论新公司法对有限责任公司股权外部转让的限制

论新公司法对有限责任公司股权外部转让的限制——兼评新公司法第72条

韩晓利

【摘要】对有限责任公司股权向外转让的限制，一般采取两种方式：一是设立同意条款；一是规定优先购买权制度。我国现行公司法同时采取这两种方式，但是因为优先购买权的规定彻底架空了同意条款存在的价值。因此笔者本着简晰明确、避免重复的立法要求主张删除同意条款的规定并完善优先购买权制度。
【关键词】股权对外转让的限制；同意条款；优先购买权

一、引子：对公司法第72条第2、3款规定的疑惑

人们为了财富的增加，可以选择组成有限责任公司这种形式。许多中小企业采用这种组织形式，除了股东承担有限责任这一最大的好处外，还因为这种公司兼具人合性与资合性的优点。也正是因为有限责任公司这一中间性格，使得其股权的外部转让不像纯资合性公司那样自由而是受到一定限制。这种限制是为了维持有限责任公司的人合性——股东之间相互信赖的基础。

对有限责任公司股权向外转让的限制，大多数国家一般采取两种方式：一是设立同意条款，以其他股东的同意作为有限责任公司转让其股权的生效要件；一是规定优先购买权制度，股东向外转让的，其他股东、公司或其他股东共同指定的人享有优先购买权。

我国新公司法第72条第2款：股东向股东以外的人转让股权的，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意转让的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。第3款：经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时的出资比例行使优先购买权。可见我国公司法同时采用两种限制方式，既规定了同意条款也规定了优先购买权制度。但是我认为我国公司法的规定有一点难以理解的地方。既然半数以上其他股东已经同意向外转让的，为什么还赋予其他股东享有优先购买权？有学者说是为了最大程度的保护剩余股东的利益，因为“只有在其他不愿购买、无力购买或其出价低于非股东的出价时，非股东始得购买所转让的股权”，但是这样一来似乎同意不同意对外转让都没有意义了，因为只要有一名股东主张行使优先购买权，股权对外转让就不能发生。这就引发了我对同意条款规定必要性的怀疑。为了解除这点疑惑，我觉得有必要寻找一下这种立法例的渊源以及比较一下其他国家的立法是如何做的。

二、其它国家或地区关于同意条款的立法例

在当今世界，任何一个国家的立法都不是闭门造车的行为，而是广泛借鉴其他国家先进立法成果的过程，我国的公司法修改也不例外。所以我们有必要对世界上其他国家和地区已有的立法先例考察一番，以便更为清晰的理解我国的相关规定。我考察了一些有代表性的国家和地区关于同意条款的立法模式，并将它们作了一下分类。

（一）第一种分类：强制性立法模式与任意性立法模式

（1）强制性同意条款的立法例

1、瑞士

瑞士在1912年实施的《瑞士债法典》中在有限责任公司的股东权利、义务一节第791条规定，资本份额的转让，在公司收到转让通知并已在股东记录中登记后，始对公司产生法律效力。资本份额转让办理股东登记应当经代表四分之三以上的公司资本的四分之三的公司股东同意。章程可以对转让设定另外的条件或者完全禁止转让。资本份额的转让和转让协议经公证后始为有效。该条规定股东向外转让必须征求较高比例的双重多数股东同意，否则转让行为对公司无效，可见瑞士法对有限公司股权转让的限制极为严格。

2、中国台湾地区

中国台湾地区的公司法区分有限责任公司董事和非董事的股权转让。公司法第111条规定“股东非得其它全体股东过半数同意，不得以其出资的全部或一部转让于他人。前项转让不同意的股东有优先受让权；如不承受，视为同意转让，并同意修改章程有关股东及其出资额事项。公司董事非得其它全体股东同意，不得以其出资之全部或一部，转让于他人。”由其规定可以看出，股东的同意（过半数或全部）是台湾有限责任公司转让的必要条件，不符合这一条件的转让不发生效力，其限制也较为严格。

