公司法解释四优先购买权部分的评析（下）

公司法解释四优先购买权部分的评析（下）

（七）按同等条件购买转让股权诉请之具体化

解释四第21条第一、二款规定，其他股东在提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，应同时主张同等条件购买转让股权。该文本如何解读产生以下问题：

1、同时主张同等条件购买转让股权的规定应如何解读

第21条提及前一诉请应理解为其他股东要求确认是，其与转让股东间的股权转让协议、股权变动有效，鉴于后一诉请“同等条件购买转让股权”又是股权转让协议、变动有效的前提和依据。因此在前一诉请提出之后，仅在后一诉请同时主张时，法院才可能予以支持。进一步思考的话，优先购买权的行使可能产生以下后续法律后果：第一个后果，以形成权构成了其他股东与转让股东之间的股权转让合同；第二个后果，履行股权转让合同实现股权变动。第一个后果实现后，可能发生解释四第20条提及的“其他股东主张优先购买权后又不同意转让股权的”情形，第二个后果“股权变动”就不能达成，故第21条的表述是“确认股权转让合同及股权变动的效力”，此处的“及”为连词，意思是和、跟，通常主要成分在前，与主张优先购买权的直接后果是形成股权转让合同，可能的间接后果是发生股权变动的情形相符。

循此解释，相关诉请的发生顺序应为：主张按同等条件购买转让股权→（同时）股权转让合同生效→股权变动。

2、同时主张股权转让协议效力、优先购买权等属于何种诉讼形态

一个诉讼程序中审判多个请求，可减轻当事人在诉讼进行上的负担，如属于相互关联的情况还能防止矛盾裁判，但无条件的认可也会导致诉讼的混乱、迟延，故需具备一定的合并要件。

从诉的客体面向上来看，诉的合并需要符合法院对多个诉请都具有管辖权、诉讼程序相同、法律上不存在禁止的规定、原被告相同四个要素。有争议的是最后一个要素，解释四第21条第二款规定多个请求要同时主张，那么这多个请求是否为同一原告对同一被告提起的呢？从第21条的文本表述来看，相关诉请为主张优先购买权、确认股权转让合同、股权变动的效力。优先购买权是其他股东向“义务人－转让股东”行使，确认股权转让合同、变动的效力也是发生在其他股东与转让股东之间，故符合同一原告和被告的要素条件，没有涉及其他人，具备该要素中同一性要求，诉的合并具有妥当性。

那么，应予强调的是第21条第二款“确认股权转让合同及股权变动效力等请求”的表述，不应理解为反向的否定合同和变动的效力。后一种情况，指向其他股东否认其他股东与外部人的股权转让合同、变动的效力，这就产生了诉的合并中“原被告相同”该要素是否符合的问题？从反对解释上只能得后一种情况不存在之解读。

3、作为无独立请求权的第三人参加诉讼

解释四第21条涉及的第三人参加诉讼问题，宜从诉请的具体化方向上予以明确。如优先购买权的诉请又可明确为支付转让款的同时转让股权，或者更具体化为办理股权变更登记、修改章程等。但转让股权的义务人还是其他股东，至于根据公司法第32条第二款“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记……”，公司虽为登记义务人，转让股东败诉会要求其变更股权登记，应为无独三参加诉讼，否则判决主文无法表述。

股权转让协议、已发生股权变动中外部人，转让股东败诉会给其带来法律上的不利益，也是作为无独三参加诉讼优先购买权。同样，确认股权转让合同、变动效力之诉中，外部人、公司可能应该诉之结果产生法律上利害关系，应作为无独三参诉。虽然公司、外部人可能作为第三人参诉，但并没有突破诉的客观合并要求中的“原被告同一”要求，不能就此否定第21条诉的合并规定。

需考虑的另一种思路是，外部人受让取得的股权附有优先购买权拘束，视为对其他股东进行的债务承担，那么其他股东作为债权人是否可以单独要求外部人转让系争股权至其名下，值得进一步探讨。

