本为一定的货币数额，具有抽象性。资本表现为一定的货币数额，与现金、实物、知识产权、土地使用权等具体的财产形式无关。股东的出资行为体现了资本和资产的差异。为了弄清楚两者的区别，以下详细比较之：

其一，资本是公司成立时由章程所确定的由股东出资构成的公司财产总额；资产指可供公司支配的财产，包括货币、实物、知识产权、土地使用权、债权债务等。

其二，从特点看，资本为抽象的财产数额，具有抽象性和不变性；而资产则是具体的财产，并且在公司的经营活动中不断变动。

其三，两者的归属不同。资产以财产形式归公司享有，资本则以股权形式归股东享有。

综上所述，股东的出资行为在性质上一方面是具体财产权的转移行为，另一方面是抽象财产即资本的集合行为。所以，公司具有资合性，即公司是资本的集合。

（四）小结

公司本身既是具有独立的法律人格，又是一种财产的集合体，具有人合性和资合性的特征，即公司具有人格性和财产性双重属性。

其中，作为一种法律人格，它是个法律主体，有自己的意志，有自己的意思能力和行为能力，有自己的财产，也独立承担法律责任；作为一种财产集合，即指的是公司的资本，属于公司这一法律主体所有，股东作为出资人，拥有股权，根据股份多少行使股权，单个股东不能任意对公司财产处置，股东必须依据一定的法律程序，须半数或三分之二以上股东同意，即股东意志的集合体才能对公司的财产进行处理。

综上所述，股东意志的集合构成公司意志，代表公司进行经营行为，而单个股东不能以个人意志代替公司意志，处分公司财产和进行经营行为。

四、股东与公司的关系

（一） 股东人格与公司人格的关系

首先，根据人格与意志的关系，股东为自然人或法人，他们均具有独立的意志，因此，股东有独立的人格，公司亦具有独立的人格。这样，两者在人格上相互独立。股东基于自己的人格拥有自己的财产及享有基于其财产而产生的权利，其中包括股权；公司具有独立于股东的人格，基于其独立人格，公司具有独立的权利能力和行为能力，享有独立的财产。公司占有、使用、收益和处分其支配的财产的行为受股东干涉。

其次，根据公司的社团性特征，股东是公司的成员，股东以公司成员的名义参与公司决策，行使股东权。此时，一方面，股东意志的集合产生公司意志；另一方面，股东以公司成员的名义参加股东会。股东会为公司机构，故此时股东以公司人格行使权利，股东并未以自己的人格行使权利。

综上所述，股东一般在人格上与公司相互独立，但在行使公司管理权时，股东以公司人格行使。所以，股东在不同情况下有双重人格，即个人人格和公司人格。在以公司人格行使权利时，以公司成员的身份，以公司名义行使，此时股东的行为为公司行为。

（二）股东财产和公司财产的关系

股东财产是股东作为独立的民事主体所享有的包括货币、实物、知识产权、土地使用权、股权等在内的财产。公司财产即公司资产指的是可供公司支配的包括货币、实物、知识产权、土地使用权、债权债务等财产。两者关系如下：

其一，两者相互分离、相互独立。公司财产独立于股东财产，股东不能擅自占有、使用、收益和处分公司财产；公司也不能擅自占有、使用、收益和处分股东的个人财产。

其二，公司财产归属公司，隶属公司法人人格；股东财产归属股东，隶属股东的自然人人格或法人人格。

其三，公司资产来源于股东的出资，经登记或交付，转移给公司；股东拥有股权，即公司资本归属股东。

五、结论——公司性质的重新定位

公司由于具有人格性和财产性两个属性，也就表明公司的性质是双重的。但是，究竟人格性和财产性之间的关系是不是冲突的呢？

从表面上看来，公司即是人又是物，本身是矛盾的。但是，实质上，两者并不矛盾。公司作为人格，它所对应的是他的财产，它的权利是法人财产权，权利客体是公司资产。而公司作为财产，是一种权利客体，其主体是股东，其内容是股权。两者又明确的内涵和外延，并不对立。只有股东滥用公司人格时，才产生人格否定。这时候，股东由于滥用权利，超出其权利应有的范围，导致公司人格独立性被削弱甚至抹杀，所以，对公司进行人格否认是必要的。

此外，股东又两个身份，其一是公司的成员，此时股东不是以自己的名义行事，而是以公司的名义，所以，这时股东没有独立人格，而隶属于公司人格，这时股东作为社员，形成公司的意志，其行为是公司的行为，结果也由公司承担。而股东以个人身份时，他对应的是自己的财产，其中，公司的资本是股东财产的一部分、

事实上，公司只是股东实现自己目的的工具，确切地说是营利的工具，公司被设立，是为了股东的特定目的的。公司的意志虽然于股东个人的意志不完全相同，但是，确实是由股东意志集合在一起的，公司的财产是以股东出资为基础的。

公司的人格性和财产性是公司作为一个法律拟制的实体，区别于其他法人实体的根本所在，其他法人实体，不能同时拥有这两个特征，这就决定了公司作为一种特殊的法人实体，在社会生活中存在的生命力，而公司的财产性的特征，决定了公司作为股东财产集合后的资本结合体，资本的增值的本质属性，决定了公司必须为股东的利益而去从事商业经营行为，在公司资本增值的前提下，增加股东的利益，这才是公司设立的初衷，但是资本增值不是公司的唯一目的，公司还需要承担一定的社会责任，兼顾各种利益主体的利益，因为此方面非公司主要研究问题，故此处不作深入论述。

【注释】作者简介：肖玉坤，中国政法大学法学学士，北京科技大学２００７级经济法专业研究生，指导老师：王宾容教授　

胡国亨:《法人的统治——迈向以公司为本的经济学》，香港：香港大学出版社，1998年版，“序言”第1页　

参见戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》，李双元等译，北京：法律出版社2003年版，第265页 paulLDavies， ed，GowerPricipleofModernCompanyLaw，6thEdition，Sweet&Maxwel，1997年版，第1页　

Black’sLawDictionary，WestGroup.8thEdition，St.Paul，2004年版，第365页　

TrusteesofDartmouthv.Woodward，17U.S.(4Wheat.)518，636(1819).　

参见伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》，王军等译，北京：法律出版社，2007年版，第74页　

SeeRobertW.Hamilton，TheLawofCorporations，4thEdition，WestGroup，1996年版，第1-12页　

李萍编译:《法国公司法规范》，北京：法律出版社，1999年版，第23-35页　

王军：《浅析法人本质“拟制说”与“实在说”在法律概念理解上的差异》，北京：法律出版社，2000年版，第45-50页　

王军：《浅析法人本质“拟制说”与“实在说”在法律概念理解上的差异》，北京：法律出版社，2000年版，第 45-50页　

范健主编《商法》，北京：北京大学、高等教育出版社，2007年版，第95页　

范健主编《商法》，北京：北京大学、高等教育出版社，2007年版，第95页　

范健主编《商法》，北京：北京大学、高等教育出版社，2007年版，第95页　

魏振瀛主编《民法》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2006年版，第156页　

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