3、法国

依据法国1966年《商业公司法》第45条规定，有限责任责任公司股份向外转让须经持有四分之三公司资本的多数股东同意。公司不同意转让的，其他股东必须在自拒绝之日起三个月内，按照民法典第1843-4条规定的条件、确定的价格购买或让人购买这些股份。公司也可以在出让股东同意的情况下按照法律规定的价格重新买回这些股份。期限届满未采取上述解决方案的股东得对外转让。虽然法国法对同意人数也规定了较高的条件，但是法国法关于同意与否的效力与瑞士、台湾地区截然不同。未达法定人数同意，转让行为也不必然不能发生。法国法规定了由其它股东、其它股东指定的人或公司来购买，若这三种方案其它股东均未采取的，出让股东得对外转让。可以说这种立法方案达到了两个目的：一是保证股东的退出；二是赋予异议股东选择合作伙伴的权利，维持有限公司的人合性。较好地平衡了剩余股东与出让股东的利益。

4、日本

日本于2005年对公司法典进行了较大幅度的修订，其中最重要的一点就是取消了有限责任公司和股份有限公司的区分，而只规定了股份公司。但是在股份公司中有一种限制股份转让的公司实际上包括了有限责任公司的类型。在新公司法典中，日本规定限制股份转让公司的股份转让的须经股东大会（设董事会的公司为董事会）决议承认，章程另有规定的除外。未经公司承认的，出让股份的人得请求公司回购或指定第三人收购。日本法中的股东大会承认实质上也是一种同意条款，其立法处理类似于法国。

（2）、任意性同意条款的立法例

1、德国

德国是世界上首次于立法上明确创设有限责任公司的国家。其有限责任公司法规定，股份可以转让和继承，但公司合同可以对股份转让做出限制，尤其可以规定股份的转让需要得到公司的认可。可见德国采用的是股权转让章程限制的立法例，同意条款也取决于章程的规定。

2、意大利

意大利今年对民法典中公司法部分进行了大幅度的修改，其中有限责任公司一章于2004年1月1日生效。意大利民法典第2469条规定，“除非设立文件另有规定，参股可以在生者之间自由转让，也可以因死亡而继承。设立文件规定参股不得转让，或者要求得到公司机构、股东或第三人同意而未规定其条件和限度的，或者对因死亡而转让规定了股东或继承人的条件和限度的，可以按照第2473条规定行使退出权。在该情况下，设立文件可以规定一个期间，自公司成立或认购参股不超过2年的时间内不得形使退出权。”从第2469条可以看出意大利的价值取向是着重保护中小股东的退出自由。不仅没有在立法上强制性规定同意条款，而且对章程中可能规定同意条款的也予与限制。

3、英国

英国法称有限责任公司为私公司，私公司的人合性（personal nature）要求对新成员的加入施以适当的限制，私公司股份转让在英国通常要受到限制，但是英国的公司法将这种限制权交给了公司的章程（article）,章程通常会对股份转让施加两种限制：一是先买权条款（pre-emption provision）；一是赋予董事拒绝股权转让登记的裁量权（discretion to refuse to register a transferof shares to any outsider ）。第二种限制下，受让人需向公司董事会提交股权证书和股权转让合同请求批准和变更登记，公司董事本着善意和为公司利益缘故得拒绝股权转让登记。这种限制有点类似于大陆法系的同意条款，只是这种“不同意”必须出于善意且具备正当理由。

上述分类是根据同意条款是法律规定还是章程规定所作的分类。这种分类体现了不同国家对有限责任股权转让是采自由原则还是采限制为原则的不同的价值取向。

（二）第二种分类：强同意条款和弱同意条款

从同意条款的效力还可以将上述国家或地区关于同意条款的规范分为强同意条款和弱同意条款。同意条款的功能在于赋予剩余股东阻止不信赖的人加入公司的权利。同意条款要想发挥这种功能就必须具备一定的效力。如果法律或章程规定的同意条件是股权向外转让的生效要件，即没有达到同意条件对外转让就绝对不能发生的，这种效力的同意条款本人称之为强同意条款。这种同意条款从某种程度上具有决定权的效力。如果法律或章程虽然规定了股权对外转让应当征得其他股东多数同意，但其他股东多数不同意的情况下，不是直接产生不能转让的后果，而是赋予其他股东或公司购买义务，这些义务没有履行时，仍得发生对外转让的效果，这种同意条款称之为弱同意条款。所以，上述国家中，瑞士、台湾地区的公司法中的同意条款以及德国、英国和意大利准许章程设置的具有决定权效力的同意条款属于强同意条款。而法国和日本法中的同意条款则属于弱同意条款。因为依这两个国家的立法，如果达不到法律规定的同意的条件，转让仍然能够实现。虽然这些国家规定了由公司、其他股东、其他股东共同指定的人购买来防止股权对外转让，阻止不信任的人加入公司，但是这种情况下，其他股东必须要承受购买的义务，其决定权的价值已经弱化为一种选择权——要么自己购买要么同意新的股东加入。实质上这种同意权已经转化为优先购买权。