4、外部人作为有独三参加诉讼

需衍生思考的是，外部人提出否定其他股东与转让股东间的股权转让合同、股权转让，或者否定优先购买权，是否仍有解释四第21条适用的余地？

上述情况下，外部人相当于以原告地位，以转让股东与其他股东为共同被告提起诉请，要求法院将自己列为既有优先购买权纠纷的第三人参加诉讼。此种三面结构产生以下变化：第一，在“其他股东－转让股东”原被告关系之外之外，又产生了“外部人－其他股东、转让股东”另一组原被告关系；第二，在主张优先购买权的诉请之外，又增加了否定优先购买权的诉请；由此形成了诉在主体和客体上的同时合并。此种诉讼形态中，因第三人（外部人）带着新的诉请参加到已有诉讼中来，但合并不是强制性的，外部人尚有通过另诉主张权利的机会。然而，考虑到外部人参加诉讼更有理由查明事实并一次性的解决各方纠纷，法院通常予以允许。

随后又产生了此情况下，主张优先购买权、确认股权转让合同、股权转让效力的诉请，与第三人（外部人）否定上述事项效力的诉请能否一并审理？按之前所述，主张优先购买权的诉请，以及确认合同、转让效力的诉请，其诉讼标的都为源于法定优先购买权产生之法律地位。有鉴于此，外部人否定优先购买权，抑或再否认合同、转让的效力，亦是同一诉讼标的基础上来解决全部争议，尊重原告程序选择权同时，更实现其实体与程序利益的最佳保护，笔者倾向于一并审理。从民诉法的规定来看，既符合关联性与独立性的有独三参见诉讼的要求，也与诉的合并的四要素不冲突。而且，民诉法第56条第三款又明确，对非因本人原因未参加诉讼，且生效判决错误，并损坏其民事权益的，可提起第三人撤销之诉。该项制度创设目的又在于反向防止既判力主观范围扩张引发的对第三人程序权利上的不利益，那就此目的也应允许外部人参加诉讼，通过程序保障，在一次性解决纠纷的同时，也有效避免诈害诉讼。

（八）优先购买权的射程范围

依据公司法第71条的规定，转让股东转让其名下股权系促发公司其他股东行使优先购买权的条件。商业实践常采取“间接收购”，即为不纠缠于公司（子公司）股东优先购买权的纠葛，通过间接收购子公司股东（母公司）的股权，实质控制子公司股东（母公司），进而实际获得子公司股权，以规避子公司其他股东优先购买权的行使。此情况下，子公司的其他股东（原告）经常以损害其优先购买权为由，诉请否定外部人（被告）在母公司中的股权变动。

对此问题，笔者还是坚持损害优先购买权股权转让不对其他股东、公司“发生效力”的观点，但此问题的核心是以“间接收购”来规避法律的民事法律行为其效力应如何认定，法学方法论上饶有讨论价值，不妨遵循“有效还是无效”的思路进行探讨。需强调本节更关注思考的进路，而非结论。

对此问题，司法实践中一般认为，原告受让的母公司股权，进而实现了对子公司股权控制，其目的在于规避子公司其他股东（被告）的优先购买权，属于“合法形式掩盖非法目的”，属无效合同。但学界对此争议不断，主流观点是间接收购母公司股权不构成对子公司其他股东优先购买权的损害。主要理由：一、除非股东之间就间接收购做了特别限制，法院不宜突破母子公司的区隔，以母公司的控制权转让，来替换公司法第71条中（子公司的）股权转让概念，此系通过对“转让”的扩张解释来直接认定该转让损害优先购买权。二、公司法第71条是缺省性规则，违反该规范也不导致绝对无效，直接判决系争合同无效过于严苛。三、法院应尊重当事人对股权转让交易结构的安排，不能越过交易安排，根据交易目的直接适用公司法第71条。

上述观点无论是对扩张解释的认定，还是优先购买权制度目的把握，都显现了对交易结构的尊重，涉及了价值评判，但大多数有价值评判的法律问题不存在正确答案。既然是案件审理，更应倚重的还是法律适用的方法论问题，应遵循以下两条路线：一是“确定争议事实→确定请求权规范→具体适用法律→形成裁判结果”；二是如没有法律依据，“确定争议事实→尝试寻找请求权规范→确定存在法律漏洞→进行类推适用、目的性扩张等漏洞填补来发现法律依据→适用法律→形成裁判结果”。

首先，要查明法律适用的争议事实是什么？假设情况为外部人（被告）通过收购“标的公司”的两名小股东（都系法人股东，共持有标的公司50％股权）100%股权，实现对标的公司50%股权的间接控制，实际对标的公司享有了50%的权益。收购标的公司的小股东股权是交易形式，控制标的公司50%股权是交易目的。

