我国股东代表诉讼制度相关理论的探讨

（一）公司在股东代表诉讼中的地位

1．公司为原告

该观点存在以下问题：第一，如果公司以原告身份参加诉讼，那么股东派生诉讼的代位性将没有存在的依据。在派生诉讼中，股东诉权来源于公司诉权的代位。如若公司参与诉讼并作为原告，即等同于它以自己名义行使自己的诉权。这时，“公司诉权与股东诉权则将面临相互冲突的局面，从而导致丧失了赋予股东派生诉权的基础——公司怠于诉讼，股东诉权因而丧失依据”。第二，公司与股东一起作为共同原告在制度上难以超越，民事诉讼法上的原告权利与公司不自愿参加诉讼有不可调和的矛盾。在我国，董事长一般为公司的法定代表人，对外代表公司起诉或应诉。在他考虑到自己的利益，不出庭或不委托他人出庭的情况下，公司就不可能到庭参加诉讼，股东提起诉讼的请求最终也就无法得到实现。所以，公司无论是实质上还是名义上均不应成为原告。

2．公司为被告

该观点认为公司拒绝或怠于提起诉讼实际上是一种间接侵害股东合法权益的违法行为，因此，公司应该成为原告的对立面。该观点也不妥。第一，根据我国民事诉讼理论，原告与被告之间应该存在一种直接的法律关系。但在股东派生诉讼中，股东和公司的利益是一致的，原告股东是代表公司提起诉讼的，其与公司之间并不存在实体利害关系。第二，公司之所以怠于起诉非其不为而是不能为。因为公司为独立的法律主体，是通过股东会、董事会等代表机关进行意思表示的，在其意志被侵害公司利益的董事、大股东控制的情况下，公司实际上也是受害者，在大多数情况下公司与被告有着完全对立的立场。法律设立股东派生诉讼的目的正是为了解救陷于困境中的公司，将公司置于被告的位置无形中剥夺了公司维护自己合法利益的权利。最后，在原告股东胜诉时，所得的利益归属于公司，“如将公司列为被告则会出现原告胜诉而被告获益的情形，这一现象违反了民事诉讼的基本原理，令人难以理解也是难以接受的”。此外，在所有诉讼参加人中只有证人、鉴定人、翻译人员等才可能保持中立，要求与争议标的有直接利害关系的公司保持中立也难以做到。

3．公司为无独立请求权的第三人

公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼，有利于查清案件事实，方便诉讼和执行。诚然，公司是诉讼争议法律关系的真正当事人，与案件的处理结果有法律上的利害关系，参与诉讼活动是为了维护其利益，但该观点值得商榷。因为原告股东在公司怠于行使诉权时代行公司诉权，限制了公司处分自己权利的自由；同时原告股东越过公司直接起诉侵害公司利益之人，忽视了公司的独立人格；再者少数股东在公司根据多数意思怠于行使诉权时代行公司诉权，否定了资本多数决原则。因此，直接运用我国现行的诉讼法律制度无法解决公司在股东派生诉讼中的地位问题。

（二）公司诉讼地位的确立必须立足于我国的诉讼制度

我国已经确立了股东派生诉讼制度，在处理法律实务时必定会涉及到公司的诉讼地位的问题。我国现行民事诉讼法确定的诉讼标的之权利义务主体的诉讼地位主要有原告、被告、有独立请求权第三人、无独立请求权第三人、共同诉讼人等形式。在我国不存在英美国家的形式当事人制度，也不存在与之相对的实质当事人制度，因此美国法律规定公司可以作为形式被告和实质原告参加诉讼在我国不具有适用性。有独立请求权的第三人对当事人争议的诉讼标的有独立的请求权，并认为无论满足原告的诉讼请求，还是满足被告的诉讼请求，都会侵害自己的合法权益。而在股东代表诉讼中股东利益与公司利益一致，而且诉讼启动的目的是为了实现公司利益，因此公司并不符合有独立请求权的第三人的条件。我国《民事诉讼法》第56条第2款规定，我国民事诉讼中的无独立请求权第三人是该诉讼参加人，虽对当事人争议的诉讼标的无独立请求权，但案件的处理结果却可能与其有法律上的利害关系。所以在股东代表诉讼中可以直接判决公司为诉讼当事人即无独立请求权第三人。理论上讲，无独立请求权第三人可以参加到原告一方，也可以参加到被告一方，但实践中无独立请求权第三人往往参加到被告一方，并因此有可能由人民法院直接判决其向原告承担责任。我们可以借鉴日本《商法》的规定，许可公司以共同诉讼人的身份参加诉讼。为方便公司参加诉讼，法律应赋予起诉股东的诉讼告知义务。所谓的诉讼告知是指当事人将诉讼告知于可以参加诉讼的第三人。一般来说诉讼告知是诉讼当事人为维护自己的利益而提出的，应当遵守法定的程序。根据我国民事诉讼中的共同诉讼制度，法院也可以职权追加公司作为共同原告参加诉讼；公司不参加诉讼的，不影响诉讼的进行和既判力对公司的效力。

但是在公司作为共同原告参加诉讼以后，起诉股东是否仍具有当事人适格条件，并可以续行诉讼呢？对此我国学者缺乏关注。笔者认为，即使公司作为共同原告参加诉讼，原起诉股东仍然具有适格地位继续参加诉讼。因为股东代表诉讼之提出都是在公司怠于起诉的情况下发生的，而且这种怠于起诉往往是出于维护特定经营管理者的不法利益之目的，公司的诉讼行为又是由公司的经营管理人员代为实施，这样很难期望公司积极地、实质地实施诉讼行为，相反有可能出于公司管理者自身的利益考量，而为股东实施诉讼行为设置障碍。所以无论在理论上还是在实践中，都不应当否认起诉股东继续具有原告适格地位。

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