采取弱同意条款立法的国家认为如果赋予其他股东对能否向外转让以决定权，那么有限责任公司的股东就容易成为手中股份的“囚徒”或“奴隶”，大股东也会籍此方法欺压小股东。为了保证股东，尤其是小股东的退出，并且较好的平衡退出股东与剩余股东的利益，立法者舍弃赋予剩余股东以决定权的办法，而是赋予他们选择权，这种权利主要通过形使优先购买权来实现。虽然，“应当征得其他股东多数同意”已经沦为一种弱同意条款，但是，这一规定仍不失存在意义，因为在多数股东同意转让的情况下，就能顺利实现对外转让。

依据上述分类方法分析我国公司法上同意条款即第72条第2款的规定，可以看出我国关于同意条款采用了强制性立法模式，但是又规定章程可以做出不同规定，可以视为一种折中模式，也可以看出我国的立法宗旨就是要在有限责任公司股权转让的自由与限制之间做出平衡。从第二种分类方式来看，我国规定的是弱同意条款，因为如果半数以上的其他股东不同意转让的，不同意的股东应当购买，而不是直接产生不能转让的后果。

三、对我国公司法上同意条款规定必要性的质疑

从上述第二种分类来看，我国关于同意条款的规定类似于法国和日本，是弱同意条款，但是我国的规定与法国和日本又有着显著的区别：

一是对于未达法定同意条件的处理方式不同。法国和日本都有规定了其他股东自行购买、其他股东共同指定受让人购买和公司回购三种处理方式。而我国解决的方式比较单一，仅由不同意转让的股东购买。

二是达到法定人数同意的情况下处理方式不同。依法国和日本法的规定，如果同意转让的股东达到法定人数要求的，出让股东就能顺利实现对外转让。而我国公司法第72条第三款规定经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。即使在同意转让的情况下，我国法律仍然规定了剩余股东优先购买权，体现了我国对剩余股东利益的着重保护，似乎要对股权对外转让施加双重阻碍，除了同意条款外，还允许其他股东中的任何一位或者数位联合行使优先购买权加以阻碍。

如果说法国和日本公司法中的同意条款价值已经削弱的话，那么我国公司法上同意条款的价值已被彻底架空。一位股东如果要想实现对外转让或者一个外人要想取得某个有限公司的股权就必须让其他所有股东都放弃购买权，这样一来第二款规定的“应当征得其他股东过半数同意”就没有价值了。当学者还在为过半数是应该按代表份额还是人头而争论时，公司法第3款的出现已经彻底否认了第2款存在的价值。

笔者认为，可以删去关于同意权的规定，将重心移转到他股东优先购买权制度的完善上。理由如下：

1、仅规定优先购买权制度同样可以达到现行公司法第72条2、3款的立法目的。我国现行公司法规定主要为了达到两个目的：一是保障股东的退出，所以在其他股东过半数不同意的情况下，对不同意转让的股东施加购买义务；二是要最大程度地保护剩余股东的利益，所以在股东已经同意转让的情况下，仍然赋予其他股东优先购买的权利。但是仅规定优先购买权制度，也能达到同样的目的 。股权欲向外转让股权，如果其他股东不想让拟受让人进入公司，他们可以行使优先购买权来维护自己的利益，其他股东行使优先购买权的同时也保障了出让股东的退出。

2、征求同意的程序实际上蕴含在优先购买权制度的通知义务中，仅规定优先购买权能简化程序，便于实践操作，提高效率。依照现行立法，假设一个股东要对外实施转让，他必须将转让事项书面通知其他股东，等他们30日内作出是否同意的决定：期满多数股东同意转让的，他还要再次征求其他股东是否行使优先购买权；期满多数股东不同意的，他得征求不同意的股东是否购买。如果删去同意条款的规定，仅规定出让股东通知其他每一位股东拟受让人的情况、拟转让的价格及行使优先购买权的期限。期满，没有一位股东行使优先购买权的，可以对外转让；有一位或数位股东行使优先购买权的，发生内部转让。这样做同样可以达到现行公司法第72条第2、3款规定的效果，最大可能地照顾剩余股东的利益。