第二步，要确定可适用的法律依据，对此问题的认识差异产生了不同结论。有观点认为裁判依据通常为公司法第71条和合同法第52条第3项，其中合同法第52条第3项是是请求权规范，公司法第71条确定前条款中“非法目的”要件的辅助性规范。即被告以收购标的公司小股东股权的交易形式，掩盖损害标的公司其他股东（原告）优先购买权的非法目的，否定了被告收购标的公司小股东股权的法律行为的效力。

对此可能的疑问是：一是被告通过收购标的公司小股东的股权，实现标的公司股权的控制，系间接收购的交易模式，有没有违反公司法第71条的规定？二是公司法第71第系缺省性规则，即便违反也不能作为否定间接收购效力，能否作为认定非法目的之依据？如果没有，合同法第52条第3项“合法形式掩盖非法目的”还有适用余地吗？

笔者认为，根本问题在于明确规避法律的法律后果。毋庸置疑，被告采取变换行为类型来规避特定的法律规范，即通过间接收购来规避直接收购对优先购买权制度的违反。合同法与民法总则对此问题都没有明确规定，但并非法律漏洞，理由在于规避法律是指未违反法律之文意而避开法律之意义者，在法律通过正当解释使其法律意义发挥出来之后，规避法律就是一种违反经过正确解释的法律的行为了。由此可以说，规避法律就是对被规避法律规范的一个法律解释问题。

又因争议问题为采取间接收购母公司股权进而实际获得子公司股权，是否损害子公司其他股东的优先购买权，核心为间接收购的法律行为是否违反优先购买权制度问题。至于“合法形式掩盖非法目的”，依据人大法工委“以伪装合同避开法律强制性规定”的观点，对应民法总则第146条第一款串谋虚伪意思表示无效的规定，是以虚假意思表示来掩盖真实目的，但本文假设案情中“间接收购”的意思表示是真实的而非虚假意思，且实际进行的，只是以实施某种不受法律禁止的行为来实现某种受法律禁止的行为的目的。两者差异明显。由此规制“规避法律的民事法律行为”，要考虑到规避法律是迂回的违反法律，对其效力的判断并不在于是直接还是间接的违反法律，而是该法律行为的内容是否违反法律的禁止性规定，不应适用合同法第52条第3项，而应适用第5项。德国通说认为对规避行为属于德国民法典第134条（法定禁止）的规范对象，亦同此理。

第三步，合同法第52条第5项的具体适用。有学者指出由于公司法第71条是缺省性规范也不能得出间接收购无效的法律后果。此时讨论遇到“有效还是无效”该问题前提是否存在的问题，但或许可将违反缺省性规范必然不影响法律行为效力先搁置起来，将本争议问题归入民法总则第153条第二款规定的“违反公序良俗的民事法律行为”无效情形，从观点变迁的角度将第五项纳入民法总则第153条涵义之下，以便讨论的继续。

既然合同法第52条第5项规则是指违反法律强制性规范的合同无效，指向间接收购是否有违公司法第71条的规定导致无效的情况。换言之，需要考察间接收购是否属于公司法第71条的适用范围。诚如上言，为规避法律而实施的法律行为是否归于无效，取决于对该法律行为的事实构成要件及规定这些事实构成的规范的解释。公司法第71条第三款表述为“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权……”，笔者对此的解释是，该条款指向的优先购买权，其行使应限于公司股东转让标的公司的股权，而不能穿透至限制公司股东（法人股东）转让自身公司股权的情形。

从文意上解读，该条款“经股东同意转让其名下的标的公司的股权”，不能涉及该股东（法人股东）自身股权转让，否则超越了字义的范围。而法律规范的字义划定了法官解释活动的界线，此为法律解释的主要原则之一，否则从事的就是漏洞填补，而后者是以法律漏洞的确实存在为前提的。从公司法其他条款作体系解读，像公司法第4条公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，其中的股东明确就是公司自身的股东；还有公司法第22条规定的股东可主张撤销股东会决议，必然也是公司自身的股东，不可能是指“公司的法人股东的股东”。更重要的第71条第一款规定的是“有限责任公司的股东之间可以相互转让全部或部分股权”，这里的股东前面有定语，明确是“有限责任公司”的股东，第三款为文字简练才省略之前的“有限责任公司”，也只能得出公司股东转让标的公司股权才有损害优先购买权之结论。再从目的解释出发亦能得出相同结论，在一个公司设立子公司很普遍的现代社会中，若是公司股权转让都要考虑其参股子公司中其他股东是否行使优先购买权，交易成本不可想象，也导致股权的流动性丧失，与公司强调股权可转让性的趋势相悖，降低公司制度的资本筹集功能。而且其透露出的无视母公司与子公司的独立性，优先购买权的穿透适用是通过刺破母子公司的间隔实现的，本身就是对公司制度的根本“法人独立性”的重大颠覆。

综上，应得出优先购买权系就股东转让标的公司股权的法定约束，通过收购控制标的公司股东间接获得标的公司股权，本身就是便利资产转让的公司作为独立法人的价值所在。更何况在没有采取事先限制“间接收购”措施的情况下，裁判者应尊重既有的交易安排，不应突破交易模式去看交易实质。裁判者必须严守依据符合法学方法论要求的法律解释的结论，不能过份的追求所谓法律背后的目的。此目的的产生蕴含着裁判者自身的价值评判，必须以规范的、符合法方法论要求的解释方法来要求裁判者对待审慎制定的法律，不能超越明定的法律规范，以自己的价值观来替代。

（九）拍卖中优先购买权的行使

2005年修订的公司法，其第73条（现第72条）规定法院依照强制执行程序转让股权时，应当通知公司和其他股东，其他股东应在通知之日起20日内行使优先购买权。虽然规定股权进入拍卖、变卖转要通知其他股东，但对拍卖没有明确其他股东应到现场参与。若不要求其到场，可能的理解是，优先购买权是达成同等条件后才能行使，在拍卖完成之后，应询问优先购买权人是否愿意以已经产生的最高价购买？若同意，就不需再询问其他应价了，否则再行拍卖成本过大。但如果存在参与拍卖的人其他人愿意出更高应价的情况，优先购买权制度希望非控股股东公平以市场价格退出的目的可能不能完全实现。

为解决该模糊理解，解释四第22条第一款明确通过拍卖向股东以外的人转让股权的，适用公司法第71条第二、三款或者第72条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，按照相关法律、司法解释确定。该条款目的是要通过引致其他法律条款来替代公司法确定强制执行股权时优先购买权的行使方式。

相关的司法解释有2004年的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称执行拍卖变卖规定），其第14条规定优先购买权人经通知未到现场，视为放弃优先购买权。第16条又规定“有最高价时，优先购买权人可表示以最高价买受，……如有更高应价，优先购买权人不作表示的，则归该应价最高的拍卖者”。即执行拍卖变卖规定规定了“到场＋跟价确定最高应价＋行使优先购买权”三个步骤来获得优先购买权人受让股权转让价格，更有利于实现非控股股东最高价格的退出，对转让股东的投资利益进行最大限度保护。

2017年1月1日实施的《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（以下简称网络司法拍卖规定），其第16条、第19条、第21条规定更为明确。首先，优先购买权人经通知未参与竞买的，视为放弃优先购买权；其次，优先购买权人参与现场竞买的，可以与其他竞买人以相同的价格出价，没有更高出价的，拍卖财产由优先购买权人竞得。最后，顺序不同的优先购买权人以相同价格出价的，拍卖财产由顺序在先的优先购买权人竞得；顺序相同的优先购买权人以相同价格出价的，拍卖财产由出价在先的优先购买权人竞得。上述内容明显是对执行拍卖变卖规定的再次重申和细化，突出强调了保障股东“完全市场价格退出”。加强对股东退出权的保护无可厚非，但具体适用时需注意上述规定与解释四相关内容存在差异，现以网络司法拍卖规定为例，列举如下：第一，通知内容上的差异。相较于解释四第18条要求“同等条件”的通知，内容包括“股权数量、价格、支付方式即期限”等要素。《网络司法拍卖规定》第16条关于拍卖公告发布三日前通知已知优先购买权人，通知内容为网络司法拍卖行为本身、拍卖标的相关情况等，其中对优先购买权人最主要的是，起拍价和股权情况，起拍价通常是不低于评估价或市场价的70%，与解释四的确定性要求存在差异。而怯其他股东在行使购买权之前就要参加拍卖，共同来形成同等条件。这也与公司法上同等条件通知或知晓为优先购买权的触发条件，事前其他股东不需参与，存有差异。