3、现在公司法第72条第2、3款的关于同意权的规定容易造成歧义，多数股东同意转让的可能因为优先购买权的行使不能实现对外转让，多数股东不同意转让的，可能会因为不同意的股东购买力不足，最终实现对外转让。不如仅规定优先购买权，简单清晰，也符合法治的要求。

4、优先购买权制度的完善还能弥补同意权的不足，最大限度地平衡转让股东与剩余股东之间、剩余股东之间的利益、剩余股东与第三人之间的利益。依公司法72条的规定，不同意股东过半数的，不同意的股东应当购买，似乎是排除了同意股东的购买可能。因为法律半数决规定的差别，这些股东就得承受持股比例变动的不利影响，似乎不太公平。而只规定优先购买权，可以赋予股东各种平等的选择，是否阻止外人进入公司，是否阻止持股份额变动带来的不利影响，也不会影响出让股东的退出。

5、仅规定优先购买权，还给公司利用章程限制或便于股东退出留下了自治的空间。其实对股权转让的限制最主要的依据是保持公司的人合性即有限责任公司股东之间的信赖关系。但是，股东之间有无信赖关系，是全体股东互相信赖还是数名股东彼此信赖以及信赖关系的紧密程度，不是同一的而是千差万别的，这种差别只有股东自己知道，他们完全可以根据自身的情况，在章程中限制和便利股权的向内或向外转让。

小结

股权转让从本质上来讲是一种买卖交易，法律在平衡各方利益的同时，又要保障交易效率与安全，所以一些细微的规定尽管繁琐确是不可省的。但是法律应该尽量摒除不合理的啰嗦的规定，把有限的资源用在急需规范的事项上。所以笔者斗胆主张删去现行法第72条啰里啰唆的同意条款，而直接规定优先购买权并完善这一制度。即使在短时间内立法上不能实现，司法解释也应该将重心转移到优先购买权制度及其完善上。

【注释】　
“同意条款”一词非本人自创，乃出自王文宇先生的著作。参见其《公司法论》中国政法大学出版社2004年6月版，第514页

除了这两种方式之外，英美法系国家还允许公司章程赋予董事拒绝股权转让登记的裁量权，但这种方式仅限于英美国家，不如这两种方式具有普遍性。

赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2006年5月第二版，第336页

因为探讨的是同意条款，所以下文只罗列了规定同意条款的国家和地区，而没有罗列出没有规定同意条款的国家或地区，如中国澳门。在此说明是为了提醒读者，同意条款的规定并非立法的必要选择。

吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》，法律出版社2002年11月第1版，第238页

王文宇著：《公司法论》中国政法大学出版社2004年11月版，第514-516页

伊夫·居荣著，罗结珍、赵海峰译：《法国商法》，法律出版社2004 年版，第556-559页

崔延花译：《日本公司法典》中国政法大学出版社2005年版

王保树主编：《中国公司法修改建议稿》，清华大学出版社

费安玲主译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社2004年11月版，第629页

Andrew hicks ﹠S.H.Goo: Cases and Materials on Company Law Fifth editionpublished by Oxford University Press2004, p228

此种分类方法乃本人自创，旨在说明对于同意条款的功能从保护剩余股东的利益单一功能到保障股东退出与保护剩余股东利益双重功能的发展趋势。

伊夫·居荣著，罗结珍、赵海峰译：《法国商法》，法律出版社2004年版，第558页

【参考文献】1．王文宇《公司法论》中国政法大学出版社2004年6月版

2．赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2006年5月第二版

3．吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》，法律出版社2002年11月第1版

4．伊夫·居荣著，罗结珍、赵海峰译：《法国商法》，法律出版社2004 年版

5．崔延花译：《日本公司法典》中国政法大学出版社2005年版

6．王保树主编：《中国公司法修改建议稿》，清华大学出版社

7．费安玲主译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社2004年11月版

8．Andrew hicks ﹠S.H.Goo: Casesand Materials on Company Law Fifth edition published by Oxford UniversityPress2004, p228

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