第二，优先购买权行使方式上的差异。公司法上的优先购买权，把转让股东与外部人交易协商，视为价格发现机制，在确定交易价格后通过向其他股东询价，再赋予其优先成交地位。而从股权的拍卖来看，一般有跟价法和询价法两类。网络司法拍卖规定采用的是“跟价法”，这也是目前司法实践中优先购买权行使的通常做法。该规定第21条第二款明确优先购买权人参与竞买，“与一般竞买人相同价格报价并获得优先地位的优势”，拍卖财产才由优先购买权人竞得。也就说不是特别安排“同等条件”下单独的询价环节，其他股东必须在竞拍过程中就作出最终报价，并非是以同等条件的知晓为前提的。

优先购买权本旨属性来看，优先购买权人参与拍卖的不应是 “竞价”，而应是“询价”，在出现最高报价后来行使优先权。像我国台湾地区采取的询价法，优先购买权人愿意以最高应价购买后，不再询问其他竞买者是否加价。而网络司法拍卖规定是将优先购买权股东等同于竞买人，否定了优先购买权股东的优先地位，把他作为竞买人要求其全程参加竞购拍卖，强调的优先购买权人与其他竞买人的充分竞争，体现的是股权市场价格的全面挖掘。两者相较，透露出立法者不同的价值导向，到底是协调股东退出权与优先购买权保护的协调兼顾，还是更强化股东“合理价格”退出，更有利于公司的健康运营还有待实践检验。

（十）优先购买权与同意权

解释四第17条第一款规定有限责任公司股东向外部人转让股权，就“股权转让事项”应以合理方式通知其他股东征得同意。第二款又规定经股东同意转让的股权，其他股东主张股东应以合理方式通知转让股权的同等条件，法院应予支持。第三款再规定，经股东同意转让的股权，同等条件下，其他股东可行使优先购买权。需注意第二款其他股东对同等条件有权知晓的规定，表明了第一款的询问同意可能有两种通知。第一种通知，股权转让的要素内容都已涉及，也就不需依据第二款再进行询问；第二种通知，没有具体信息情况下，单纯就转让事项的意见征询，这才有第二款行使知晓权适用的余地。也就是说第17条模糊处理了第71条“先征询是否同意转让＋通知同等条件”两阶段说，并未全盘否定询问意见和告知同等转让条件一次完成的做法，为实践中通知的灵活性留下了空间。

公司法第71条对其他股东的同意权与优先购买权进行了区分规定，兼具了台湾地区公司法第111条与澳门地区商法典原第367条第一款的内容。有观点提出该规定目的是通过公司内部定价和市场定价两次询价。第一次征询是为股东间提供了协商转让的机会，在内部的信息对称情况下其他股东通过磋商以较低成本维系公司人合性。协商不成才进入了第二次市场定价阶段，转让股东通过市场博弈获得转让价，而其他股东只能接受和不接受。接受就优先于外部人获得股权，不接收就由该外部人获得股份。如此，在保障内部股东序位为先的定价权基础上，也保证出让股东以公平市场价格退出公司的权利，目的是对其他股东“转让同意”与“买受意愿”两个前后层次的保护，实现公司人合性。上述解读相较于股东合理价格的退出权，更关注公司的人合性。但是两次询价将加大转让股东的交易协商成本，而且对于意图退出的股东到底是股东之间的有限竞价，与市场范围内的充分竞价，哪个对股东更有吸引力呢？毫无疑问将是后者。

另一方面，其他股东就“没有特定内容转让”的同意与不同意不具有表示价值，因为同意对外转让的股东也不丧失优先购买权，对转让股东来说分两次通知价值不大。这也反向刺激股东先与外部人确定交易条件后，一次性的进行包含具体转让信息的通知，由此也决定了经济生活中都是以“一次通知”来完成“是否同意转让＋是否行使优先购买权”两项任务。由是法律规范环境的演变也促使对法律的规范意义作出调整，第17条对两阶段通知模糊处理，正是体现了解释四充分尊重实际、遵循商业规律的理念，应予赞同。

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